Договорный риск

"При наличности двух взаимных обязательств, проистекающих из того же договора, из которых одно погашается, так как случайная причина сделала исполнение его невозможным, остается ли другая сторона обязанною исполнить свое обязательство?"

Значение риска - сохраняется ли обязательство по уплате цены, если вещь случайно погибнет; и как это обязательство изменится, если она случайно повреждена. Существует несколько вариантов распределения риска при купле-продаже:

• римское правило periculum est emptoris - с момента заключения обязательственного договора рискует приобретатель. Если вещь случайно погибнет, он все равно будет обязан уплатить цену. Перенос права собственности и перенос риска не связаны между собой (в праве Голландии и Швейцарии).

• правило res perit domino, принятое, в § 446 ГГУ, § 1048 уложения Австрии, ст. 186 ГК РСФСР 1922 и ст. 138 ГК РСФСР 1964 гг., - риск ложится на приобретателя в момент перехода права собственности. Если вещь погибнет до этого, прекращается и обязательство по уплате цены.

В ФГК и право собственности, и риск переходят одновременно в момент заключения договора. Кодекс Наполеона исходит при решении этого вопроса из максимы res perit domino. Но, возможно, это исторически не совсем верно: авторы ФГК просто сохранили классическое римское правило о риске, момент перехода которого совпал с моментом перехода права собственности по новой, консенсуальной модели.

ГК РФ не придерживается четко ни первого, ни второго правила о переходе риска случайной гибели или повреждения вещи. Кодекс предусматривает различные моменты для приобретения права собственности на основании договора (ст. 223 ГК) и перехода риска гибели и повреждения вещи (ст. 458, 459 ГК) и этим приближается к римскому правилу. Если стороны не предусмотрят иного, право собственности на основании договора купли-продажи приобретается в момент передачи вещи, а риск переходит в момент исполнения обязанности по передаче, которая может считаться исполненной и до того, как приобретатель получит владение.

Может показаться, что такое регулирование вступает в противоречие со ст. 211 ГК, возлагающей риск гибели и повреждения имущества на собственника. НО!

1. правило этой статьи диспозитивно: оно допускает предусмотренные законом или договором исключения,

2. нахождение этой статьи в главе, посвященной общим положениям о праве собственности и иных вещных правах, наталкивает на мысль о том, что законодатель имел в виду в данном случае не только обязательственный риск. В противном случае правилу ст. 211 ГК место в общих положениях об обязательствах. Возможно, положение ст. 211 представляет собой развитие ст. 210 и здесь речь идет о риске как о бремени, которое несет собственник, а не о риске договорном? ст. 211 ГК не означает, что в нашем праве применительно к договорам купли-продажи и мены действует правило res perit domino.

В отечественной литературе, что ГК различает моменты приобретения права собственности на основании договора и перехода договорного риска случайной гибели или повреждения, зачастую упускается.

Подобное смешение перехода права собственности и риска случайной гибели или повреждения вещи попросту противоречит букве закона. Позиция, занятая разработчиками ГК РФ и воплощенная в нормах ст. 223 и 459, вернее: вопрос о риске случайной гибели или повреждения вещи при ее отчуждении - это вопрос о договорных обязанностях, он имеет весьма слабую связь с переходом права собственности. Отчуждатель рискует до тех пор, пока не исполнит свое обязательство по передаче. И если вещь погибнет до исполнения этого обязательства, то обязательство покупателя по уплате покупной цены прекратится или же, если цена уплачена, продавец будет обязан ее вернуть. С момента заключения договора купли-продажи или мены с условием об отчуждении solo consensu до исполнения обязанности по передаче вещи риски ее случайной гибели или повреждения остаются на отчуждателе, несмотря на то, что право собственности перешло на приобретателя. При этом стороны, избирая иной, нежели действующий по умолчанию, момент приобретения права собственности, могут избрать и иной момент перехода риска.

В вопросе о риске договор, по которому вещь отчуждается solo consensu, и договор, соединенный с соглашением о constitutum possessorium'е, существенно отличаются. В последнем случае обязательство передать вещь либо не возникает вовсе, либо прекращается (новация) дополнительным соглашением. Если стороны договорятся, что вещь останется на специальном основании (аренда и т. п.) у отчуждателя, это погашает обязанность по передаче и риск переходит на покупателя-собственника в момент достижения такого соглашения.