- •Учебник для юридических вузов
- •Рецензенты:
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения
- •Isbn 5-8078-0073-7
- •Глава III. Роль сравнительного правоведения
- •§ 1. Основные цели и функции
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения 156
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума 168
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе
- •Глава IV. Сравнительное исследование международного и национального
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем
- •§ 2. Общее и особенное у международного права
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право
- •Глава V. Проблемы классификации
- •§ 1. Классификация и ее необходимость 243
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации
- •Глава VI. Романо-германская правовая семья 263
- •§ 1. Основные этапы становления и развития
- •§ 2. Отличительные черты и особенности
- •§ 3. Источники романо-германского права:
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права.
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права.
- •Глава VII. Англосаксонская правовая семья.
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания
- •§ 2. Становление и развитие общего права 370
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права:
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права 407
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права 423
- •Глава VIII. Правовые системы
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических
- •§ 2. Является ли правовая система России
- •§ 3. Отличительные особенности и черты
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право —
- •§ 5. Основные источники социалистического
- •§ 6. Закон и другие источники права 523
- •§ 7. Является ли судебная практика источником
- •Глава I
- •Формирование и развитие идей сравнительного правоведения
- •§ 1. Противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения
- •1 Давид р. Указ. Соч. С. 31.
- •1 См.: Туманов в. А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1982, № 11. С. 41.
- •12 Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения § 1. Противоречивый характер истории развития сравн. Правоведения 13
- •1 Иеринг р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. Спб., 1875. С. 7.
- •1 Тойнби а. Цивилизация перед судом истории. М., 1995. С. 48. 1 Ключевский в. О. Курс русской истории. Ч. I. М., 1987. С. 33.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире
- •1 См.: Давид р. Указ. Соч. С. 25.
- •1 См.: Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). М., 1993. С 212—213.
- •3Ibid. P. 81.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 62.
- •2 Плутарх. "Александр" / Квинт Курций Руф. История Александра Македонского. М., 1993. С. 362.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Под ред. О. А. Жидкова й н: а. Крашенинниковой. М., 1996. С. 101—105.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей срав. Правоведения в древнем мире 25
- •1 См.: Hug w. The History of Comparative Law. P. 110.
- •2 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. 101.
- •§ 3. Развитие идей сравнительного правоведения в средние века
- •1 См.: Аристотель. Указ. Соч.. Т. 4. М., 1984. С. 455, 481, 484, 506 и др.
- •2 См.: Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 78.
- •5 Античная литература. Рим: Хрестоматия. М., 1981. С. 212.
- •1 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 187.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 1. 2 Там-же. С. 2. 3 Там же. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 2. 2Нид V/. Ор. Си. Р. 113. 3 іЬїсі.
- •1 Яеринг р. Указ. Соч. С. 10.
- •2 См.: История государства и права зарубежных стран. С. 197.
- •1 См.: Hazeltine j. Roman and Canon Law in the Middle Ages //"*
- •2 См. Подробнее: История государства и права зарубежных стран. С. 304.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 4. 2 Там же. С. 5. 3Там же. С. 11—12. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 12.
- •1 См.: Zweigert к, Ketz н. Ор. Cit. Р. 101—102. 2 Ibid. Р. 102.
- •2 Ibid. P. 49.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •§ 4. Современный этап развития сравнительного правоведения
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •2 Gutteridge н. Comparative Law. L., 1949. P. 12; Kahn-Freund. Comparative as an Academic Subject // Law Quarterly Review, 1966. P. 40.
- •3См. Об этом: Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 9—10.
- •1 Mayda j.- Some Critical Reflections on Contemporary Comparative Law / Zweigert k., Puttfarken h. Reahtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 367.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10.
- •1Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10. 2 См.: Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 2—29.
- •1 Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1986, vol. 43. P. 477—486.
- •2 Ibid. P. 479.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 87.
- •2 Подробнее см.: Cruz р. Указ. Соч. Р. 12—15.
- •3См., например: Rabel а. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Berlin, 1925. S. 22—23.
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения в дореволюционной России
- •1Мауйа j. Ор. Сн. Р. 370—371. 21Ыс1. Р. 367. 1 Поппер к. Открытое общество и его враги. Т. П. М., 1992. С. 312. 2 Там же.
- •1 Шершеневич г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20.
- •1 Муромцев с. Определение права. Основное разделение. М., 1879. С. 3—4.
- •2 Хвостов в. М. Указ. Соч. С. 20.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 24, 25.
- •1 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 25—26.
- •2 Юшкевич а. А. Руководящие начала к преподаванию русского гражданского права. Ярославль, 1990. С. 8—9.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 13—14.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 18.
- •§ 6. Сравнительное правоведение в советской и постсоветской России
- •1 Котляревский с. А. Указ. Соч. С. 20.
- •2 Тарановский ф. В. Указ. Соч. С. 25.
- •3 Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 25.
- •1 Туманов в. А. Из истории марксистской критики буржуазной правовой идеологии // Советское государство и право, 1971, № 8. С. 115.
- •2 Тиллг а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 44.
- •3 Зивс с. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право, 1964, № 3. С. 34—36.
- •4 См. Об этом подробнее: Саидов а. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 14—17.
- •5 Szabo I., Peteri z. (eds.). A Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977.
- •1 См.: Сабо и. Сравнительное правоведение. Критика современной буржуазной теории права. М., 1969.
- •2 Сравнительное правоведение. М., 1978.
- •3 Тилле а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 49.
- •1 Тиха/пиров ю. А. Указ. Соч. С. 27—28.
- •Глава II
- •Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
- •§ 1. Понятие сравнительного правоведения. Терминологический и содержательный аспекты
- •1 Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 1.
- •§ 2. Сравнительное правоведение и национальное право
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 761—762.
- •1 Петражицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 252.
- •1 Kelsen н. General Theory of Law and State. Wien, 1964. P. 110—113, 182. ГШершеневич г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 300.
- •1 Собо и. Основные теории права. М., 1974. С. 169.
- •4 Петраокицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 209.
- •1 Дюги л. Конституционное право. Спб., 1908. С. 3.
- •2 Еллинек г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248—285. 'Гумплович л. Общее учение о государстве. Спб., 1910. С. 445, 448.
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961.
- •2 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 260.
- •1 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 269.
- •2 См., например: Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1995, vol. 43. P. 478—480.
- •1 Четвернин в. А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 13.
- •1 Емельянов с. А. Право: определение понятия. М., 1992. С. 3—4.
- •1 Дюги л. Общество, личность и государство. Спб., 1901. С. 22. 2 Там же. 1 Емельянов с. А. Указ. Соч. С. 6. 2 Четвернин в. А. Указ. Соч. С. 24.
- •§ 3. Объект исследования и предмет сравнительного правоведения
- •1 См.: Меггутап у., Сіагк о. Ор. СН. Р. 27.
- •§ 4. Источники национального права и сравнительного правоведения
- •§ 5. Принципы сравнительного правоведения
- •Глава III
- •§ 1. Основные цели и функции сравнительного правоведения
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения в системе юридического образования
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права
- •Глава IV
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем международного и национального права
- •§ 2. Общее и особенное у международного права и национальных правовых систем
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права
- •2 Конституция Республики Казахстан. Алма-Ата, 1995. Ст. 4.
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право современной России
- •Глава V
- •§ 1. Классификация и ее необходимость
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем
- •Глава VI
- •§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права
- •§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права
- •§ 3. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация
- •2. Какие виды источников романо-германского права существуют? Как они соотносятся между собой?
- •3. Нормативно-правовые акты, наряду с другими источниками романо-германского права, классифицируются по самым различным признакам — критериям.
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права
- •1. Вопрос о понятии и содержании обычая3 как источника права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый.
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина
- •1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент1.
- •5. Неопределенное, внутренне противоречивое положение прецедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Италии, Франции и других стран романо-германского права самым не-
- •3 Правовая система Нидерландов. С. 29.
- •5 Правовая система Нидерландов. С. 28—29.
- •Глава VII
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права 365
- •§ 2. Становление и развитие общего права
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права
- •4. Наряду с названными видами законов и критериями их классификации в англосаксонской правовой семье используются и другие критерии подразделения законов на различные группы или виды.
- •5. В англосаксонской правовой семье значительное внимание уделяется актам толкования законов ((статутов).
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права
- •0 Юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая2.
- •Глава VIII
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических и постсоциалистических правовых систем
- •1 Etudies juridigues offertes a Leon Juliot de la Moradiere. Paris, 1964. P. 547—570.
- •§ 2. Является ли правовая система России составной частью романо-германской правовой семьи?
- •6. Наряду с названными общими признаками и чертами россий- ской правовой системы и романо-германского права, приводимыми в отечественной и зарубежной литературе в качестве подтвержде-
- •§ 3. Отличительные особенности и черты социалистической государственно-правовой системы
- •2. Не вдаваясь ни в какие, по существу своему политические и идеологические дискуссии о вечности, непобедимости социализма
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право — переходный тип государства и права
- •§ 5. Основные источники социалистического и постсоциалистического права: понятие, виды. Особенности нормативно-правовых актов
- •3. Какие же формы (источники) социалистического и постсоциалистического права существовали и существуют? и какое место каждый из них занимает в обшей системе источников права?
- •§ 6. Закон и другие источники права
- •4. Законы как основные, главенствующие в социалистических и постсоциалистических странах нормативно-правовые акты очень тесно связаны и взаимодействуют с другими нормативно-правовыми актами.
- •1 Конституция Республики Болгарии // "Държавен вестник", 1991, № 56.
- •§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
- •I менно и правотворческие функции1.
- •4. Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности3.
- •Глава V
- •§ 1. Иудейское право и его основные особенности
- •§ 2. Основные принципы иудейского права
- •3. Одним из основных принципов иудейского права является принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа.
- •4. Важным принципом иудейского права является принцип четкости и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей.
- •5. Заметную роль среди принципов иудейского права играет принцип поддержания верности Богу своему, "истинной вере" и своему народу.
- •6. Среди принципов древнего иудейского права выделяется принцип кровной мести — "кровомщения".
- •§ 3. Основные источники иудейского права
- •2. О каких конкретно источниках иудейского права, обобщенно именуемых священными писаниями, идет речь?
- •§ 4. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права
- •1. В израильской и зарубежной юридической литературе иудейское право зачастую рассматривается не просто как обычная составная часть, а как подсистема израильского семейного, а также
- •4. Важная особенность общей системы современного израильского права в плане выявления характера его взаимосвязи и взаи-
- •§ 5. Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с современным израильским правом в процессе разрешения общих проблем
- •8. Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного права на общую систему современного израильского права свое влияние на него оно оказывает также и косвенным путем.
- •Глава VI
- •Isbn 5-94373-007-9
ПРАВОВЫЕ
СИСТЕМЫ СОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ И
ПОСТСОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ СТРАН
1.
Данные
проблемы, связанные с определением или
самоопределением социалистических
и постсоциалистических правовых систем
в правовой географии современного
мира, являются составной частью более
общей проблемы •—
проблемы классификации всех существующих
ныне национальных правовых систем,
подразделения их на различные правовые
группы или семьи.
Это
означает, что все то, что касается
основных черт и признаков правовых
семей, их понятия и содержания, наконец,
критериев классификации национальных
правовых систем и отнесения их к тем
или иным правовым семьям или группам,
в равной мере относится также к
социалистическим и постсоциалистическим
правовым системам.
Такой
вывод обусловливается самой
действительностью и логически
вытекает из ряда теоретических установок
многих известных авторов относительно
существования в мире "общего права
цивилизованного человечества"
(вместо "естественного права",
"всемирного права", состоящего
из общих принципов права, "признанных
цивилизованными народами" и
регулирующих "правовые отношения
мирового сообщества", и др.1).
Аналогичный
вывод вытекает также из рассуждений
ряда современных западных и
отечественных авторов о "единстве"
и весьма условной делимости мира, об
общности всех существующих на Земле
правовых систем.
Подавляющее
большинство правовых систем современного
мира, пишет по этому поводу М. Богдан,
несомненно, имеют между собой целый
ряд "общих характеристик". Для
пришельцев с других планет "все
правовые системы, существующие на нашей
Земле", выглядели бы, по-видимому, не
иначе, как в виде "единой правовой
семьи"2.
Однако,
продолжает автор, компаративисты из
социалистических стран предпочитали
обычно не замечать этого. Исходя из
сво-
их
политических и идеологических установок,
они делили все правовые системы,
существующие в этом мире, на две
противостоящие друг другу правовые
семьи: социалистическую и буржуазную.
При этом подразделяя последнюю, в свою
очередь, на англосаксонскую и
континентальную, а также на "вторичные"
правовые семьи — подсистемы1.
Подобный
взгляд на правовую картину мира как на
"единую правовую семью", искусственно
разделенную "компаративистами из
социалистических стран" на две
противостоящие друг другу составные
части, был и остается далеко не новым,
а тем более — не оригинальным.
Идеи
общности и даже единства политического
экономического, а вместе с ними — и
правового мира время от времени возникали
и развивались в виде теорий "мирового
государства", "мирового правительства",
"мирового порядка". В настоящее
время они наполняют собой содержание
довольно модной на Западе и в "молодых
восточноевропейских демократиях"
доктрины "нового мирового порядка",
коренным образом "меняющего
конфигурацию в конце XX в. как всего
права в целом, так и отдельных правовых
систем"2.
Разумеется,
идеи и доктрины общности и единства
мира, включая его правовой и
политический аспекты, заслуживают
всяческой поддержки и одобрения, если
только ими не прикрываются, как это
было в конце 90-х годов в Югославии3,
для проведения политики изоляции и
расчленения суверенных государств.
Если при этом процесс установления
"нового мирового порядка" и
глобализации не только не противопоставляется,
но, наоборот, всячески согласуется с
принципами суверенизации, территориальной
целостности и полной самостоятельности
государств4.
Что
же касается утверждения об искусственном
разделении "представителями"
социалистического государства и права
всех существующих в мире правовых
систем на две противостоящие друг другу
по политическим и идеологическим
мотивам правовые семьи, то в нем хотя
и содержится, но только половина
адекватно отражающей реальную
действительность правды.
Верно,
что марксистская теория длительное
время в принципе не признавала
существование самого сравнительного
правоведения, считая его "порождением
и продолжением буржуазного права".
Справедливо утверждение о том, что
буржуазное право, с марксистских
позиций, рассматривалось в классовом
отношении лишь как антипод социалистического
права. Это означало, исходя из марксистской
идеологической амбициозности, что
социалистическое пра-
2 Bogdan
M.
Comparative
Law.
Kluwer, 1994.
P.
82.
1 См.:
Bogdan
М.
Op.
cit. Р.
82.
2 Cruz
P. Comparative
Law in a Changing World. L., 1995.
P.
147.
3См.:
Новый
центр
мировой
власти
/
Независимая
газета
от
5.11.99
г.
"См.:
Amin
S.
The
Future of Global Polarization //
Social
Justice, 1990,
vol.
23.
№1,2.
P.
5—13.Глава VIII
§ 1. Проблемы типизации социалистических и постсоциалистических правовых систем
1 Etudies juridigues offertes a Leon Juliot de la Moradiere. Paris, 1964. P. 547—570.
во
по своей сущности и содержанию является
высшим типом права, не сравнимым ни
с буржуазным, ни с каким бы то ни было
иным "эксплуататорским" (феодальным
или рабовладельческим) типом права1.
При
этом допускалось и рассматривалось в
пределах марксистской теории два
вида возможного сравнения. Это внутреннее
сравнение (норм, институтов, отраслей
права, и т. п.) производимое в рамках
одного и того же типа правовых систем,
и внешнее ("межтиповое") сравнение,
заключающееся в допустимости сравнения
формы права, структуры, а также различных
внешних (не сущностных или
содержательных) признаков и черт,
свойственных различным типам правовых
систем2.
Все
это касающееся типизации национальных
правовых систем по классовому признаку
компаративистами из социалистических
стран и развития идеи о несравнимости
социалистического права с буржуазным
с точки зрения их сущности и содержания,
является верным и неоспоримым. Такие
идеи и теория "имели место быть".
Но
не менее верным и в такой же мере
неоспоримым является и то, что с
момента зарождения и вплоть до
сегодняшнего дня существования
социалистического права в ряде стран
западные авторы, в особенности
"советологи" и другие "эксперты
по коммунизму", в своей повседневной
деятельности прилагали немалые усилия
для утверждения тезиса о несравнимости
и несопоставимости социалистического
права с капиталистическим.
Широко
известны и выводы, которые следовали
из данных посылок — утверждений в
отношении социалистического, а после
развала СССР и "социалистического
лагеря" — постсоциалистического
права. Далеко не всегда строго и
объективно оценивалось то, что имело
место в правовом мире социалистических
стран и далеко не всегда рассматривалось
социалистическое, а ныне — и
постсоциалистическое право как
вполне самостоятельное, типовое,
существующее наряду с другими
правовыми семьями явление3.
2.
Чтобы убедиться в этом, достаточно
вспомнить, как рассматривалось
социалистическое право как система в
западной академической литературе
в его соотношении с другими правовыми
системами и со сравнительным
правоведением.
Общеизвестно,
что в первой половине XX в., вплоть до
окончания второй мировой войны,
когда благодаря в первую очередь
огромным усилиям и жертвам со стороны
СССР была освобождена от
фашизма
вся Европа и на освобожденной территории
появились новые государства, назвавшие
себя позднее социалистическими, и,
соответственно, правовые системы,
социалистическое право как таковое
при классификации правовых систем на
Западе вообще не принималось в расчет.
Для "цивилизованного мира" до тех
пор, пока он не был избавлен "нецивилизованным
народом" от фашистской чумы и не
понял, что с ним и с его государственно-правовой
системой нельзя не считаться,
социалистическое право как бы не
существовало. Оно полностью
игнорировалось и "не замечалось"1.
В
послевоенный период, и особенно в
50—60-е годы, западные авторы — исследователи
национальных правовых систем и
сравнительного правоведения, хотя
и "с большим опозданием, но открыли,
наконец, существование социалистического
права"2.
Хотя при этом и делались многочисленные
оговорки о том, что социалистическое
право вовсе не является самостоятельным
"типом" права или отдельной правовой
семьей и что оно является если не
продолжением, то, по крайней мере,
одной из разновидностей ("моделей")
существующих в мире правовых семей.
Речь при этом шла, в первую очередь,
о "продолжении" романо-германского
права3.
Наконец
в 70— 80-е годы эволюция взглядов западных
авторов на место и роль социалистического
права как системы среди других
правовых систем привела многих из них
к признанию социалистического права
в качестве самостоятельного "типа"
права или полностью автономной правовой
семьи.
Комментируя
такого рода признание, Р. Давид не без
оснований отмечал, что хотя между
социалистической и несоциалистическими
правовыми системами существует
определенное сходство, тем не менее
следует признать, что "в настоящее
время существуют и фундаментальные
различия между структурой, институтами,
образом жизни и мышления социалистических
и несоциалистических стран"4.
Эти
различия "возможно, когда-либо
смягчатся", но "пока еще пересечь
границу социалистической страны — это
значит попасть в новый мир с другой
постановкой проблемы, в мир, где такие
понятия, как демократия, выборы,
парламент, федерализм, профсоюзы,
коллективные договоры в области
политической, или такие понятия, как
собственность, договор, арбитрах,
приобретают часто другой смысл"'.
1 Szabo
I., Peteri Z. (eds.).
A Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977. P. 12—16.
2 Tumanov
V. A. Op.
cit. P. 70—71.
3 Ibid.
P. 71.
4 Давид
P.
Основные
правовые системы современности
(сравнительное право). М., 1967. С. 162.
5 Там
же. С. 162—163.
1 Эминеску
И. К
вопросу о сравнимости различных
правовых систем / Сравнительное
правоведение. Отв.
ред.
В.
А.
Туманов.
М.,
1978. С.
172—179.
2 См.:
Tumanov
V. A. On
Comparing Various Types of Legal Systems / Butler
W. and
Kudriavtsev
V. (eds.).
Comparative Law and Legal System: Historical and Socio-Legal
Perspectives. L., 1985. P. 70—71.
3См.:
Feldbrugge
J. Russian
Law: The End of the Soviet System and the Role of Law. N.Y., 1993.
Вот
почему, делал вполне аргументированный
вывод Р. Давид, "следует выделить
социалистическое право в особую семью,
отличную от романо-германской"1
и других правовых систем.
3.
Как решается и как должен решаться,
сообразуясь с реальной действительностью
и логикой развития событий, вопрос о
социально-политическом статусе,
месте и роли социалистической и
постсоциалистической правовых
систем в правовой географии современного
мира? Ведь в мире, так же как и в самих
системах, произошли поистине
революционные изменения2.
С
тех пор, как впервые высказывался в
пользу рассмотрения социалистического
права в качестве самостоятельной
правовой семьи Р. Давид, а вместе с
ним и другие западные авторы (В. Батлер,
М. Глендон, М. Гордон, X. Осакве, М. Анкель,
К. Жоффре-Спинози и др.), социалистическая
правовая система перестала существовать
в том виде, в каком она была в 70—80-е
годы.
После
развала СССР и "содружества
социалистических стран" в 90-е годы
в структуре прежней социалистической
правовой семьи остались национальные
правовые системы лишь некоторых стран
(Китай, Северная Корея, Куба). Это — с
одной стороны. А с другой, — на территории
бывшего СССР и всех остальных бывших
социалистических государств
образовались новые, постсоветские и
постсоциалистические правовые
системы.
Таким
образом единая группа национальных
правовых систем, признававшаяся, в
конечном счете, самостоятельной правовой
семьей, наряду с романо-германской,
англосаксонской и другими правовыми
семьями, подверглась за последнее
десятилетие весьма кардинальным и
далеко не однозначным по своему характеру
и последствиям изменениям.
Означает
ли это, что данная правовая семья как
таковая, в силу произошедших в ней
изменений перестала существовать
вообще, распавшись на две другие
самостоятельные семьи? Или же она как
система в известной мере автономных
по отношению к государству норм, идей,
принципов, образа мышления, уровня
правосознания, подходов к праву и
доктрин, даже после разрушения
соответствующей государственной
структуры, "по инерции" или же в
силу других причин продолжает
по-прежнему свое существование?
В
отечественной и зарубежной юридической
литературе нет однозначных ответов на
подобные вопросы.
Пытаясь
осмыслить сложившуюся в правовой сфере
жизни общества после разрушения СССР
и "социалистического лагеря"
ситуацию, одна
группа авторов настаивает
на том, правда, не об-
ременяя
себя сколько-нибудь удовлетворительной
аргументацией, что с исчезновением
государственной структуры почти
мгновенно и автоматически исчезает и
вся правовая структура1.
После
распада Союза ССР и других социалистических
государств "произошла резкая и
даже поспешная перемена в оценках
социалистического права. Фактическое
его исчезновение дало повод считать
данную систему не более чем историческим
памятником"2.
"Поспешная
перемена в оценках" проявилась в
одних случаях в том, что социалистическую
правовую семью, понимаемую
исключительно в контексте лишь
входящих в нее правовых норм, стали
рассматривать как полностью исчерпавшую
себя на современном этапе и превратившуюся
из "целостной правовой системы"
в некий "правовой анклав".
В
этом анклаве, состоящем из правовых
систем Китая, Северной Кореи и Кубы,
по мнению некоторых авторов, лишь
правовая система Китая представляет
собой интерес с точки зрения сравнительного
правоведения. Все иные правовые системы
не являются в этом отношении сколько-нибудь
значимыми3.
В
других случаях "поспешная перемена
в оценках" социалистического
права проявилась в том, что социалистическую
правовую семью некоторые отечественные
авторы стали рассматривать как
несостоятельную не только в ее нынешнем
виде и положении, но даже в историческом
плане. Иначе как по-другому можно
объяснить тот, на первый взгляд, весьма
незначительный факт, что при переводе
с немецкого на русский язык известной
работы К. Цвайгерта и X. Кетца "Введение
в сравнительное правоведение в сфере
частного права" отечественные
издатели и переводчики полностью
опустили главу V, § 23—27, посвященную
рассмотрению проблем социалистического
права4.
В
немецком оригинале этой книги, впервые
изданной в 1984 г., а также в английском
ее переводе, сделанном и опубликованном
в 1992 г. (после разрушения государственной
структуры социализма), рассмотрению
проблем "Социалистической правовой
семьи" (название главы) уделяется,
вместе с другими правовыми семьями,
значительное внимание. Наряду с
изложением общеизвестной
"Марксистско-ленинской концепции
права" (§ 24) в работе весьма обстоятельно
прослеживается исторический путь
развития социалистической правовой
семьи (§ 25), рассматриваются проблемы
примене-
'См.:
Sypnowich
Ch. The
Socialist Concept of Law. L,
1991. P.
3—26.
2 Тихомиров
Ю. А. Курс
сравнительного правоведения. M.,
1996. С.
125.
3 Knapp
V. Comparative
Law and the Fall of Comunism // The Parker School Journal of East
European Law, 1995, vol. 2. №
4,
5.
P.
525.
4 См.:
Цвайгерт
К., Кетц X. Введение
в сравнительное правоведение в сфере
частного права. Том I. Основы. М., 1998.
1 Давид
Р. Указ.
соч. С. 163.
2 См.:
Malta
М.
The
Soviet Tragery. A History of Socialism in Russia. 1911—1991.
N.Y., 1994; Moore
J. (ed).
Legacies of the Collapse of Marxism. L., 1994; Lane
D. The
Rise and Fall of State Socialism. Oxford, 1996.
ния
социалистического права (§ 25), анализируются
правовые институты (§ 26—27)1.
Изложение
материала, касающегося социалистической
правовой семьи, наряду с материалом,
относящимся к другим правовым семьям,
создавало бы, вне всякого сомнения,
более цельное и правдивое представление
о правовой географии всего мира,
способствовало бы формированию
более глубокого и более адекватного
действительности понимания сути,
формы и содержания самого права.
Другая
группа авторов, оценив
ситуацию в правовом мире, сложившуюся
в начале 90-х годов после ухода с
исторической арены Советского Союза
и других именовавших себя социалистическими
государств, предложила пересмотреть
прежнюю, существовавшую доныне
классификацию национальных правовых
систем и выделить вместо социалистической
правовой семьи правовую семью
славянских народов.
Инициатор
этого предложения проф. В.Н. Синюков
полагал, что при существующих ныне
критериях подразделения национальных
правовых систем на определенные группы
— правовые семьи из правовой картины
мира выпадают "нормативный регион
и соответственно правовая общность,
образуемая странами в основном
славянского этнического происхождения,
относимыми в свое время к социалистической
правовой семье"2.
"Для
исправления создавшегося положения"
и устранения возникших в типологии
правовых систем пробелов автор предлагает
ввести новые уточненные критерии.
В
традиционной для нашей науки классификации
"на семьи общего, романо-германского
(континентального), традиционно-обычного,
религиозного и социалистического
права", пишет В.Н. Синюков,
"использовалось сразу несколько,
довольно разнохарактерных критериев
— от технико-юридических до
социально-экономических и идеологических".
Такая классификация "соответствовала
устоявшимся научным подходам и
главное — государственно-правовым
реалиям мира". Поэтому она была
общепризнанной в литературе3.
Однако
в настоящий период данная типология,
по мнению автора, "нуждается в
определенных уточнениях, вытекающих
из новой политической,
социально-экономической и духовной
ситуации, сложившейся в правовом мире
в связи с распадом СССР, европейской
социалистической системы, эволюцией
общественно-политического строя
стран, входивших в зону социалистического
права"4.
1 См.:
Zweigert
К.
und
Kotz
Н.
Einfьhrung
in die Rechtsvergeleichug auf dem Gebiete des privatrechts. Band I.
Grundlagen. Tubingen, 1984;
Zweigert
K. and
Ketz
H. Introduction
to Comparative Law. Parts I—II. Oxford, 1992.
P.
296—314.
2 Синюков
В. H.
Российская
правовая система. Введение в общую
теорию. Саратов, 1994.
С.
171.
3Там
же. С. 171—172.
4
Там
же. С. 172.
К
числу такого рода "определенных
уточнений" относится рассмотрение
в качестве самостоятельной группы
национальных правовых систем
славянской правовой семьи.
Основным
доводом в пользу выделения ее как
относительно обособленной правовой
семьи является наличие славянской
правовой общности, базирующейся на
"значительной культурно-исторической
специфике правовых ценностей славянских
стран", на глубоких "национальных,
духовных, исторических, социальных и
юридических основаниях в правовой
культуре России и ряда восточноевропейских
стран"1.
В
качестве важнейшего фактора при этом
рассматривается "самобытность
славянской правовой семьи и прежде
всего российской правовой системы",
которая обусловлена "не столько
технико-юридическими, формальными
признаками, сколько глубокими
социальными, культурными,
государственными началами жизни
славянских народов".
К
таким началам В. Н. Синюков, а вслед за
ним и другие авторы2,
относит следующие.
Во-первых,
самобытность
русской государственности, "не
поддающаяся элиминации даже после
длительных и массированных включений
иностранных управленческих и
конституционных форм. Для русского
права всегда была исключительно важной
связь с государством".
Во-вторых,
особые
условия экономического прогресса, для
которого характерна опора на
коллективные формы хозяйствования:
крестьянскую общину, артель,
сельскохозяйственный кооператив,
которые основывались на специфической
трудовой этике, взаимопомощи, трудовой
демократии, традициях местного
самоуправления.
В-третьих,
формирование
особого типа социального статуса
личности, для которого свойственно
"преобладание коллективистских
элементов правосознания и нежесткость
линий дифференциации личности в
государстве".
И
в-четвертых,
тесная
связь традиционной основы права и
государства "со спецификой православной
ветви христианства с ее акцентами не
на мирском жизнепонимании Бога и
человека (католицизм) и тем более
благословении стяжательства
(протестантизм), а на духовной жизни
человека с соответствующими этическими
нормами (нестяжание, благочестие и т.
д.)"3.
Выражая
свое отношение к идее выделения
славянской правовой семьи наряду с
другими правовыми семьями на основе
новых, "уточненных" критериев,
следует сказать, что она, несомненно,
за-
1 Синюков
В. Н. Указ.
соч. С. 174.
2 См.:
Российское государство и правовая
система: Современное развитие, проблемы,
перспективы /
Отв.
ред. Старилов Ю. Н. Воронеж, 1999.
С.
290—302.
3 Синюков
В. И. Указ.
соч. С. 175—176.
служивает
всяческой поддержки, дальнейшего
изучения и развития. Те государственные,
социально-экономические, духовные,
этнические, религиозные и иные
факторы —
"начала",
которые обусловливают общность
правовых систем славянских народов и
их самобытность по отношению к
правовым системам других стран, не
только не могут умалчиваться или открыто
игнорироваться в процессе типологии
правовых систем, но, наоборот, должны
всячески учитываться.
Речь
при этом идет не только об общности и
самобытности правовых систем
славянских народов, но и национальных
правовых систем других стран. Однако
вводя этнические, религиозные и иные
"уточненные" критерии в отношении
процесса выделения национальных
правовых систем славянских народов в
отдельную правовую семью, мы должны
будем проделать то же самое (для того,
чтобы быть последовательными) и в
отношении правовых систем народов
других стран (арабских и др.). В противном
случае это будет решение частного
—
"славянского"
вопроса, а не общей научной проблемы,
касающейся типологии правовых систем
всех без исключения стран.
Строго
говоря, каждая национальная правовая
система по-своему самобытна и
уникальна. Каждая из них имеет общее с
другими правовыми системами и
обладает своими особенностями.
Задача
исследователя-компаративиста, ведущего
научный поиск в сфере типизации
правовых систем, как раз и состоит в
том, как представляется, чтобы отыскать
не только общие признаки и черты,
свойственные лишь отдельным группам
правовых систем, именуемых семьями, но
и пойти гораздо дальше. А именно —
найти
общие социальные, культурные, бытовые,
духовные и иные критерии, с помощью
которых можно было бы "разбивать"
по семьям не только отдельные группы
правовых систем, но и все остальные
национальные правовые системы.
Иными
словами, речь идет не только о выработке
"локальных" критериев типизации
отдельных национальных правовых систем,
но и о нахождении общего, универсального
критерия (критериев), пригодного для
типизации всех без исключения правовых
систем, существующих в современном
мире.
Разумеется,
это огромная, кропотливая работа,
требующая не только длительного времени,
но и глубокого знания самобытности и
особенностей не только отдельных, но
и всех без исключения правовых
систем.
Общеизвестные
для исследователей, занимающихся
проблемами сравнительного правоведения,
критерии типизации правовых систем,
существующих в современном мире1,
были довольно обсто-
ятельно
разработаны в послевоенный период.
Справедливости ради, следует сказать,
что это не только "технико-юридические"
критерии, на которых акцентируют
внимание подвергающие их сомнению
отечественные авторы1.
В
качестве критериев классификации
правовых систем гораздо шире, чем
"технико-юридические" критерии,
сводящиеся в основном к общности
источников права, используются такие
факторы, как уровень развития и общности
правовой культуры, юридический
менталитет, исторические и правовые
традиции, сложившиеся на протяжении
ряда столетий, санкционированные
(правовые) в более поздний период или
несанкционированные обычаи, стиль
юридического мышления и судопроизводства
и др.2
Следует
признать, исходя из практики использования
этих универсальных по своему характеру
критериев, что несмотря на их известное
несовершенство, сложность, а в ряде
случаев и спорность, в решении проблем
типизации национальных правовых систем
они, несомненно, играли и продолжают
играть позитивную роль.
В
силу этого было бы вряд ли разумным в
одночасье отказываться от накопленного
в нашей стране и других странах научного
и практического опыта использования
данных относительно устоявшихся
критериев и пытаться вновь разрабатывать
свои собственные этнические, религиозные
и им подобные критерии.
Это,
как представляется, не способствовало
бы развитию сравнительно-правовых
исследований ни внутри отечественной
компаративистики, ни за рубежом.
4.
Идея выделения славянской правовой
системы в качестве самостоятельной
правовой семьи, безусловно, интересна
и, по-видимому, перспективна. Но она
требует весьма глубокой проработки и
изучения.
Причем
не только в плане выявления и раскрытия
в данной правовой семье ее собственных
черт, выступающих в качестве критериев
типизации составляющих ее правовых
систем, но и в плане соотношения последних
с соответствующими чертами-критериями
других правовых систем и правовых
семей.
К
сказанному следует добавить, что
выделение славянской правовой семьи
среди других правовых семей вовсе не
решает проблему статуса прежнего
социалистического права в современных
условиях. Решение этой общей проблемы,
как представляется, лежит в несколько
иной плоскости.
А
именно — в плоскости решения составляющих
ее частных проблем, касающихся: а)
статуса сохранившегося после разрушения
им.:
David
R. Les
grads Systems de droit contemporains. Paris, 1982.
P.
5—26;
Schnitzer
V.
Vergleicleinde
Rechtslehre.
Bonn,
1961.
S.
132—14P
Bogdan
M.
Op.
cit. P. 82—97.
'См.:
Российское государство и правовая
система. С.
291.
2Merryman
J. The
Civil Law Tradition. Stanford, 1992.
P. 1—5; Glendon
M.,
Gordon M., Osakwe Ch. Comparative
Legal
Traditions
in
a
Nutshell.
St.
Paul. Mina, 1982.
P.
4—12.
"содружества
социалистических государств"
государственно-правового "анклава";
б) статуса постсоциалистических правовых
систем, возникших на территории бывшего
Союза ССР и "стран народной демократии";
в) уровня преемственности постсоциалистических
государственно-правовых систем от
прежних социалистических
государственно-правовых систем.
Данный
подход к решению проблем типизации и
определения статуса социалистической
правовой семьи является дифференцированным
подходом. В процессе использования его
заранее презюми-руется, что прежняя
социалистическая правовая семья как
таковая в новых условиях с разрушением
государственной системы также
автоматически разрушается. При этом a
priori
исходят из жесткой позитивистской
привязки права к государству, из
отсутствия какой бы то ни было
относительной самостоятельности
первого по отношению ко второму.
Согласно
данному подходу презюмируется также,
что разрушение целостной государственной
системы влечет за собой также и
раз-рушение целостности соответствующей
правовой семьи. Последняя распадается
на две составные части — оставшуюся в
прежнем своем социально-политическом
качестве — "социалистическую"
часть (правовой анклав) и возникающую
на модернизированной социалистической
основе — "постсоциалистическую"
часть.
Разумеется,
что к оценке места и роли каждой из них
в правовой географии мира нужен свой
дифференцированный подход.
Однако
к решению проблемы определения статуса
прежней социалистической правовой
семьи вполне правомерен и допустим
также и иной подход. А именно — взгляд
на социалистическую правовую семью
как на некое целостное образование,
сложившееся в период становления и
развития социалистической государственной
системы и на определенном историческом
этапе времени сохраняющееся, хотя
и в модернизированном, а точнее —
деградированном виде, и после ее
"официального упразднения".
В
основе такого подхода лежит, во-первых,
устоявшееся в отечественной и
зарубежной юридической литературе
положение о том, что любая национальная
правовая система, а вместе с тем и любая
правовая, в том числе и социалистическая,
семья никогда не сводилась лишь к
совокупности правовых норм, издаваемых
или санкционируемых государством1.
Она включает в себя также правовую
культуру, правовую идеологию, правовое
сознание, правовой менталитет, правовые
традиции и обычаи и многие другие
компоненты, которые напрямую связаны
не с государством, а с социальной
жизнью, обществом.
И
во-вторых, тезис об относительной
самостоятельности государства по
отношению к праву, правовой системе, а
следовательно, и к правовой семье. Из
этого следует, что изменения, происходящие
в государстве, вовсе не обязательно
тут же, немедленно должны соответствующим
образом полностью отразиться и в праве.
Это
же касается и разрушительного воздействия
на государство внутренней или внешней
международно-правовой или противоправной
окружающей среды. Исчезновение с
исторической арены государства
отнюдь не означает немедленного
исчезновения и права, правовой системы.
Вполне
допустимо при этом было бы говорить,
например, о прекращении действия
составляющих его правовых норм или
отдельных принципов. Но было бы
весьма опрометчиво вести речь об уходе
в небытие вместе с социалистическим
или иным государством правового
сознания народа, сформированного в
социалистической среде, юридического
менталитета, правовых теорий и доктрин,
построенных на базе марксистских
идей, правовой культуры, правовых
традиций и обычаев, то есть всего
того, что составляет важный компонент
любой правовой системы и, естественно,
— правовой семьи.
Потребуется
смена не одного поколения бывшего
социалистического, а ныне —
постсоциалистического общества, пока
из общественного сознания при самых
"благоприятных" для этого условиях
станет вытесняться сложившийся в
течение целого ряда десятилетий
"социалистический синдром" или
стереотип.
А
до тех пор социалистическая правовая
семья будет в этом виде продолжать
существовать и активно воздействовать
не только на различные правовые
системы и правовые семьи, но и на процесс
развития и совершенствования всего
сравнительного правоведения.
В
своих исследованиях бывшие социалистические
и западные авторы выделяют, как правило,
три основных периода наиболее заметного
воздействия ("веяния" — blow)
"коммунистической системы права"
на сравнительное правоведение. Первый
из них обычно связывается со временем
возникновения и первоначального
становления "коммунистической
правовой системы" в России (1917—1922).
Второй — со временем создания
"коммунистической правовой системы"
в странах Восточной Европы, Юго-Восточной
Азии и на Кубе (после второй мировой
войны). И третий — с началом периода
"угасания" этой правовой семьи в
90-е годы.
Без
преувеличения можно с уверенностью
сказать, что в настоящее время имеет
место следующий, четвертый период
воздействия "коммунистической
системы права" на сравнительное
правоведение. Особенность его по
сравнению с другими периодами заключается
в том, что основными средствами и
каналами воздействия "коммунистической
системы права" на сравнительное
правоведение на данном историческом
этапе выступают не издаваемые государством
'См.:
Общая теория государства и права:
Академический курс в 2-х томах. Том 2.
Теория права / Отв. ред. М. Н. Марченко.
М., 1998. С. 98—100.