на их скорее эмпирическую, прикладную, нежели фундаментальную, академическую значимость.

Несомненно, прав был западный автор Кирхман, который утверж­дал, что сведение правовой системы к совокупности норм, а юридичес­кой науки — к их комментаторству в теоретическом и практическом плане зачастую означало бы создание такой ситуации, когда "три слова законодателя" превращали бы "целые библиотеки в груду макулатуры".

Кроме того, сведение правовой системы к совокупности норм, а юридической науки — к их комментаторству с неизбежностью означа­ло бы допустимость существования в каждой стране своей собственной юридической науки, "обслуживающей" лишь те или иные конкретные нормы и каждый раз меняющейся с полной отменой или частичным изменением старых и установлением новых правовых норм. Это явно противоречило бы сложившемуся в течение многих веков представле­нию о науке вообще и о юридической науке в частности, и шло бы враз­рез со здравым смыслом и с действительностью.

Известно, что неоднозначное понимание права, правовой системы, а вместе с тем, и правовой семьи значительно отражается на различных сторонах процесса их сравнительного познания, а также на названии рассматривающей их в сравнительном плане дисциплины.

В одних случаях она именуется "сравнительным правом", в других — "сравнительным правоведением". Это свойственно как отечественным, так и зарубежным исследованиям.

Термин "сравнительное право", замечает по этому поводу Рене Давид, критиковался множество раз. Без сомнения, писал автор, более предпочтительно говорить просто, "как это делают немцы (Лесгп.зуе^-1е1сгшп|;) или русские (сравнительное правоведение), о сравнении пра­вовых систем или о их сравнительном изучении". Тем не менее, заклю­чал ученый, термин "сравнительное право" прочно укоренился в "боль­шинстве языков", и его уже нельзя просто так отбросить или игнориро­вать¹.

В настоящей работе вопрос о названии данной сравнительно-пра­вовой дисциплины не является принципиальным. Ибо при всей его ме­тодической и методологической важности главное состоит все же не в названии этой дисциплины, а в ее содержании. Исходя из этого, в про­цессе дальнейшего рассмотрения сравнительно-правовой материи тер­мины "сравнительное право" и "сравнительное правоведение" будут употребляться как идентичные.

Автор выражает глубокую благодарность членам кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ, а также официальным рецензентам, оказавшим огромную помощь в под­готовке рукописи настоящей работы к изданию.

Глава I

Формирование и развитие идей сравнительного правоведения

§ 1. Противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения

Глубокое и всестороннее познание любой национальной право­вой системы предполагает изучение ее не только самой по себе, но и в сравнении с другими существующими или ранее существовав­шими правовыми системами. Обиходное утверждение о том, Что "все познается в сравнении", в полной мере может быть распростране­но и на право.

Эта истина, ставшая доступной широкому кругу юристов-тео­ретиков и практиков лишь во второй половине XIX — начале XX в., когда сравнительное правоведение получило весьма бурное разви­тие, в значительной мере признавалась и раньше. Как утверждает французский правовед Рене Давид изучение иностранных правовых систем с использованием сравнительного метода осуществлялось всегда¹. Это значит, что юристы разных стран всегда рассматрива­ли свои собственные правовые системы не только с точки зрения их внутренних черт и особенностей, но и сквозь призму других право­вых систем.

С этим утверждением можно соглашаться или не соглашаться, но историческим фактом является, например, то, что тексты зако­нов Солона Древней Греции и законов XII таблиц в Древнем Риме были написаны с широким использованием метода сравнительного правоведения. Не вызывает сомнения также и тот факт, что срав­нение правовых обычаев во Франции позволило выделить принципы общего обычного права, а в Германии — немецкого частного права. В Англии метод сравнительного анализа использовался при сопос­тавлении общего права и канонического права.

Процесс становления и развития сравнительного правоведения, как и любого иного сложного и многогранного явления, далеко не всегда проходил гладко. Сказывалось явное или кажущееся превос­ходство одних правовых систем над другими, прямое навязывание юридического мышления и правовых стереотипов одних стран (в частности, "великих" колониальных держав) другим странам, нако-

¹ Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 26.

¹ Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 25—26.

нец, недооценка роли и значения правовых систем, сложившихся у одних наций и народов, другими нациями и народами.

Западные авторы при этом отмечают, что подобного рода недо­оценки имели место в разные исторические периоды как в древнем мире, так и на более поздних этапах развития человечества.

Считается, например, что в Римской империи на ранних ста­диях ее развития сравнительный метод вообще не использовался, так как римские юристы, являвшиеся творцами права в тот пери­од, слишком высоко оценивали свою правовую систему. Они считали свою правовую и политическую систему наилучшей, и это лишало их возможности уделять внимание зарубежным правовым и поли­тическим системам. Цицерон, разделяя подобные взгляды, считал, что все правовые акты и нормы, которые не относились к римско­му праву, являлись "беспорядочными, запутанными и довольно аб­сурдными". Встречавшиеся же в этот период ссылки на зарубеж­ное законодательство имели скорее случайный, нежели системати­ческий характер. Нередко их рассматривали не иначе, как в каче­стве некоего "теоретического развлечения".

Обстоятельные исследования в области сравнительного право­ведения появились в Риме гораздо позднее, а именно, в так назы­ваемую постклассическую эру, примерно в III—IV столетии нашей эры¹.

Недооценка роли и значения правовых систем одних стран и переоценка значимости правовых систем других стран случалась в более поздний период и в других государствах. В частности, это име­ло место в период расцвета абсолютизма (конец XV—XVIII в. в Анг­лии), когда правовые обычаи, нормы, традиции, судебная практика и правовые статуты рассматривались сторонниками английской абсолютной монархии едва ли не как самые совершенные и непов­торимые.

Определенная недооценка правовых систем других стран про­слеживается в высказываниях некоторых британских авторов и до сих пор. В одних случаях такие высказывания адресуются право­вым системам, отдельным юридическим актам, традициям и обыча­ям бывших британских колоний. В других — правовым доктринам и концепциям, исторически сложившимся еще в средние века в Шотландии. Критика в таких случаях традиционно направляется против попыток их инкорпорации в существующую правовую сис­тему Великобритании.

Мы не должны способствовать инкорпорации в нашу правовую систему тех правовых концепций и доктрин, свойственных идеоло­гическим и правовым системам других стран, которые "до сих пор

не признавались английским общим правом", заявлял сравнитель­но недавно один из сторонников "чистоты" английского общего права лорд Диплок.

Правда, при этом автор открыто не говорит о "несомненных преимуществах" правовой системы Англии перед правовыми сис­темами других стран, не абсолютизирует ее. Более того, он склонен отрицать даже вполне очевидные в его рассуждениях проявления британского "юридического шовинизма" в пользу его "юридической терпимости и вежливости"¹. Однако смысл его высказываний пре­дельно ясен. Автор далеко не всегда жалует идущий полным ходом естественный процесс взаимного проникновения и влияния право­вых систем одних стран на другие, процесс развития сравнитель­ного правоведения.

Аналогичное отношение к процессам взаимного влияния пра­вовых систем друг на друга, а следовательно, и к проблемам раз­вития сравнительного права проявлялось и в других странах. Так, в земельном законодательстве Пруссии конца XVIII в. содержались запреты при решении возникающих споров ссылаться как на мне­ния ученых-юристов самой Пруссии, так и на правовые доктрины и взгляды ученых-юристов из других стран². В параграфе шестом Общего закона о земле Пруссии, принятом в 1794 г., предписывалось, в частности, чтобы "впредь любые решения по спорам, возникаю­щим в области земельных отношений, решались без учета мнения (толкования) юристов или прежних юридических доктрин".

В гражданском законодательстве некоторых кантонов Швейца­рии прошлого столетия содержались сходные положения, имеющие своей целью защиту национального законодательства от чрезмерно­го влияния на него извне и сохраняющие в нем первозданную на­циональную чистоту.

Так, например, основной кодекс (General Code) законов канто­на Арглу 1856 г. предусматривал, что "суд не может выносить свои решения, используя при этом простую интерпретацию или широкое толкование положений, содержащихся в настоящем кодексе, и опи­раясь на нормы, традиции или доктрины любого зарубежного права".

Аналогичные положения содержались также до недавнего вре­мени в законодательстве (особенно гражданском) других кантонов Швейцарии и в правовых системах некоторых других стран³.

Борьба за так называемую чистоту некоторых национальных правовых систем, с одной стороны, и недооценка роли одних и пе-

¹ См.: Zweigert К. К., Ketz Н. Introduction to Comparative Law. Oxford, 1992. P. 48.

'McShanon V. Rockware Glass Ltd (1978). A.C., 795, 811; The Abidin Daver (1984). AU E.R. P. 470, 476.

² Cm.: Grossfeld B. The Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990. P. 4—5.

³ Cm.: Meier-Hayoz A. Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht. Bern, 1962.

реоценка значимости других правовых систем, с другой стороны, — все это вместе взятое, наряду с иными правовыми, социальными, экономическими, политическими причинами, не могло способство­вать сближению социально-политических, экономических и право­вых систем различных стран, установлению и укреплению связей между ними, а следовательно, возникновению потребности в срав­нительном исследовании различных правовых систем и развитию сравнительного права.

Однако современный мир, как справедливо замечает Рене Да­вид, уже не тот, каким он был в прошлом веке, "когда признавалось превосходство Западной Европы и когда казалось ясным, что меж­дународные связи должны быть организованы в формах, выра­ботанных юристами романской традиции", доминирующей в про­шлом и сейчас в Западной Европе¹. Это же касается правовых си­стем и традиций любых других стран и регионов.

Сравнительное правоведение должно базироваться на призна­нии принципов равного статуса правовых систем, их паритета и взаимного уважения.

Развитие сравнительного правоведения — это объективный по своей сути, естественный по своему характеру и эволюционный по своей форме процесс. Это процесс познания с помощью сравнитель­ного метода существующей в различных странах, частях мира и регионах правовой материи. История развития сравнительного пра­воведения, справедливо отмечается в западной литературе, это весь­ма значимая составная часть общей истории развития идей. В от­личие от истории развития права как таковой, представляющей собой адекватное отражение процесса естественного развития пра­вовых институтов во времени, история развития сравнительного права выступает главным образом как история развития сравни­тельно-правовых идей продуцируемых в основном отдельными ин-дивидумами или группами индивидумов. Правда, при этом делается оговорка, свидетельствующая о коренном изменении положения дел, происшедшим за последнее столетие, о том, что эти идеи сравни­тельно недавно получили широкое распространение и вполне реаль­ное воплощение в явлениях окружающего нас мира².

Говоря об объективности и естественности процесса развития сравнительного правоведения, следует обратить внимание, по край­ней мере, на три важных для его общей характеристики и более глубокого понимания истории его развития момента.

Во-первых, развитие сравнительного правоведения — это не стихийный, а вполне осознанный и целенаправленный процесс, обус­ловленный необходимостью и потребностью отдельных людей и все­го общества в глубоком и разностороннем познании не только сво-

ей собственной, но и существующей за пределами своей страны правовой материи. Элементы стихийности в развитии сравнитель­ного правоведения значительно уменьшились, а соответственно осо­знанности и целенаправленности — увеличились особенно за пос­леднее столетие, когда в различных странах мира, как и на уровне мирового сообщества, были созданы различные институты и учреж­дения, занимающиеся проблемами сравнительного правоведения.

По вполне обоснованному мнению отечественного ученого В. А. Туманова, сравнительное правоведение оказалось в центре внимания в силу множества причин.

Как отмечал автор еще в 80-е годы, в методологическом, тео­ретическом и практико-прикладном аспектах неоднократно указы­валось на необходимость его развития. Данные вопросы активно обсуждаются во многих работах, на конгрессах, в научных учреж­дениях¹.

В самом общем плане, объективные предпосылки всего этого могут быть сформулированы следующим образом: сложность и мно­гообразие правовой карты современного мира; появление на ней ряда новых правовых систем; динамика уже сложившихся право­вых систем в результате их приспособления к изменяющимся усло­виям; "важная роль правовой проблематики в соревновании двух противостоящих общественно-политических систем, в идеологичес­кой борьбе современности"; широкое развитие международных эко­номических, научно-технических, культурных и иных связей. "При­менительно к сравнению в рамках государств одного и того же типа важным стимулирующим фактором являются интеграционные про­цессы, широкое взаимное использование опыта"².

Указанные объективные предпосылки усиления внимания к сравнительному правоведению имели место более пятнадцати лет назад. В настоящее время представляется более правильным ука­зать вместо идеологической борьбы двух противостоящих друг другу систем на несовпадение, а в ряде случаев и противопоставление экономических, социальных, идеологических и иных объективно присущих каждому отдельно взятому государству интересов.

Вместо интеграционных процессов, которые имели место лишь в пределах государств и общественно-политических систем одного типа, в настоящее время все больше обращается внимание также на интеграционные процессы разных типов. Справедливости ради сле­дует сказать, что нередко эти процессы существуют лишь в умах масштабно мыслящих, а точнее — космополитически настроенных исследователей, теоретически, но не в реальной жизни. Но это уже другой вопрос, который требует особого рассмотрения.