Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 1, январь 2013

1, 2013

использования специальных знаний в сфере управления, финансов и экономики.

Вместе с тем арбитражные заседатели не могут привлекаться для рассмотрения дел, которые отнесены к исключительной компетенции коллегиального состава судей (ч. 2 ст. 17 АПК РФ). Также арбитражные заседатели не могут рассматривать дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, и дела особого производства (ч. 3 ст. 17 АПК РФ). Не допускаются арбитражные заседатели и к рассмотрению дел в апелляционной и последующих инстанциях (ч. 4 ст. 17, ч. 1 ст. 266 АПК РФ). Конкретизация некоторых категорий дел приведена в ч. 1 ст. 221 АПК РФ (об установлении фактов, имеющих юридическое значение), ч. 2 ст. 223 АПК РФ (о несостоятельности (банкротстве)) и др.

Ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей подается стороной по делу на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Важно иметь в виду, что оно должно быть подано не позднее чем за один месяц до начала самого судебного разбирательства, в том числе при каждом новом рассмотрении, и должно быть юридически обосновано (определения ВАС РФ от 18.03.2011 по делу № А55-3101/2010, от 18.07.2012 по делу № А21-3913/2011; постановления ФАС Центрального округа от 05.12.2011 по делу № А48-549/2011, Уральского округа от 31.05.2012 по делу № А47-5562/2011, Московского округа от 04.06.2012 по делу № А41-16720/09).

На стадии судебного разбирательства подача такого ходатайства возможна стороной, которая не была должным образом извещена о принятии искового заявления и о возбуждении производства по делу. Также такое ходатайство может подать лицо, вступившее в дело после завершения подготовки дела к судебному разбирательству (замена ненадлежащего ответчика, соистец, соответчик, второй ответчик, третье лицо с самостоятельными требованиями относительно предмета спора), но до первого судебного заседания с их участием (постановление Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 № 70).

Поскольку сторонами по делу являются истец и ответчик (ч. 1 ст. 44 АПК РФ), третье лицо без самостоятельных требований не вправе заявлять ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей исходя из его процессуального статуса (определения ВАС РФ от

28.02.2007 по делу № А79-2958/2006, от 21.11.2007 по делу № А40-20686/06-71-223).

Заявить ходатайство возможно не только на предварительном судебном заседании. Чтобы соблюсти предусмотренный законом месячный срок, оно может быть сдано также в канцелярию арбитражного суда субъекта РФ либо направлено по почте (датой подачи будет считаться дата отправки ходатайства). При этом вынесение определения о принятии искового заявления, назначение предварительного судебного заседания и назначение судебного разбирательства по существу в сжатые сроки не являются основанием для вывода суда о пропуске стороной месячного срока (постановление ФАС Московского округа от 22.11.2010 по делу № А40- 34828/10-62-342).

Законодатель отнес рассмотрение этого вопроса на усмотрение суда и, несмотря на то, что суды часто удовлетворяют подобные ходатайства, следует помнить, что удовлетворение ходатайства является правом, а не обязанностью суда (определение ВАС РФ от 11.04.2011 по делу № А40- 6811/10-96-47; постановления ФАС Московского округа от 17.01.2012 по делу № А40- 133301/10-23-1117, Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2012 по делу № А40- 19349/12-44-54Б).

Получается, что судья единолично определяет свою компетентность и особую сложность для него конкретного дела. Его отказ в привлечении арбитражных заседателей может вызвать у сторон сомнения в беспристрастности судьи, сохраняющего за собой возможность рассматривать дело единолично. Нелогичным это выглядит и в корреспонденции с нормами ч. 2 ст. 25 АПК РФ, определяющими, что вопрос об отводе судьи рассматривается другими судьями

– председателем арбитражного суда, его заместителем или председателем судебного состава, а не им самим.

Сторона должна обосновать сложность дела и необходимость привлечения арбитражных заседателей

В случае удовлетворения ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, суд выносит определение в порядке ст. 159 АПК РФ. В этом случае дело должно рассматриваться судьей арбитражного суда и двумя арбитражными заседателями коллегиально в соответствии со ст. 19 АПК РФ, при этом председательствовать в заседании может только судья. В таком составе суда могут рассматриваться экономические споры и иные дела,

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

возникающие из гражданских и иных правоотношений.

До принятия в июле 2010 года изменений в АПК РФ суды удовлетворяли ходатайства о рассмотрении дел с участием арбитражных заседателей, если они были поданы своевременно и если такие дела относились к категории дел, подлежащих рассмотрению с участием арбитражных заседателей (постановления ФАС Московского округа от 26.02.2007, 28.02.2007 по делу № А41-К1-11604/06, Северо-Западного округа от 17.02.2010 по делу № А5655852/2009).

Сегодня же соблюдения этих двух условий мало. В ходатайстве должно быть подробно указано, в чем именно заключается особая сложность дела и (или) необходимость использования специальных знаний заседателей. При этом судебной практики, дающей разъяснения касательно понятий «особая сложность» и «необходимость использования специальных познаний», к сожалению, нет. Однако если аналогичные дела рассматривались с участием арбитражных заседателей, то это вполне может являться основанием для признания дела особенно сложным и требующим специальных познаний (постановления Президиума ВАС РФ от

31.05.2005 по делу № А40-36223/04-89-403, от 31.05.2005 по делу № А40-36214/04-89-404, от 19.07.2005 по делу № А40-36212/04-91-411).

Обычно, если противоположная сторона по делу не возражает против его рассмотрения с участием арбитражных заседателей, суд удовлетворяет такое ходатайство (определение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.10.2010 по делу № А56-50845/2010).

Однако суд вправе отказать в рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей не только, если сочтет, что дело не является особенно сложным. Причиной может стать отсутствие в списке арбитражных заседателей, утвержденных для конкретного суда, специалистов в той сфере, в которой при рассмотрении дела требуются специальные знания. Во всех случаях, разрешая ходатайство, суд выносит определение, обжалование которого не предусмотрено ст.ст. 19 и 159 АПК РФ (постановления ФАС Северо-Западного округа от 19.08.2008 по делу № А66-9811/2006, Волго-Вятского округа от 03.03.2010 по делу № А82-17400/2009, Московского округа от 20.04.2010 по делу № А40-159074/09-92-1058).

Арбитражный заседатель обладает равными с судьей правами и обязанностями

На практике не редки случаи, когда предстоящий судебный процесс предвещает быть сложным

изапутанным, требующим именно коллегиального рассмотрения спора, и именно тогда привлечение к рассмотрению дела арбитражных заседателей особенно актуально для правильного разрешения наиболее сложных арбитражных дел. Сторонники рассмотрения дел с участием арбитражных заседателей убеждены, что коллегиальное решение стимулирует сбалансированность интересов лиц, участвующих в деле. Считается, что при коллегиальном рассмотрении дела судьи более объективны, так как решение принимает не один судья, а сразу трое, при том имеющие специальные познания в сфере рассматриваемого спора, а также минимизируется постороннее воздействие на независимость профессионального судьи. Кроме того, арбитражные заседатели руководствуются в первую очередь обычаями делового оборота

исвоим личным опытом.

Однако бывают ситуации, когда стороны злоупотребляют своим правом на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей. Например, используют его в целях затягивания сроков рассмотрения дела, вынесения судебного акта по существу спора и вступления его в законную силу. Это в свою очередь дает возможность ответчику оттянуть срок исполнения обязательств, либо попросту вывести за это время свои активы или совершить иные действия, затрудняющие либо делающие невозможным исполнение судебного акта. Недобросовестной стороне хорошо известно, что ситуации, при которых один из заседателей не является в судебное заседание по причине занятости, командировки болезни и т. д., возникают часто, и при таких обстоятельствах судебное заседание переносится.

Выбор арбитражного заседателя. Ранее существовавший порядок определения и замены кандидатур арбитражных заседателей нередко затягивал срок рассмотрения арбитражных дел по существу. Действующий же порядок исключает эти недостатки и делит заседателей по специализациям.

До вступления в силу изменений, внесенных в АПК РФ, сторона, заявившая ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей сама могла предложить суду

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

кандидатуры арбитражных заседателей из списка, утвержденного для конкретного

арбитражного суда, не позднее чем за 10 дней до даты начала судебного разбирательства. В случае отсутствия предложения по кандидатурам, суд сам выбирал заседателей. Сегодня же арбитражные заседатели определяются с учетом их специализации, из утвержденного Пленумом ВАС РФ списка кандидатур для конкретного арбитражного суда путем случайной выборки с использованием автоматизированной информационной системы или иным способом, применяемым в арбитражном суде для формирования состава суда (ч. 3 ст. 19 АПК РФ). Произвольная замена арбитражных заседателей судом (без вынесения определения и без наличия оснований, предусмотренных АПК РФ) недопустима и ввиду незаконного состава суда ведет к отмене принятого судебного акта (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2008 по делу № А40-9476/08-60-56).

После выбора арбитражного заседателя его вызов для участия в судебном заседании должен производиться извещением, которое готовится секретарем и подписывается судьей (приказ ВАС РФ от 25.03.2004 № 27 «Об утверждении Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации»). Однако на практике, с целью экономии времени, вызов заседателей осуществляется по телефону.

Права и обязанности арбитражного заседателя. Арбитражный заседатель, получивший определение арбитражного суда о назначении судебного заседания с его участием, обязан в дальнейшем самостоятельно отслеживать информацию о движении дела и назначении последующих судебных заседаний. Такое требование определено в п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 № 70 «О некоторых вопросах, связанных с участием арбитражных заседателей в осуществлении правосудия».

Важным является то, что при разрешении конкретного дела, в том числе при принятии судебного акта, профессиональные судьи и судьи, действующие на не профессиональной основе – арбитражные заседатели, обладают равным правами и обязанностями. В свою очередь это предполагает необходимость установления в отношении судей и арбитражных заседателей одинаковых требований, обеспечивающих их беспристрастность при рассмотрении дела (постановление КС РФ от 25.03.2008 № 6-П). То есть арбитражный заседатель, как и судья, не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя. Это касается и ситуаций, когда заседатель находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от указанных лиц, выступал с публичными заявлениями или давал оценку по существу рассматриваемого дела, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела, либо при наличии иных обстоятельств, вызывающих сомнения в беспристрастности заседателя. Кроме того, заседатель подлежит отводу, если при предыдущем рассмотрении дела он участвовал в нем в качестве судьи иностранного, третейского или арбитражного суда, прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, специалиста, переводчика или свидетеля (ст. 21 АПК РФ). Вышеуказанные обстоятельства также обязывают и самого арбитражного заседателя заявить самоотвод (ч. 1 ст. 24 АПК РФ).

Как отвод, так и самоотвод должны быть мотивированы и заявлены до начала рассмотрения дела по существу в арбитражном суде. Исключение из этого правила может быть сделано лишь в том случае, если лицо, заявившее отвод или самоотвод, узнало об обстоятельствах уже после начала рассмотрения дела в арбитражном суде. При этом, исходя из смысла ч. 3 ст. 21 АПК РФ и учитывая правовую позицию Конституционного суда РФ, следует полагать, что беспристрастность арбитражного заседателя (определение КС РФ от 17.07.2012 № 1312-О), участвующего в рассмотрении дела, как и судьи, презюмируется, пока сторона или стороны по делу не докажут иного.

Если полномочия арбитражного заседателя прекращены, рассмотрение дела начинается сначала

Замена арбитражного заседателя возможна в случае его отвода или самоотвода; длительного отсутствия по причине болезни, нахождения в отпуске, служебной командировки или пребывания на учебе. Также отвод возможен в случае прекращения или приостановления полномочий заседателя в порядке, установленном действующим законодательством (ст. 18 АПК РФ).

В последнем случае рассмотрение дела начинается с самого начала. Неявка одного или двух арбитражных заседателей в судебное заседание, как первичная, так и повторная, не влечет автоматической замены арбитражного заседателя, за исключением вышеуказанных оснований

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

(постановление Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 № 70). Однако следует иметь в виду, что

судебное решение, вынесенное с участием арбитражного заседателя, полномочия которого прекращены Пленумом ВАС РФ, подлежит отмене (постановления ФАС Уральского округа от 18.05.2009 по делу № А07-3552/2008-Г-СМШ, Северо-Западного округа от 11.12.2009 по делу № А21-6902/2006).

Приостановление полномочий арбитражного заседателя производится распоряжением председателя соответствующего арбитражного суда субъекта Российской Федерации. Это возможно в случаях предъявления ему обвинения в совершении преступления (вплоть до вступления в законную силу приговора суда), признания его безвестно отсутствующим решением суда, вступившим в законную силу, или ввиду неспособности более шести месяцев по состоянию здоровья или иным уважительным причинам исполнять свои обязанности.

Досрочное прекращение полномочий арбитражного заседателя производится Пленумом ВАС РФ по представлению председателя соответствующего арбитражного суда субъекта РФ, в следующих случаях:

на основании его письменного заявления и по уважительным причинам, в случаях совершения поступка, умаляющего авторитет судебной власти;

прекращения гражданства Российской Федерации;

вступления в законную силу обвинительного приговора суда в отношении заседателя либо решения суда о применении к нему принудительных мер медицинского характера, либо об объявлении его умершим, либо об ограничении его дееспособности или признании его недееспособным;

неоднократного уклонения без уважительных причин от исполнения своих обязанностей, замещения должностей, указанных в подп. 4 и 5 п. 2 ст. 2 Федерального закона от

30.05.2001 № 70-ФЗ;

смерти арбитражного заседателя.

При этом следует иметь в виду, что если заявление арбитражного заседателя о прекращении полномочий подано им в период рассмотрения дела, начатого с его участием, арбитражный заседатель продолжает осуществлять свои полномочия до окончания рассмотрения дела по существу (п. 3 ст. 4 Федерального закона от 30.05.2001 № 70-ФЗ). Такое же правило действует и в случае прекращения полномочий арбитражного заседателя в связи с истечением срока, на который он был назначен: полномочия арбитражного заседателя прекращаются по истечении двух лет и в последний день месяца, в котором истекает срок его полномочий (ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 30.05.2001 № 70-ФЗ).

Основанием прекращения полномочий арбитражного заседателя признается совершение поступка, умаляющего авторитет судебной власти. К таким поступкам относится и неявка в судебное заседание без уважительной причины, повлекшая нарушение сроков рассмотрения дела (постановление Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 № 70).

Суд может рассмотреть дело единолично, если арбитражные заседатели не явятся в судебное заседание

На практике возникают ситуации, когда арбитражный суд объединяет несколько самостоятельных дел в одно. Может случиться так, что одно из объединяемых дел уже рассматривается судом с участием арбитражных заседателей. Однако в случае, если хотя бы одно из объединяемых дел в силу ч. 3 ст. 17 АПК РФ не подлежит рассмотрению с участием арбитражных заседателей, объединенное дело будет рассматриваться судьей без их участия. Если же объединяемые дела не относятся к категории дел, упомянутых в абз. 2 ч. 3 ст. 17 АПК РФ, и к рассмотрению хотя бы одного из них ранее были привлечены арбитражные заседатели, объединенное дело подлежит рассмотрению с участием арбитражных заседателей.

Сторонам важно помнить, что суд вправе, несмотря на наличие удовлетворенного ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, рассмотреть дело единолично. Это возможно в случаях, предусмотренных ст. 19 АПК РФ, а именно:

если после отвода одного или обоих арбитражных заседателей невозможно сформировать состав суда для рассмотрения дела;

неявки в судебное заседание одного или обоих арбитражных заседателей при условии, что стороны или их представители присутствуют в данном судебном заседании и не

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

возражают против единоличного рассмотрения;

повторной неявки в судебное заседание одного или обоих арбитражных заседателей. Это возможно при условии, что ходатайство о единоличном рассмотрении дела заявлено одной из сторон в судебном заседании устно (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.06.2011 по делу № А58-2139/10) или письменно (письмом, ходатайством, телеграммой и др.) (постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.08.2011 по делу № А56-50845/2010);

если сторона, по ходатайству которой вынесено определение о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, до начала судебного разбирательства откажется от такого ходатайства (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82).

Исходя из норм, предусмотренных законом, на каждого арбитражного судью должно приходиться не менее двух арбитражных заседателей. Однако на практике арбитражные суды субъектов РФ испытывают недостаток арбитражных заседателей, их количество в судах значительно меньше необходимого.

Вцелом можно констатировать, что, несмотря на имеющиеся недостатки и пробелы в действующем законодательстве, институт арбитражных заседателей имеет существенную перспективу дальнейшего развития.

Внастоящее время он развивается и совершенствуется за счет создаваемой практики, и делает это невзирая на опасения негативных последствий возможного перевеса двух голосов арбитражных заседателей над одним голосом профессионального судьи. А происходит это несмотря на периодически поступающие в ВАС РФ предложения об упразднении института арбитражных заседателей.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Технические средства защиты авторских прав. Как доказать незаконный доступ

Валентина Петровна Талимончик

доцент кафедры международного права юридического факультета СПбГУ, директор департамента судебной практики и юридического сопровождения ООО «Юридическая фирма “Лигал Студио"», к.ю.н.

Какие действия рассматриваются как обход технических средств, применяемых автором

Как доказать несанкционированный доступ к объектам авторских прав В каких случаях необходимо привлекать экспертизу

Развитие информационного общества диктует необходимость создания эффективной системы средств технической защиты авторских прав. Россия является участницей основных международных конвенций, посвященных защите авторских прав. Однако правовое регулирование охраны авторских прав, предусмотренное в отечественном законодательстве, имеет ряд отличий от международного. Судебная практика также свидетельствует о том, что суды по-разному применяют нормы, посвященные техническим средствам защиты авторских прав. При доказывании несанкционированного доступа к объектам авторских прав правообладателю необходимо учитывать данные обстоятельства и активно привлекать практику применения международных конвенций.

Технические средства позволяют предотвратить несанкционированный доступ к произведениям

Технические средства защиты авторских прав были предметом доктринального исследования, однако практика их применения не нашла достаточного освещения со стороны российских специалистов.

Основополагающим документом в этой области является Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности об авторском праве 1996 года (далее – Договор ВОИС,

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

Договор). Статьей 11 названного договора установлено, что участники предусматривают

соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав по настоящему Договору или по Бернской конвенции и ограничивающих действия в отношении их произведений, которые не разрешены авторами или не допускаются законом.

Фактическим исполнением этого положения в российском законодательстве является ст. 1299 ГК РФ, содержащая понятие технических средств защиты, не предусмотренное Договором. Она частично соответствует Директиве ЕС от 22.05.2001 № 2001/29/ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» (далее – Директива 2001 года). Однако эта Директива вносит понятие «эффективных» технологических мер:

технические средства считаются эффективными, когда правообладатель имеет возможность контролировать использование произведения или иного объекта, применяя системы контроля доступа или защиты процесса. В частности, применяется шифрование и иные способы видоизменения произведения, а также механизмы контроля копирования, соответствующие целям защиты (п. 3 ст. 6).

Закон допускает несанкционированный доступ к произведениям

Следует указать на различие в российском и европейском подходе к запрету на обход технических средств: Гражданский кодекс РФ запрещает обход любых технических средств, в то время как Директива 2001 года запрещает обход «эффективных» технических средств. Как следствие, российское законодательство предоставляет авторам более широкую охрану.

Директива 2001 года и ст. 1299 ГК РФ сходным образом подходят к перечню запрещаемых действий, хотя и используют разные формулировки. В отношении произведений не допускается:

1.осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;

2.изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

Однако существует отличие российского подхода от европейского, которое способствует обходу технических средств в российской правовой системе. Данное отличие появилось с принятием совместного постановления Пленумов ВС РФ № 5 и ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 5/29).

В пункте 41 указанного постановления Пленума говорится, что в соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 1299 ГК РФ «в отношении произведения не допускаются изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказания соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту этих прав» (то есть указанные технологии используются для обхода технических средств защиты).

Под такой запрет подпадают технологии, технические устройства или их компоненты, которые рекламировались, предлагались к продаже и продавались именно в качестве средств обхода технических средств защиты. В то же время данный запрет не охватывает случаи, когда технологии, технические устройства или их компоненты изначально разрабатывались, изготавливались и распространялись в целях, не связанных с осуществлением или обеспечением обхода технических средств защиты (при этом суду необходимо установить, возможно ли коммерческое использование таких технологий, технических устройств или их компонентов в каких-либо иных целях, отличных от обхода технических средств защиты).

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

Таким образом, суды ориентированы на то, чтобы устанавливать, возможно ли иное использование технических средств, кроме как для обхода технических средств защиты, применяемых автором.

Директива 2001 года закрепила иной подход. Государства-члены должны предусмотреть адекватную правовую охрану против изготовления, импорта, распространения, продажи, сдачи в прокат, рекламы в целях продажи или сдачи в прокат или владения в коммерческих целях устройствами, изделиями или компонентами или предложение услуг, которые:

a) способствуют, рекламируются или поступают на рынок с целью обхода, или

б) имеют только ограниченную коммерчески существенную цель или использование, иное, нежели чем обход, или

в) первоначально разработаны, произведены, приспособлены или выполнены с целью предоставления возможности или облегчения обхода любых эффективных технических средств.

Из данного положения следует, что если технические средства имеют только ограниченную коммерчески существенную цель или использование, иное, нежели чем обход, то их использование влечет нарушение авторских прав. Однако Постановление № 5/29 не учитывает критерий ограниченности использования в иных целях. Суды просто могут устанавливать вероятность иного использования, чем с целью обхода, и не должны принимать во внимание то, что техническое средство используется преимущественно с целью обхода. Как следствие, российский подход противоречит европейскому. Но, как нам представляется, европейский подход следует признать более оптимальным, поскольку Постановление № 5/29 приводит к ограничительному толкованию ст. 1299 ГК РФ в судебной практике.

Запуск программы в обход ключа защиты является прямым нарушением авторских прав

Арбитражная практика применения ст. 1299 ГК РФ весьма ограничена. Она в основном связана с активной позицией ЗАО «1С» в защите своих прав на программное обеспечение (постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 15.06.2009 по делу № А31- 4968/2008-27, Первого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011 по делу № А799257/2010, Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2012 по делу № А6313046/2011).

Следует отметить, что арбитражные суды, как правило, не дают толкования ст. 1299 ГК РФ применительно к фактическим обстоятельствам дела. Они ограничиваются ссылками на нее или воспроизведением ее содержания. Однако нередко суды весьма тщательно исследуют техническую сторону вопроса.

Так, в постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2012 по делу № А43-22679/2011 суд не дал квалификации по ст. 1299 ГК РФ. Он только указал, что

аргумент подателя апелляционной жалобы о том, что действия, перечисленные в ст. 1299 ГК РФ, ответчиком совершены не были, поскольку после введения в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ программный продукт не использовался, а до ее введения не была установлена ответственность за данное нарушение, подлежит отклонению.

Однако ранее суд установил, что из исследования Фонда поддержки криминалистов правоохранительных органов, проведенного в рамках административного расследования в отношении ООО «Пикник у Наполеона», усматривается, что: на жестком диске представленного на исследование системного блока имеется программный продукт «1С: Предприятие 7.7 для SQL Комплексная поставка», предположительная дата установки – 12.01.2006»; на накопителе на жестком магнитном диске представленного системного блока содержатся следы использования программного продукта «1С: Предприятие 7.7 для SQL Комплексная поставка» (обнаружены информационные базы, также обнаружен список зарегистрированных информационных баз для работы с программным продуктом «1С: Предприятие»).

В результате исследования сделан вывод, что на жестком диске изъятого у ответчика системного блока установлен вышеуказанный программный продукт, который имеет следующие признаки контрафактности: факт запуска программного продукта «1С:

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

Предприятие 7.7 для SQL Комплексная поставка» без аппаратного «HASP» ключа защиты; на

исследование не представлен аппаратный «HASP» ключ защиты, без которого запуск лицензионной программы невозможен, а также документы, подтверждающие правомерность введения копии данной программы для ЭВМ в гражданский оборот.

Следует пояснить, что аппаратный «HASP» ключ защиты представляет собой техническое средство защиты авторских прав, используемое правообладателем. Запуск программы в обход ключа защиты представляет собой прямое нарушение ст. 1299 ГК РФ. Однако в данном деле судом не установлены технические средства – «нарушители», что обусловило невозможность четкой квалификации гражданского правонарушения по ст. 1299 ГК РФ.

Впостановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2012 по делу

№А63-13046/2011 дана юридическая квалификация действиям ответчика. Суд указал, что согласно п. 2 ст. 1299 ГК РФ в отношении произведений не допускается осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав. Судом были установлены следующие фактические обстоятельства: согласно заключению эксперта экспертно-криминалистического РУВД «на жестком диске системного блока установлена программа, правообладателем которой является истец – «1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия)», установленные компоненты: «Бухгалтерский учет, Оперативный учет, Расчет», признак контрафактности – программа запускается, не требуя аппаратного ключа защиты «HASP». Наименование данной программы в соответствии с методикой определения наименования программного продукта семейства «1С: Предприятие 7.7» по платформе и компонентам соответствует программе «1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия). Бухгалтерский учет. Типовая конфигурация + ИТС USB». Стоимость программы в соответствии со справочником цен на лицензионное программное обеспечение Торгово-промышленной палаты Российской Федерации составляет 78 000 рублей; «1С: Предприятие 7.7», установленные компоненты: «Бухгалтерский учет, Оперативный учет, Расчет», признак контрафактности – программа запускается, не требуя аппаратного ключа защиты "HASP"».

Судебную практику по делам с участием ЗАО «1С» следует оценивать положительно с учетом того, что суды тщательно анализируют техническую сторону вопроса. Исследование фактических обстоятельств дела позволяет установить, в чем заключался обход технических мер, применяемых правообладателем.

Суд устанавливает несанкционированный доступ и при отсутствии средств защиты произведения

Иные примеры дает практика дел с участием корпорации «Майкрософт». В постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012 по делу № А32-34795/2011 суд сослался на экспертное заключение. В ходе проведения административного расследования эксперт экспертно-криминалистического центра ГУВД провел исследование, согласно которому на изъятых жестких дисках четырех исследованных системных блоков установлены программные продукты истцов с признаками несоответствий образцам лицензионной продукции, в том числе: четыре копии программы «Microsoft Office 2003 профессиональный выпуск», одна копия «Microsoft Office 2007», три копии программы «Microsoft Windows XP Professional», одна копия программы «AutoCAD 2002», три копии программы «AutoCAD 2006»,

две копии программы «AutoCAD 2007», одна копия программы «AutoCAD 2008». Экспертом также отмечено, что судить о лицензионности одной копии программы «Adobe Photoshop CS» и двух копий программы «Corel Draw 12» можно будет при представлении соответствующих документов. Несмотря на то, что из фактических обстоятельств невозможно было установить, какие технические средства защиты применяла корпорация «Майкрософт», в чем заключался обход этих средств, суд, тем не менее, сослался на ст. 1299 ГК РФ, полностью приведя ее содержание.

Следует констатировать, что при отсутствии фактических обстоятельств, свидетельствующих о применении технических средств защиты авторских прав, неустановлении способа их обхода, применить ст. 1299 ГК РФ затруднительно. Однако рассматриваемое постановление – пример правильной квалификации спорных правоотношений с позиций международного права. Суд совершенно обоснованно не ограничился ссылками на Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений 1886 года, не предусматривающую правовую охрану компьютерных программ непосредственно, а обратился к Договору ВОИС об авторском праве 1996 года.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2012 по делу № А3238745/2011 демонстрирует более тщательный подход к выводам эксперта. Как следует из справки ГУВД об исследовании, на жестких дисках системных блоков, принадлежащих ответчику, обнаружены:

программные продукты, не соответствующие требованиям, предъявляемым к аналогичной лицензионной продукции, права на которые принадлежат истцам: «AutoCAD 2007» – одна копия, «AutoCAD 2008» – одна копия, «Microsoft Office – профессиональный выпуск версии 2003» – семь копий, «Microsoft Office Enterprise 2007» – три копии, «Microsoft Office XP (профессиональный выпуск)» – шесть копий, «Microsoft Windows XP Professional» – две копии;

дистрибутивы программных продуктов, не соответствующие требованиям, предъявляемым к аналогичной лицензионной продукции, права на которые принадлежат истцам: «AutoCAD 2008 Rus» – одна копия, «AutoCAD 2007» – две копии, «Microsoft Office –

профессиональный выпуск версии 2003» – одна копия, «Microsoft Office XP (профессиональный выпуск)» – три копии.

Также эксперт указал, что на жестких дисках были обнаружены программы, при помощи которых можно обойти стандартные средства защиты программных продуктов «AutoCAD», а именно генераторы ключей и программы типа «crack». Несмотря на то, что судом не установлены технические средства защиты авторских прав, был установлен факт их обхода, что делает обоснованным применение ст. 1299 ГК РФ.

Доказать несанкционированный доступ поможет экспертиза

Арбитражная практика применения ст. 1299 ГК РФ еще не выработала единообразные подходы в применении указанной нормы. Единообразным можно считать только обращение к мнению экспертов при рассмотрении технических вопросов. Однако суды чаще всего используют результаты экспертизы, проведенной в уголовном или административном производстве. Несомненно, что назначение экспертизы самими судами способствовало бы более четкой квалификации обстоятельств дела по ст. 1299 ГК РФ, поскольку суд формулировал бы вопросы для экспертизы с учетом необходимости доказывания гражданского правонарушения. Составы уголовных преступлений и административных проступков имеют иное содержание. Основными вопросами, подлежащими выяснению в ходе экспертизы являются вопросы о том, какие технические средства защиты применяет автор, и какие действия следует рассматривать как обход технических средств, применяемых автором.

В настоящее время в Госдуме находятся на рассмотрении изменения в ст. 1299 ГК РФ. Планируется дополнить ее положением о том, что в случае, когда ст.ст. 1274 и 1278 ГК РФ разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя, и такое использование невозможно осуществить в силу наличия технических средств защиты авторских прав, лицо, желающее осуществить такое использование, может требовать от автора или иного правообладателя снять ограничения использования произведения, установленные техническими средствами защиты, либо предоставить возможность такого использования по выбору правообладателя.

Данное условие соответствует смыслу Директивы 2001 года в части того, что государства-члены должны предпринять соответствующие меры для того, чтобы правообладатели обеспечили доступность для лиц, пользующихся исключениями или ограничениями, предусмотренными в национальном законе, средств для получения выгоды от таких исключений или ограничений в пределах, необходимых для получения такой выгоды.

Единственным отличием является то, что Директива 2001 года содержит обязательства для государств, а проект изменений ст. 1299 ГК РФ непосредственно устанавливает правомочия лиц, свободно использующих произведение. Данное различие объясняется предназначением Директивы как международного гармонизационного акта. Следовательно, в определенных законом случаях свободного использования произведений возможны требования к авторам о снятии технических средств защиты. Такое требование может быть заявлено в судебном порядке. Можно предположить, что если изменения вступят в силу, то практика применения ст. 1299 ГК РФ обогатится.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Несвоевременность процессуальных действий. Что поможет стороне по делу избежать ошибок

Сергей Викторович Лазарев

судья ФАС Уральского округа, к.ю.н.

Чем грозит стороне процесса несвоевременно совершенное процессуальное действие

Как обосновать неуважительность причины при задержке предоставления документа

Кто доказывает невозможность своевременно совершить процессуальные действия

Арбитражный процессуальный кодекс РФ достаточно подробно регламентирует вопросы, связанные с порядком предоставления сторонами процесса тех или иных доказательств, подачи заявлений, жалоб, ходатайств. Предполагается, что каждое процессуальное действие должно быть совершено на определенном этапе процесса. Однако, как показывает практика, правило это не жесткое. Лицо, участвующее в деле, не лишено возможности совершить несвоевременное действие по приобщению к материалам дела какого-либо документа и т. п. В результате нарушается логика процесса: судебное заседание может быть отложено, другая сторона не успеет заблаговременно подготовиться, суд совершит значимые действия без учета несвоевременно представленного документа. Во избежание неблагоприятных последствий несвоевременно совершенного процессуального действия, участники процесса при подготовке к разбирательству должны учитывать ряд правил.

Суд обязан исследовать любые доказательства

В теории процессуального права неоднократно указывалось на значение подготовительной стадии для правильного и своевременного рассмотрения дела. Не отрицая указанный тезис, необходимо уделить внимание вопросу структурирования процесса не только в плане значимости отдельных этапов, но и их последовательности, а также нетождественности процессуальных действий на каждом из них.

На этапе подготовки дела к судебному разбирательству осуществляется раскрытие и представление доказательств, разрешаются вопросы принятия встречного иска и назначения экспертизы, а также совершаются другие действия по подготовке дела к судебному разбирательству (ст. 135 АПК РФ).

Между тем процессуальное законодательство и разъяснения Высшего арбитражного суда РФ допускают указанные действия и на последующих этапах рассмотрения дела. Так, заявление о фальсификации доказательств может быть подано не только при подготовке дела к судебному разбирательству, но и на стадии исследования доказательств (ст. 161 АПК РФ).

Согласно п. 35 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств.

Причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов (ч. 2 ст. 111 АПК РФ). Таким образом, представить дополнительные доказательства можно до окончания стадии исследования доказательств.

В соответствии с п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (ч. 1 ст. 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования – до

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]