Пассек е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве § 12. Источники: l. 9, § 2 d. De statulib. 40. 7

Что касается прежде всего до самого определения понятия обязательства в источниках, то по этому поводу можно ограничиться одним замечанием, а именно, что ни в общем определении, данном в pr. J. de obligat. 1. 13,

оbligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura[296],

ни в более подробном объяснении сущности этого отношения, какое дает Павел в L. 3 pr. D. de O. et A. 44. 7,

Paulus 1º. 2º institutionum. Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis adstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum

о необходимости имущественного интереса не упоминается вовсе. В доказательство существенности такого требования делаются поэтому ссылки не на указанные тексты, а на ряд других, а именно на L. 9, § 2 D. de statulib. 40. 7; L. 95 D. de V. O. 45. 1; L. 8, § 6 D. mand. 17. 1, L. 7 D. praescr. verb. 19. 5; L. 33 pr. D ad leg. Aquil. 9. 2. и L. 38, § 17. D. de V. O. 45. 1 (§ 19 J. de inutil. stip. 3. 19). К подробному рассмотрению всех этих текстов мы теперь и переходим.

I. L. 9, § 2 D. de statulib. 40. 7. Ulpianus 1º. 20º ad Sabinum. Illud tractatum est, an liberatio contingat ei qui noxae de-derit statuliberum. Et Octavenus putabat liberari: et idem dicebat et si ex stipulatu Stichum deberet eumque statuliberum solvisset: nam et si ante solutionem ad libertatem pervenisset, extingueretur obligatio to-ta: ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt, libertas autem pecunia lui non potest nec reparari potest. Quae sententia mihi videtur vera.

Приведенный фрагмент Ульпиана, точнее говоря, положение, на котором основано решение юриста, служит, как известно, главным доводом в руках сторонников взгляда о необходимости имущественного интереса в обязательстве. Высказываемое Октавеном утверждение (утверждение, с которым вполне соглашается и Ульпиан), понимаемое большинством в том смысле, что содержание обязательства должно быть способным к денежной оценке формулировано на первый взгляд настолько ясно и категорично, что всякое отрицание его значения может казаться попыткой, не имеющей никаких шансов на успех.

Не устранив с дороги такого препятствия, нельзя было, однако, не становясь в полное противоречие с источниками, браться за защиту противоположного взгляда о несущественности имущественного момента для действительности обязательства, поэтому Виндшейд, к взгляду которого присоединился и Иеринг, старается придать L. 9, § 2 cit. такой смысл, который не шел бы по крайней мере абсолютно вразрез с защищаемой ими теорией. Оба автора прибегают к следующему толкованию.

В приведенных в тексте случаях, говорят они, обязательства, о которых упоминает Ульпиан, являются не столько обязательствами, лишенными имущественного интереса, сколько обязательствами невозможными (предоставление права собственности на свободного человека). Оба они указывают еще и на то, что нельзя понимать в буквальном смысле общие выражения источников, сделанные по какому-либо частному случаю[297].

С последним доводом соглашается и Клейне, первый он считает неубедительным. "Ульпиан, - говорит он, - исследует обязательство, о котором идет речь, именно с точки зрения денежного интереса и, ссылаясь при этом еще и на другого юриста, Октавена, вполне последовательно приходит к выводу, что иск, направленный на передачу в собственность statuliber'a, должен погаснуть, как только последний достиг свободы, т.е. перестал быть имущественным объектом"[298].

Мы со своей стороны, считая правильным в общем, но неудачно обоснованным толкование Виндшейда и Иеринга, не можем согласиться прежде всего с утверждением Клейне, что вопрос о действительности обязательства исследуется Ульпианом с точки зрения денежной ценности последнего; юрист говорит о том "an liberatio contingat", "an obligatio extingueretur", вопрос о денежном интересе выступает, притом довольно неожиданно, только в заключительных словах рассуждения, вовсе не составляя его центрального пункта. Вместе с тем оставляя даже в стороне то основание, какое дают своему толкованию как Виндшейд, так и Иеринг, мы полагаем, что ничто нас не принуждает видеть в замечании "ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt" общее правило, устранить которое с дороги можно было бы только указанием на опасность понимать такие правила в буквальном смысле.

Приступая со своей стороны к интерпретации данного текста, мы отметим прежде всего то обстоятельство, что речь в нем идет о трех различных случаях:

1. An liberatio contingat ei qui noxae dederit statuliberum.

2. Освобождается ли должник, si ex stipulatu Stichum deberet, eumque statuliberum solvisset.

3. Освобождается ли он, si Stichus ante solutionem ad libertatem pervenisset.

Каждый из этих трех вопросов мы и должны рассмотреть отдельно, если желаем определить точно, насколько к каждому из них подходит основание, приводимое Октавеном и Ульпианом. Обратимся к первому из этих вопросов.

1. An liberatio contingat ei, qui noxae dederit statuliberum?

Ответ на него зависит от дальнейшего вопроса: отличается ли чем-либо statuliber, еще не получивший свободы, от обыкновенного раба, или нет? Если нет, то собственник, который statuliberum noxae dederit, не может быть освобожденным от лежащего на нем обязательства, так как он лишь осуществляет свое право на раба.

Прямой и общий ответ на этот дальнейший вопрос дает нам Помпоний в L. 26 pr. D. de statulib. 40. 7.

Pomponius 1º. 18º ad Q. Mucium. Statuliberi a ceteris servis nostris nihilo paene differunt. Et ideo quod ad actiones vel ex delicto venientes vel ex negotio gesto contractu pertinet, ejusdem condicionis sunt statuliberi cujus ceteri.

Такого же мнения были и старейшие юристы, на которых ссылается Гай в L. 15 D. de nox. act. 9. 4.

Gaius 1º. 6º ad edict. provinc. Praetor decernere debet translationem judicii in statuliberum fieri: si vero rei judicandae tem-pore adhuc in suspenso sit statuta libertas, Sabinus et Cassius liberari heredem putant tradendo (Trib. - mancipando G.) servum, quia toto suo jure cederet: quod et verum est.

Установив этот пункт (тот, что между положением statuliber'a до наступления condicio libertatis и положением обыкновенного раба никакой разницы не существует), мы можем перейти к рассмотрению второго случая, так как решение его зависит от тех же моментов, что и решение первого.

2. Освобождается ли должник, si ex stipulatu Stichum deberet, eumque statuliberum solvisset?

Основываясь на только что приведенных текстах Помпония и Гая, ответ на оба поставленных вопроса дать нетрудно. Если "statuliberi a ceteris servis nostris nihilo paene differunt"; если они и в деликтных исках, и в исках по договорам "ejusdem condicionis sunt, cujus ceteri servi"; если, наконец, собственник, который их традирует (мансипирует), их "toto suo jure cedit", в таком случае ясно, что как тот "qui noxae dederit statuliberum", так и тот "qui ex stipulatu Stichum deberet, eumque statuliberum solvisset", освобождается от своего обязательства. Обязанность должника сводится в обоих случаях к обязанности "Servum Stichum dare (dedere)" и эту обязанность он исполняет, так как servus Stichus и statuliber Stichus есть один и тот же объект.

Ясно, что в обоих первых случаях вопрос о том или ином характере интереса в обязательстве не играет никакой роли, поэтому основание "ea enim in obligatione e. q. s." к первым двум случаям не имеет никакого отношения и приведено специально для решения третьего, который, как мы сейчас убедимся, значительно сложнее. Этот третий случай следующий.

3. Освобождается ли promissor Stichi, si Stichus ante solutionem ad libertatem pervenisset?

По решению Октавена и Ульпиана обязательство погашает (extinguitur obligatio tota); для обоснования этого решения и приводится получившее такую известность положение "ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarigue possunt", - положение, которому придается смысл, что обязательство становится недействительным потому, что обязанность должника лишилась того имущественного характера, каким обладала.

Позволительно, однако, спросить: точно ли обязательство во всяком случае лишается такого характера; точно ли иск кредитора должен быть направлен непременно на luitio и reparatio libertatis и не является ли скорее содержанием этого иска тот имущественный ущерб, который возникает для кредитора из невозможности получить раба? Другими словами, соответствует ли приведенное Ульпианом основание, если понимать последнее в смысле общего правила, тому решению, которое юрист из него выводит?

Что касается до этого вопроса, то заметим прежде всего, что для аналогичных случаев позже наступающая недействительность обязательства обосновывается иначе.

Стипуляция, как известно, ничтожна с самого начала "si id, quod dari stipulamur, tale sit, ut dari non possit: velut si quis hominem liberum, quem servum esse credebat, stipuletur"[299]. Ничтожной в зависимости от обстоятельств, позже наступивших, стипуляция делается "licet ab initio utiliter res in stipulatum deducta sit, si postea in earum qua causa, de quibus supra dictum est, sine facto promissoris devenerit: extin-guitur stipulatio"[300], так как, поясняет Павел: ":una atque eadem causa et liberandi et obligandi est: quod aut dari non potest aut dari potest"[301]. Еще яснее та же идея выражена Помпонием: "Verborum obligatio, - говорит этот юрист, - aut naturaliter resolvitur aut civiliter; naturaliter, veluti solutione, aut cum res in stipulationem deducta in rebus humanis esse desiit"[302].

Случай, о котором говорят Октавен и Ульпиан, абсолютно аналогичный: стипулированный раб исчез, он перестал существовать, перестал быть объектом гражданского оборота, стипуляция в силу этого обстоятельства "in eum casum deducta est, quo ab initio consistere non potuit"; обязательство, на ней основанное, погасло naturaliter и притом именно вследствие той причины, на которую указывает Помпоний. Погасло бы при подобных обстоятельствах и обязательство, направленное на такой объект, который по самой природе своей способен к точной денежной оценке. Это категорически подтверждается, например, L. 31 D. de V. O. 45. 1.

Paulus 1º. 12º ad Sabinum. Si certos nummos, puta qui in ar-ca sint, stipulatus sim et hi sine culpa promissoris perierint, nihil nobis debetur[303].

Сам Ульпиан в L. 51 D. de V. O. 45. 1 решает тот же случай, о котором идет речь в L. 9, § 2 cit., иначе без всякой ссылки на недостаток имущественного интереса. Он говорит:

"Is, qui alienum servum promisit, perducto eo ad libertatem ex stipulatu actione non tenetur: sufficit enim si dolo culpave careat (Ulpianus. 1º. 51º ad edictum)"[304].

Ближайшая причина, по которой обязательство во всех этих случаях, включая сюда же L. 9, § 2 D. cit., объявляется прекратившимся, есть, таким образом, позже наступившее исчезновение, уничтожение объекта; вопрос, почему в L. 6, § 2 Ульпиан сослался на другое основание, мы оставим пока открытым и сперва заметим следующее.

К словам текста Ульпиана "statuliberum solvisset" глосса делает примечание: "sine suo facto" т.е. при том условии, чтобы раб сделался statuliber'ом не вследствие действия самого должника; на то же требование "sine culpa promissoris", "sine facto promissoris" указывают и все приведенные выше тексты. Если мы предположим, что такое factum, такая culpa promissoris налицo имеется, тогда стипуляция, очевидно, не погасает, должник остается должником, и суд не избавляется от задачи "оценивать свободу", вернее же говоря, ущерб, происшедший для кредитора от неисполнения обязательства должником; ссылка на текст Ульпиана в таких случаях едва ли освободила бы должника от ответственности, как не освобождает его в таком случае и ссылка (при других обстоятельствах вполне действительная) на уничтожение объекта обязательства. Самый способ, которым может производиться оценка объекта при такого рода условиях, указан в L. 5, § 4 D. de in lit. jur. 12. 3.

Marcianus. 1º. 4º regularum. Plane interdum et in actione stricti judicii in litem jurandum est, veluti si promissor Stichi moram fecerit et Stichus decesserit, quia judex aestimare sine relatione jurisjurandi non potest rem quae non extat.

Случай Ульпиана должен был бы, очевидно, быть решен на основании этих же правил. Что с точки зрения рабовладельческого народа принцип "libertas inaestimabilis res est" вообще должен быть понимаем очень условно; что объявлять свободу неоценимым благом с этой точки зрения положительно неверно, - это отмечает и Пернис. Право, которому была известна продажа свободных людей в рабство, говорит он, не могло затрудниться оценкой вольноотпущенного, а на деле никогда и не затруднялось: при известных условиях можно было требовать от раба, неправильно отпущенного на волю, уплаты его собственной цены. Императорские законы решают даже этот вопрос в коротких словах: каждый такой вольноотпущенный должен уплатить за себя 2000 сестeрций[305].

Далее, нельзя упускать из виду, что во всем тексте L. 9, § 2 cit. говорится только о стипуляции и noxae deditio, т.е. об исках stricti juris. Распрoстранять правило, прилагаемое к этим искам, на все обязательства, в том числе и на obligationes bonae fidei, мы не имеем никакого права, и уже поэтому принципу "ea in obligatione e. q. s." может быть в крайнем случае придаваемо только ограниченное значение.

И действительно, мы имеем полное основание утверждать, что в обязательствах bonae fidei аналогичные вопросы решались совершенно иначе. Между тем как стипуляция на dare свободного человека единогласно признается ничтожной, точно так же единогласно утверждается, что купля-продажа его влечет за собой юридические последствия. Помпоний категорически заявляет, что "et liberi hominis, et loci sacri et religiosi, qui haberi non potest, emptio intelligitur, si ab ignorante emitur", то же самое подтверждают, например, Юлиан, Лициний Руфин, Модестин и др.[306] Между тем в actio empti оценка свободы представит для суда, конечно, не меньше затруднений, чем в condictio triticaria.

Причинa такого непонятного на первый взгляд явления, как обсуждение двух вполне аналогичных случаев, различнa, смотря потому, относится ли данный случай к obligationes bonae fidei или stricti juris, как выводы диаметрально противоположных последствий в зависимости от формы возникновения обязательства, объяснить, однако, на наш взгляд, нетрудно, если, оставив в стороне материальное гражданское право, обратить внимание на процессуальную сторону вопроса.

Иск из стипуляции, направленный на определенный материальный объект (certa res), назывался condictio triticaria и имел формулу: "S. p. Nm. Nm. Aº. Aº. (certam rem, в данном случае servum Stichum) dare oportere, quanti ea res est, tantam pecuniam Nm. Nm. Aº. Aº. con-demna. S. n. p. a.".

Формула actio empti гласила бы приблизительно так: "Quod As. As. de Nº. Nº. (rem) emit :quidquid ob eam rem Nm. Nm. Aº. Aº. dare facere oportet ex fide bona : condemna. S. n. p. a.".

 Если мы заполним приведенные бланки фактами, данными каждым из двух наших случаев, то мы немедленно убедимся, что между condictio triticaria и исками из договоров bonae fidei не могло не существовать принципиального различия.

Стипуляция, направленная на dare свободного человека, не может не быть ничтожной, так как само dare (предоставление права собственности) невозможно; стипуляция, направленная на dare раба, должна потерять силу, как только раб перестает существовать, так как исчезает объект, на который направлено dare oportere исковой формулы. А так как уничтожение, исчезновение объекта произошло не по вине должника (sine culpa promissoris), то на место его другого объекта ответственности (culpa promissoris, culpam praestare) не становится; таким образом, в иске исчезают все условия, необходимые для con-demnatio. К оценке свободы (aestimatio libertatis) во всем процессе не встречается ни малейшего повода, так что выражение текста "libertas autem pecunia lui non potest nec repari potest" указывает только на то обстоятельство, что исчезнувший объект стипуляции не может быть вновь возвращен на свое место, а к оценке его в деньгах нет никакого основания вследствие отсутствия culpa promissoris[307].

С другой стороны, содержание формулы в judicium bonae fidei делает понятным, почему купля-продажа, предметом которой был свободный человек, влечет за собой юридические последствия. Dare свободного человека, очевидно, невозможно, но точно так же очевидно, что в случае неисполнения обязанностей, вытекающих из договора купли-продажи, продавец на основании этого договора (ob eam rem) может дать или сделать (dare facere) что-нибудь другое (quidquid). Если, таким образом, стало невозможным точное исполнение договора, то при известных условиях на должника налагаются взамен этого другие обязанности.

Как бы то ни было, из сказанного выше во всяком случае ясно, что aestimatio libertatis, о которой будто бы идет дело в данном случае, в действительности затруднений никаких не представляла и представлять не могла. Затем не менее ясно, что истинная причина, почему стипуляция теряет в случае L. 9, § 2 cit. силу, есть исчезновение объекта обязательства без вины должника[308]. Остается поэтому ответить только на один вопрос, а именно: почему как Октавен, так и Ульпиан ссылаются на другую причину погашения обязательства?

Нам уже приходилось упоминать о том, что мы со своей стороны не можем согласиться со взглядом, который усматривает в известных словах "ea enim in obligatione e. q. s." общее правило, относящееся ко всем обязательствам. Будь это иначе - такое правило, конечно, не могло бы быть устранено никакими толкованиями, и единственным исходом для подорвания его значения оставался бы именно способ, к которому прибегают Виндшейд и Иеринг, т.е. напоминание о том, что общие выражения источников не должны быть понимаемы буквально[309].

Но в смысле общего правила решение Ульпиана окажется положительно неприменимым при малейшем изменении фактической обстановки рассматриваемого им случая. На возражение должника "мое обязательство потеряло силу, так как раб, на которого оно было направлено, стал свободным, а свобода есть благо, оценке в деньгах не подлежащее", кредитор имеет полную возможность возразить, что оценки свободы в деньгах он отнюдь и не требует, что его иск направлен исключительно на вознаграждение за тот убыток, который произошел для него от неисполения обязательства ответчиком, а это требование не имеет ничего общего с "luitio и reparatio libertatis". Устанавливать такое общее правило, которое оказывается непригодным не только для большинства аналогичных случаев, но даже и для служащего предметом рассмотрения (при наличности culpa promissoris), ни Октавен, ни Ульпиан, конечно, не могли.

Если же, напротив того, мы взглянем на основание, приведенное юристами не как на общее правило и рассмотрим его в той непосредственной связи с фактической обстановкой именно того случая, о котором у них идет речь, то мы не можем не прийти к убеждению, что, не будучи непосредственной и ближайшей причиной прекращения юридической силы обязательства, основание это для данного случая, при данной обстановке оказывается вполне подходящим. Здесь отсутствие имущественного интереса действительно лишает обязательство всякой силы, о таком интересе не может быть речи уже и потому, что будь он даже налицо, он бы все равно не был принять во внимание и обязательство все равно бы погасло. Основание "ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt" получает полный смысл и полное значение, не становясь в противоречие с остальными текстами источников[310], если под obligatio мы будем понимать не обязательство вообще, а именно данное обязательство. Все рассуждение, относящееся к третьему случаю текста, имеет, таким образом, следующий смысл:

То же самое Октавен утверждал и для того случая, когда statuliber получил бы свободу раньше передачи его кредитору: обязательство погасло бы, так как содержанием этого обязательства был объект, который мог быть оценен в деньгах (pecunia lui) и возмещен деньгами (praestarique); свобода же ни оценена в деньгах, ни обратно за деньги приобретена быть не может.

В результате мы приходим к убеждению, что известный текст Октавена и Ульпиана не может быть понимаем в смысле общего правила, применимого ко всем обязательственным отношениям и что требования имущественного интереса для действительности обязательства в нем не содержится. Основание, здесь приведенное, имеет отношение лишь к данному фактическому случаю.

Примечания:

[296] О значении термина solvere cp. L. 176 D. de V. S. 50. 16. Ulpianus 1º. 45º. ad Sabinum «…solvere dicimus eum, qui fecit quod facere promisit».

[297] Windscheid. Pandect. II, § 250 прим. 3; Ihering. Jahrb. f. Dogm. XVIII, стр. 80, 81.

[298] Kleine. Genügt и т.д., стр. 14, 15.

[299] Gai. 3, § 97; L. 1, § 9 D. de O. et A. 44. 7; cf. § 1. 2. J. de inut. stip. 3. 19.

[300] § 2 J. de inut. stip. 3. 19; L. 83, § 5 D. de V. O. 45. 1.

[301] L. 83, § 5 cit.

[302] L. 107 D. de solut. et liberal 46. 3.

[303] Cp. L. 26, § 1; L. 47, § 4, 6 D. de legat. 1º (30).

[304] Ср. также подробное и точное изложение Павла в L. 91, § 1 D. de V. O. 45. 1., где ясно указывается настоящая причина освобождения должника.

[305] Pernice. Labeo. III¹, стр. 192.

[306] L. 4; L. 62, § 6; L. 70 D. de contr. empt. 18. 1; L. 39, § 3 D. de evict. 21. 2.

[307] Pernice. Labeo. III¹, стр. 190–193 приходит к тем же результатам несколько иным путем. В словах libertas pecunia lui non potest он видит указание на невозможность вернуть освобожденного раба обратно в рабство путем частного соглашения; в словах libertas reparari non potest – повторение известного правила, что против отпуска на волю in integrum restitutio не дается, со ссылкой на L. 9, § 6; L. 48, § 1 D. de minor. 4. 4; L. 9 D. de appelat. 49. 1.

[308] В цитированном уже фрагменте Павла (L. 83, § 5 D. de V. O. 45. 1) «una atque eadem causa et liberandi et obligandi est, quod aut dari non possit aut dari possit» мы встречаем очевидное указание на dare oportere формулы. Если невозможно dare, то ничтожно всякое обязательство, осуществляемое посредством формулы с intentio «dare oportere»; поэтому dari posse и получает значение causa obligandi, как его называет Павел. Ср. L. 103 D. eod Liber homo in stipulationem deduci non potest, quia nec dari oportere intendi potest.

[309] Kleine. Genügt Aff.-Int. и т.д., стр. 12. 14 видит в L 9, § 2 cit. выражение устарелого взгляда римского права, от которого оно в своем дальнейшем развитии отказалось. Но в таком случае, какой смысл имеет этот фрагмент в кодификации Юстиниана? Объяснять принятие в эту кодификацию всякого неудобного для толкования текста недосмотром компиляторов есть, конечно, наиболее удобный, но вместе с тем и наименее убедительный способ интерпретации источников.

[310] Ihering. Jahrb. f. Dogm. XVIII, стр. 81 находит, что формулированный в этом тексте абстрактный принцип противоречит конкретным решениям, содержащимся в источниках и полагает, что, давая предпочтение последним, он только следует правилу, данному для подобных случаев самими же источниками (в L. 1 D. de R. J. 50. 17).

Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве

§ 13. Продолжение. L. 95 D. de V. O. 45. 1; L. 8, § 6 D. mand. 17. 1; L. 7 D. praescr. verb. 19. 5; L. 33 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2

II. L. 95 D. de V. O. 45. 1. Marcellus 1º. 5º digestorum. Qui insulam fieri stipulatur, ita demum adquirit obligationem, si apparet, quo in loco fieri insulam voluerit: si et ibi insulam fieri interest ejus.

Содержание приведенного текста Марцелла не может при ближайшем рассмотрении его не вызвать крайнего недоумения, и все сделанные до сих пор попытки истолкования этого текста немало, на наш взгляд, не способствуют устранению такого недоумения. В самом деле странно уже то, что кредитор, условившийся о постройке дома, мог сделать в договоре такой пропуск, как обозначение места, на котором дом должен быть построен. Затем от кредитора, договорившегося с должником о производстве действия, в имущественном характере которого никакое сомнение невозможно (постройка дома), категорически требуется представления доказательств, что он имеет интерес в исполнении должником лежащих на последнем обязанностей.

Виндшейд приводит L. 95 cit. в числе тех текстов, относительно которых он соглашается, что требование имущественного интереса в них содержится; он указывает лишь на то, что тексты эти объясняются принципом pecuniaria condemnatio, ввиду которой они писаны. "Указанный принцип, - замечает по этому поводу Иеринг, - был, однако, в силе всех исков; между тем нет никакого сомнения, что в rei vindicatio, condictio ex mutuo, actio empti, actio conducti и т.д. от истца не требовали доказательств в том, что он имеет интерес в предъявлении иска"[311].

Что касается до самого Иеринга, то для объяснения текста он конструирует особый случай, главный недостаток которого состоит прежде всего в его чрезмерной искусственности, во-вторых, в том, что о фактической обстановке, созданной Иерингом, Марцелл не упоминает ни одним словом. Заявив предварительно о своем прежнем абсолютном заблуждении относительно смысла данного фрагмента, Иеринг предлагает следующее объяснение. Стипулянт условился о постройке здания не на своей собственной земле, а на земле должника, причем здание это и построено должно быть не для кредитора, а для самого же должника. Так, например, спекулятор распродает под выстройку зданий большой участок земли по мелким частям в местности, еще не застроенной. Каждый, кто покупает у него часть его земли и строит на ней дом, поднимает этим ценность участков, еще не застроенных. Собственный интерес продавца побуждает его, таким образом, наложить на каждого покупателя обязанность построить дом (insulam fieri) на приобретенном участке.

Общее непонимание текста Иеринг приписывает внесению в его толкование глоссой слова "sibi", которого самый текст не содержит (глосса действительно дает L. 95 cit. следующее разъяснение: "si quis stipuletur, sibi insulam fieri, debet locum designare, alias non valet stipulatio"). Насколько мне известно, замечает Иеринг, о возможности другого толкования никто из позднейших авторов не догадывался[312].

Последнее утверждение ошибочно. Донелл, разъясняя фрагмент Марцелла, оправдывает решение последнего тем, что в данном случае "licet promissori aedificare insulam etiam in alieno solo, hoc autem stipulatori inutile, quod enim in alieno aedificatur, id domino soli acquiritur, non stipulatori", и продолжает "sic ejus interest si vel stipuletur fieri in suo, vel in alieno quidem, sed ubi ipse prius insulam faciendam promiserat aut conduxerat". Возможность, что стипуляция была направлена на "in alieno aedificare", предусматривал, таким образом, уже Донелл, но возможность интереса в этом для кредитора он видел лишь в том случае, если сам кредитор к постройке дома был обязан перед третьим лицом[313].

Но независимо даже от чрезмерной искусственности и произвольности объяснения Иеринга против этого объяснения можно возразить многое. Автор считает невозможным требование о доказательстве интереса со стороны того, кто вступил в договор о постройке дома на собственной земле и притом на том основании, что о наличности такого интереса нельзя не заключить уже из самого факта вступления в обязательство. Но если достаточно простого факта вступления в договор для того, чтобы быть освобожденным от представления доказательств интереса, то ведь факт этот имеет на своей стороне и тот, кто условливается о постройке здания на чужой земле: он также имеет полное основание утверждать, что и он не заключил бы договора, не имея в том никакого интереса. Сверх того, надо заметить, что если обязанность постройки дома была наложена на одаренного или на покупателя дарителем или продавцом собственной земли, то такое соглашение в первом случае как mobus влекла бы за собой другие последствия, во втором как lex rei suae dicta должна была бы быть преследуема иском по главному договору (actio venditi), где о доказательстве самостоятельного имущественного интереса не могло бы и возникнуть вопроса.

Указание на правильный, по нашему мнению, способ удовлетворительного объяснения данного текста мы можем получить из тех же слов его, которые до сих пор служили только к возбуждению сомнений, а именно "ita demum adquirit obligationem, si apparet, quo in loco insulam fieri voluerit".

Иеринг совершенно справедливо высказывает недоумение относительно того, каким образом возможен такой пробел в стипуляции, как обозначение места, на котором должен быть построен дом (упуская, однако, при этом из виду, что такой пробел абсолютно непонятен и в конструированном им самим случае). Именно этот необъяснимый пропуск и должен был бы, однако, послужить указанием на истинную фактическую обстановку дела.

Нельзя не согласиться с тем, что едва ли возможно, чтобы при locatio-conductio operis в договоре не было бы ничего сказано как о месте, на котором здание должно быть построено, так и о всевозможных более мелких условиях соглашения. Но о том, что обсуждению подлежал договор locatio-conductio, Марцелл и не упоминает: он говорит о стипуляции, содержание которой может быть выражено в форме "insulam fieri spondes? spondeo". Смысл такой стипуляции, конечно, тот же, что и locatio-conductio, но иск, из нее возникающий, остается тем не менее actio ex stipulatu. Возникший спор предлагается на решение судьи с формулой "quod As. As. a Nº. Nº. incertum stipulatus est: condemna", и чтобы определить объем этого incertum, судья по необходимости должен рассмотреть содержание самой стипуляции. Встретив в ней только слова "insulam fieri spondes", он точно так же по необходимости возложит на истца ту обязанность, о которой говорит Марцелл, т.е. обязанность доказать объем и пределы своего требования к должнику[314].

Возможное сомнение в том, могла ли стипуляция по сколько-нибудь значительному соглашению быть формулирована до такой степени неудачно, устраняется следующим соображением. Как известно, общим обычаем римской жизни было облечение в окончательную форму вербального контракта всевозможных соглашений, и особенно контрактов консенсуальных[315]. При этом в стипуляцию принимались все достигнутые соглашения по всем пунктам и, сверх того, большею частью, весь договор совершался в письменной форме (cautio) с заключительной формулой "haec, quae supra scripta sunt, ea dari fieri praestarique stipulatus est: spopondit :"[316]

Что при таком ходе дела формула стипуляции большею частью составлялась чрезвычайно осмотрительно и в точности передавала соглашение сторон, понятно само собою[317]. Нельзя, однако, видеть ничего невозможного в том, что на практике встречались и крайне неудачные формулировки; тем неудачнее, чем подробнее было выработано предыдущее соглашение и чем более были уверены друг в друге стороны. С неудачной формулировкой мы имеем дело и в данном случае L. 95 cit.: стороны сочли вполне достаточным внести в стипуляцию только общий результат своих переговоров.

Известно, что стипуляция, раз она не заключалась novandi animo, не погашала консенсуального договора, который лежал в ее основании. В данном случае, таким образом, мог остаться в полной силе предшествовавший ей договор locatio-conductio operis. Этот вопрос стоит, однако, вне всякой связи с действительностью самой стипуляции: если истец имеет основание думать, что actio locati для него выгоднее, чем actio ex stipulatu, то он имеет полную возможность предъявить первый, а не второй иск. Но что по иску из стипуляции с такой формулировкой от него на суде необходимо должны потребовать более точных доказательств и объяснений относительно ее содержания, удивляться этому трудно.

Но, сверх того, последние слова текста "si et ibi insulam fieri interest ejus" показывают, что кроме доказательств, касавшихся материального содержания договора (места, на котором должен был быть построен дом), от истца требовалось еще и представление доказательств того, что с постройкой дома для него связан известный интерес. Отметив прежде всего, что ничто не обязывает нас понимать под этим выражением непременно интерес имущественный (ср. дальше sub III) и не упоминая пока о том, что данные слова текста весьма вероятно представляют из себя не что иное, как интерполяцию (ср. ниже § 13), мы ограничимся лишь замечанием, что такое требование легко объясняется изменением характера стипуляции и постепенной потерей ею в императорский период свойства абстрактного обязательства. Вследствие такого изменения суд везде обязан был, не ограничиваясь формальной поверкой условий действительности самой стипуляции, войти в ближайшее рассмотрение материального содержания того соглашения, которое вызвало совершение последней. Что при этом должен был получить значение и вопрос об интересе как о causa obligandi, ясно само собой, вместе с тем для обсуждения дела при этом стало важным определение и самого характера основного соглашения, которое могло оказаться, например, или дарением, или договором в пользу третьего лица (о последних подробнее придется говорить в § 13).

III. L. 8, § 6 D. mand. 17. 1. Ulpianus. 1º. 31º ad edictum. Mandati actio tunc competit, cum coepit interesse ejus qui mandavit: ceterum si nihil interest, cessat mandati actio, et eatenus competit, quatenus interest. Ut puta mandavi tibi ut fundum emeres: si intererat mea emi teneberis: ceterum si eundem hunc fundum ego ipse emi vel alius mihi neque interest aliquid, cessat mandati actio. Mandavi ut negotia gereres: si nihil deperierit, quamvis nemo gesserit, nulla actio est, aut si alius idonee gesserit, cessat mandati actio. Et in similibus hoc idem erit probandum.

Указанный текст Ульпиана (оставляя пока в стороне приведенные в нем примеры) устанавливает следующие общие положения:

1. Предъявление actio mandati (directa) становится возможным с того момента, в который возникает интерес мандата в совершении действия.

2. Размеры иска стоят в зависимости от объема этого интереса (eatenus competit, quatenus interest).

3. При отсутствии какого бы то ни было интереса (si nihil interest) actio mandati предъявлен быть не может (cessat mandati actio).

Будучи рассматриваемы сами по себе, эти три положения не заключают в себе ничего такого, что могло бы возбудить сомнения и подлежать спору. Что всякое обязательство и всякий иск могут: первое - иметь юридическую силу, второй - подлежать удовлетворению лишь в том случае, если в основании их лежит какой-либо интерес управомоченного; что обязательство ничтожно и иск не может иметь результатов при отсутствии какого бы то ни было интереса для управомоченного (si nihil interest) - все это основные требования, с которыми нельзя не согласиться.

В чем, однако, мы имеем полное право усомниться, это в том, что под выражениями "coepit interesse", "nihil interest", "quatenus interest" мы обязаны вместе с господствующим мнением понимать непременно денежный, имущественный интерес: о необходимости такого интереса Ульпиан не упоминает ни одним словом, и внесение такого признака не может не быть названо произвольным до тех по крайней мере пор, пока не будет точно доказано, что под выражениями "interest", "quanti interest" и т.д. источники понимают исключительно интерес денежный. Последнее, однако, не только не доказано до сих пор, несмотря на делавшиеся в этом направлении попытки, но вряд ли может быть доказано[318]. Выше нам приходилось уже говорить о том, что выражения эти у Римлян, как и у нас, не имели точного, раз на всегда определенного понятия, что самый термин интереса поэтому есть термин до известной степени бесцветный[319]. Но как бы то ни было, из самих же источников нетрудно привести любое количество примеров, в которых этот термин, без сомнения, стоит вне всякой связи с имуществом. Interest nostra animum liberorum nostrorum non corrumpi, interest patris filiam dotatam haberi, interesse heredis credendum est si testator mo-numentum fieri voluit, si filio prospectum voluit, defuncti existimationem purgari, interest statuam ejus non tolli и т.п.[320] - эти интересы, очевидно, ничего общего с денежным интересом не имеют.

Примеры, приведенные Ульпианом для иллюстрации своих общих положений, выбраны им таким образом, что в данных случаях истец действительно не может иметь абсолютно никакого интереса в предъявлении иска. Мандат был дан на покупку недвижимого имения; это самое имение было (вследствие неисполнения поручения) куплено самим мандантом или другим по его поручению, причем никакого ущерба мандант не понес. Мандат был дан на ведение других дел, несмотря на его неисполнение, мандант опять-таки никакого ущерба не имел; спрашивается, может ли он иметь хотя бы какой-нибудь интерес в предъявлении иска? Очевидно, нет[321].

В противовес L. 8, § 6 cit. обыкновенно ссылаются на L. 6, § 4 eod. - текст того же юриста, взятый из той же книги его комментария к эдикту и стоящий, таким образом, в непосредственной связи с L. 8, § 6 cit. Текст этот говорит:

Si tibi mandavero quod mea non intererat, veluti utpro Sejo intervenias, vel ut Titio credas, erit mihi tecum mandati actio, ut Cel-sus libro septimo digestorum scribit, et ego tibi sum obligatus.

Объяснение этого текста, в котором Цельз и Ульпиан признают действительность mandatum aliena tantum gratia, представляет в свою очередь затруднения защитникам догмы о необходимости имущественного интереса в обязательстве, затруднения, на наш взгляд, ни на чем не основанные[322]. При толковании его до сих пор, насколько нам известно, никем не было обращено внимания на то обстоятельство, что как Цельз, так и Ульпиан говорят здесь о mandatum qualifica-tum, т.е. об одном из видов поручительства, где имущественный интерес главного договора (ut pro Sejo intervenias, ut Titio credas) стоит вне всякого сомнения. Выражение "quod mea non intererat" указывает поэтому лишь на то, что в данном случае из этого главного договора сам поручитель никакой выгоды не извлекает. Последнее, однако, для вопроса об ответственности поручителя перед кредитором, само собою разумеется, совершенно безразлично[323].

Мы приходим, таким образом, к выводу, что L. 8, § 6 cit. о необходимости имущественного интереса не говорит ничего. Этот вывод подкрепляется еще и тем соображением, что, как мы увидим ниже (в гл. 3), именно в мандате, отношении, аналогичном finducia, вопрос о таком интересе имел менее всего значения.

IV. L. 7 D. praescr. verb. 19. 5. Papinianus 1º. 2º quaes-tionum. Si tibi decem dedero, ut Stichum manumittas, et cessaveris, confestim agam praescriptis verbis, ut solvas quanti mea interest: aut, si nihil interest, condicam tibi, ut decem reddas.

Мы имеем здесь дело с инноминатным контрактом типа do ut fa-cias: одно лицо уплачивает другому известную сумму денег (10000 сес-терций) с тем, чтобы это последнее отпустило на волю принадлежащего ему раба, и вопрос идет о том, какие требования может предъявить первое ко второму в случае неисполнения последним по получении денег принятой на себя обязанности. Папиниан отвечает, что при отсутствии интереса для кредитора иск должен быть направлен на возвращение уплаченной суммы (condicam tibi ut decem reddas), при наличности последнего - на интерес (ut solvas quanti mea interest). В первом случае он дает, следовательно, condictio causa data causa non secuta, во втором - actio praescriptis verbis.

Итак, actio praescriptis verbis допускается лишь в том случае, если кредитор имеет интерес в исполнении должником принятых на себя обязанностей и притом поясняет господствующее мнение, интерес денежный (quanti mea interest).

В последнем смысле L. 7 cit. понималось, однако, до настоящего времени не только господствующим мнением, но и всеми без исключения представителями противоположного взгляда.

Так, например, Виндшейд, причисляя данный текст опять-таки к ряду тех, где, по его мнению, необходимость имущественного интереса признается безусловно, но объясняется принципом condemnatio pecuniaria[324], прибавляет к этому еще то объяснение, что actio praescriptis verbis во время Папиниана была еще новым и неразвившимся иском[325].

Иеринг предлагает для объяснения текста два способа. Прежде всего он обращает внимание на то, что под "quanti mea interest" не необходимо понимать непременно интерес имущественный, но соглашается, что quanti interest указывает, по-видимому, именно на деньги. Он предпочитает поэтому второе объяснение, состоящее в том, что в данном случае договор был заключен об отпуске на волю чужого раба, а в таком действии кредитор не может иметь никакого личного интереса: такой раб ему так же безразличен, как и многие тысячи других живущих в Риме рабов. Подтверждение такому объяснению Иеринг находит в L. 54 D mand. 17. 1 и L. 7 D. de serv. export. 18. 7, где тот же Папиниан объявляет действительными соглашения об отпуске на волю или о хорошем обращении, заключенные господином при продаже собственного раба; сверх того, он указывает, что Папиниан, установивший как общее правило, что в исках bonae fidei должен быть принимаем во внимание и интерес неимущественный (placuit enim prudentioribus affectus rationem in bonae fidei judiciis habendam, в L. 54 pr. cit.), противоречил бы самому себе, если бы объявил наличность денежного интереса для actio praescriptis verbis, иск, причисляемый Иерингом именно к actiones bonae fidei[326].

Второй способ, к которому прибегает Иеринг, не может быть признан особенно удачным уже ввиду того, что на такую причину (нельзя иметь интереса к отпуску на волю чужого раба) не мог бы не указать и сам Папиниан, если бы он видел в ней главное основание для своего решения. Далее, является совершенно непонятным, чтобы кто бы то ни был пожелал уплатить более или менее крупную сумму за освобождение раба, который ему настолько чужд, насколько и "многие тысячи других, живущих в Риме, рабов". Мы имеем полное основание предположить, что лицо, заключившее договор такого рода, всегда будет в состоянии доказать, почему оно в договор вступило: чужой раб мог оказать ему крупную услугу (напр., спасти жизнь), раб этот может быть ему родственником и т.п.

Клейне согласно своей основной идее усматривает истинную причину решения, данного Папинианом для этого случая, в том, что actio praescriptis verbis есть actio не bonae fidei, а stricti juris. Замечание L. 2, § 2 D. de precar. 43. 26 (текст, на который ссылается Иеринг) "itaque cum quid precario rogatum est, non solum hoc interdicto uti possumus, sed etiam praescriptis verbis actione, quae ex bona fide oritur" он устраняет указанием на § 28 J. de аction. 4. 6, где характер bonae fidei признан за actio praescriptis verbis только в двух случаях: для actio "quae de aestimato proponitur, et ea, quae ex permutatione competit"[327].

В противоположность всем указанным авторам Пернис дает L. 7 cit. именно то объяснение, от которого (упомянув о возможности его мимоходом) отказался Иеринг и которое мы положили в основание нашего толкования L. 8, § 6 D. mand. Поставив L. 7 cit. в связь с L. 115 D. de V. O. 45. 1 фрагментом, принадлежащим тому же Папиниану и также входившим в состав его liber secundus quaestionum, Пернис приходит к выводу, что в нашем тексте Папиниан обращает главное внимание не на interest, а на confestim: истец может жаловаться немедленно в случае промедления ответчика; предметом иска он может, по желанию, избрать или отпуск раба на волю, или возвращение уплаченных денег. Если первое для него безразлично, он предпочтет второе, так как возвращение денег для него безразличным ни в каком случае не будет. В чем именно должен состоять интерес истца в первом случае, об этом Папиниан не говорит ничего; может отсутствовать денежный интерес, но может просто измениться намерение кредитора, и вопрос о том, допустимо ли предъявление в первом случае actio praescriptis verbis, в тексте вовсе и не ставится[328]. К объяснению Перниса присоединяемся и мы.

Аналогично этому может быть истолкован и L. 5 D. praescr. verb. 19. 5, в котором также находили подтверждение догмы о необходимости имущественного интереса[329]. Павел рассматривает здесь следующий случай:

Paulus 1º. 5º quaestionum. Naturalis meus filius servittibi et tuus filius mihi: convenit inter nos, ut et tu meum manumitteres et ego tuum: ego manumisi, tu non manumisisti: qua actione mihi teneris, quaesitum est e. q. s.

после длинного отступления, содержащего в себе известное рассуждение о природе инноминатного контракта, в § 5 дается следующий ответ: "Еjus fiat condemnatio, quantum interest mea servum habere quem manumisi" и на вопрос: "Аn deducendum est, quod libertum habeo?" Павел отвечает: "Hoc non potest aestimari".

Не входя в подробности, мы заметим только, что, по нашему мнению, здесь дело идет не о наличности или отсутствии интереса, а об установлении оснований для определения его. Сомнение касается следующего пункта: должен ли иск быть направлен на тот интерес, который связан для кредитора с отпуском на волю (уже имевшим место) своего раба или же с отпуском на волю раба должника. Юрист высказывается в пользу первого способа, опять не касаясь вопроса о характере интереса

V. L. 33 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2. Paulus 1º. 2º ad Plautium. Si servum meum occidisti, non affectiones aestimandas esse puto, veluti si filium tuum naturalem quis occiderit quem tu magno emptum velles, sed quanti omnibus valeret. Sextus quoque Pedius ait pretia rerum non ex affectione vel utilitate singulorum, sed communiter fungi: itaque eum, qui filium naturalem possidet, non eo locupletiorem esse, quod eum plurimo, si alius possideret, redempturus fuit, nec illum, qui filium alienum possideat, tantum habere, quanti eum patri vendere posset. In lege enim Aquilia damnum consequimur: et amisisse dicemur, quod aut consequi potuimus aut erogare cogimur[330].

Отличие как только что приведенного L. 33 pr., так и указанных в примечании L. 63 pr. D. ad leg. Falcid. 35. 2 и L. 6, § 2 D. de oper. serv. 7. 7 от всех рассмотренных выше текстов состоит в том, что сомнение касается здесь не характера интереса, а способа оценки его. Павел устанавливает, что ценность особого пристрастия не принимается в расчет при определении размера ущерба в actio legis Aquiliae и при определении стоимости имущества для вычисления quarta Falcidia; Ульпиан, - что на нее не обращается внимания в исках, возникающих по поводу отказа operae servorum.

Что касается прежде всего до L. 63 pr. D. cit., то этот фрагмент мы можем оставить в стороне как не имеющий к нашему вопросу никакого отношения. Говоря о понятии имущества и о способе определения величины и стоимости его, мы установили уже, что и то и другое основано на признаке гражданского оборота, т.е. на признаке той цены, какую составные части, на какие разлагается имущество, имеют для каждого. Правило "pretia rerum non ex affectione vel utilitate singulorum, sed communiter funguntur" лежит, таким образом, в основании самого понятия имущества и никаких сомнений возбуждать не может.

В применении к L. 33 pr. cit. это правило, без всякого сомнения, устанавливает тот принцип, что под damnum в actio legis Aquiliae понимается только ущерб имущественный[331]; вывод, который из этого должен быть сделан, есть, однако, лишь тот, что actio legis к защите интересов неимущественных неприменима; вывод, который не имеет ничего необычайного для всякого, кто хотя сколько-нибудь знаком с содержанием и историей lex Aquilia; известно, что даже понятие самого имущественного ущерба первоначально установлено здесь было в высшей степени тесное и было расширено лишь последующими толкованиями юристов.

Несравненно важнее для нас дальнейший вывод, который может быть извлечен из того же текста: тот, что при вычислении ценности поврежденного предмета для определения размера ответственности правонарушителя неимущественный интерес, связанный для потерпевшего с данным объектом, в расчет не принимается. При этом прежде всего может быть поставлен вопрос, составляет ли этот принцип особенность actio legis Aquiliae или он в равной степени имеет значение для всех исков, направленных на возмещение имущественного ущерба?

В первом случае непринятие во внимание неимущественного интереса потерпевшего в actio legis Aquiliae могло бы быть с достаточным основанием, объяснено тем соображением, что этот иск как иск штрафной уже другими своими последствиями достаточно ограждает интересы любого характера, связанные для потерпевшего с поврежденной вещью. В самом деле, цена, которая клалась в основание иска была, как известно, не та, какую имел объект в момент повреждения, а высшая цена его за известный промежуток времени до этого момента (за год - при повреждении скота, за месяц - при повреждении других объектов). Уже это одно могло повысить ответственность правонарушителя за пределы имущественного ущерба потерпевшего, на что и обращает особое внимание § 9 J. de lege Aquil. 4. 3: "Qua ra-tione, - говорится здесь, - creditum est, poenalem esse hujus legis actionem, quia non solum tanti quisque obliga-tur, quantum damni dederit, sed aliquando longe plurius". Затем ответственность правонарушителя в значительной степени возвышалась в случае отрицания им своей виновности тем, что actio legis Aquilia принадлежала к категории исков, в которых lis infitiando crescit in duplum. Далее, к тому же вел принцип конкуренции штрафных исков, который позволял потерпевшему не только избирать тот из них, предъявление которого было ему выгоднее, но допускал, сверх того, последовательное предъявление одного за другим на излишек против того, что уже было им достигнуто предъявлением первых: так, например, actio legis Aquiliae может конкурировать с actio injuriarum, c actio arborum furtim caesarum и т.д.[332] Все эти соображения достаточны для выяснения того, что всевозможные интересы потерпевшего были в достаточной степени ограждены и при таком способе определения цены поврежденного объекта, который не принимал в расчет ценность особого пристрастия.

Большинство видит, однако, в правиле "pretia rerum non ex affec-tione vel utilitate singulorum, sed communiter funguntur" общий принцип, имеющий применение не только к actio legis Aquiliae, но и ко всем без исключения искам, направленным на возмещение имущественного ущерба (Schadensersatz). К этому результату приходит и Пернис из соображения всех трех указанных выше текстов. "Под интересом в смысле возмещения ущерба, - говорит - он, всегда понимается исключительно ущерб имущественный и при определении размера этого ущерба эти границы не переступаются даже и для так наз. adfectio. Подтверждение этому мы находим в целом ряде текстов, категорически устанавливающих такой принцип как для деликтных, так и для договорных отношений. Дважды в связи с этим правилом упоминается имя Педия, так что, по всей вероятности, этим юристом оно установлено или проведено в практику; оно действовало и в последующее время"[333].

Против положения, что под ущербом (Schaden, damnum источников) понимается только и исключительно ущерб имущественный, равно как и против дальнейшего, что при оценке этого ущерба ценность особого пристрастия в расчет не принималась, мы не имеем возразить ровно ничего, но отметим здесь же, что значение, какое может быть придано обоим этим положениям, носит в высшей степени условный характер. Что касается до степени ограждения, при применении обоих этих правил, любых интересов истца, то к этому вопросу оба они ни в каком отношении не стоят и препятствием к такому ограждению не служат. Цель их - есть охранение ответчика от неумеренных притязаний со стороны истца, но эта охрана дается только ответчику добросовестному, так как в случае culpa, dolus или contumacia с его стороны истец получает полную возможность перейти при оценке своего ущерба далеко за пределы рыночной цены объекта и вообще денежных убытков, им понесенных, посредством juramentum in litem, в котором "verum rei pretium" не имеет уже никакого значения. Сверх того, утверждение, что гражданское право может и должно защищать неимущественные интересы не обязывает нас доказывать, что эту защиту оно обязано давать при всяких обстоятельствах во всяком случае и для каких бы то ни было интересов.

Таким образом, считая вполне правильным положение, что под damnum (Schaden) как в actio legis Aquiliae, так и в других исках понимается исключительно ущерб имущественный, мы не предрешаем вопроса о том, что эти иски тем не менее давали все средства и для защиты неимущественных интересов, но, само собою разумеется, не путем принятия их во внимание при оценке стоимости предметов. Еще менее принятие этих положений противоречит взгляду, что обязательственные отношения могут возникать и из нарушения интересов неимущественных, и из обязательств, направленных на действия, лишенные имущественной ценности. Возможности и того и другого не думает, впрочем, отрицать и Пернис. "Дело идет здесь, - говорит он, - о различии между actionem habere и in judicium venire, различии, которое классическими юристами было положено в основание изложения всей системы исков. Там, где притязание основано на adfectio, там содержание иска может быть поставлено в связь с condemnatio pecuniaria только тем, что оценка его представляется officium judicis"[334].

Примечания:

[311] Windscheid. Pand. II, § 250, прим. 3; Ihering. Сit., стр. 85 прим. 6.

[312] К этому и следующ. ср. Ihering. Сit., стр. 84 сл.

[313] Donellus. Com. ad Tit. Dig. de V. O. (45. 1) ad L. 115. № 12.

[314] Pernice. Labeo. III¹, стр. 188 полагает, что спор между сторонами имел место не in judicio, a in jure, что на основании такой stipulatio imperfecta претор отказывал истцу в выдаче формулы. Вопрос этот существенного значения не имеет: требование представления доказательств могло иметь место и in jure и in judicio.

[315] Paul. Sent. Rec. V. 7, § 1 «obligationum firmandarum gratia stipulationes inductae sunt».

[316] и

[317]  Ср. формулировку стипуляции для купли-продажи у Varro. De re rust. II. 2, § 5; Bruns. Fontes (ed. 5), стр. 259. Для договора товарищества Bruns. Fontes, стр. 268 и для mutuum – eod.

[318]  Доказательству этого положения посвящает немало места Fr. Mommsen. Zur Lehre von dem Interesse (Beitr. z. Obligat. B. II). Cp. Savigny. Syst. V. Beil. XII, стр. 441–461.

[319] Выше § 2, С. 48 примеч. 1.

[320] L. 14, § 1 D. de serv. corr 11. 3; L. 71 D. de evict. 21. 2; L. 12, § 17 D. mand. 17. 1 и L. 7 D. de ann. leg. 33. 1; L. 71 pr. D. de cond. et demonstr. 35. 1; L. 1, § 4, 6 D. de injur. 47. 10; L. 11, § 1 D. quod vi. 43. 24.

[321] Kleine. Сit., стр. 24 и прим. 31.

[322]  Cp. Buchka. Stellvertretg., стр. 6; Sintenis. Cilvilr. II, § 102 прим. 4; Girtanner. Bürgschaft., стр. 64 сл. С друг. стор., Ihering. Сit., стр. 70, 71; Kleine. Сit., стр. 22 и ср. Zimmermann. Die stellvertret. Negotiorum gestio, стр. 54 и прим. 69.

[323] На что здесь направлена actio mandati, на ответственность по поручительству или на cessio actionis, для нашего вопроса безразлично. Cp. Pernice. Labeo. III¹, стр. 185 и прим. 1. Sokolowsky. Mandatsbürgschaft., стр. 71 сл.

[324] Windscheid. Pand. II, § 250, прим. 3.

[325]  «Eine neue und schüchtern auftretende Bildung.» Heidelb. Krit. Ztschr. II, стр. 539. прим.***

[326] Ihering. Сit., стр. 86 сл.

[327] Kleine. Сit., стр. 26–28.

[328] Pernice. Labeo III¹, стр. 186, 187.

[329] Напр., Kleine. Сit., стр. 28.

[330] Почти тождественного содержания, с добавлением некоторых других примеров – L. 63 pr. D. ad leg. Falcid. 35. 2, Paulus. 1º. 2º ad legem Juliam et Papiam. cp. еще L. 6, § 2 D. de oper. serv. 77.

[331] Ср. в тексте: «In lege enim Aquilia damnum consequimur, quod aut consequi potuimus aut erogare cogimur».

[332] L. 34 pr. D. de O. et A. 44. 7; L. 1 D. arb. furt. caes. 47. 7. – Сказанное получает особую важность, если мы примем в соображение, что фактическая обстановка damnum injuria datum чрезвычайно часто представит вместе с тем все данные injuria.

[333] Pernice. Labeo. III¹, стр. 180 IV.

[334] Pernis. Labeo. eod.