Алексеев, Восхождение к праву

рии и именно там растворены , "спрятаны", являются неотъемлемыми, органическими элементами самого содержания права. Причем независимо от того, поняты ли они именно как "идеи" правоведами-практиками, наукой, выделяются ли они в качестве известных духовных, интеллектуальных начал, закреплены ли в текстах законов

ввиде норм-принципов. Независимо от всего этого именно правовые идеи могут быть охарактеризованы в каче-

стве самой сути, центрального звена юридической организации (внутренней формы) правового материала —

своего рода "стержня" юридических конструкций, "изюминки" того или иного структурного подразделения права, того, что в юридической науке нередко обозначается

ввиде "принципов отрасли", "начал" данной отрасли законодательства или даже особенностей "метода регулирования". И того, что в юридических системах англо-аме- риканского типа и является сутью прецедентов, приобретающих характер юридических норм.

Можно уверенно предположить, что упомянутые основополагающие правовые идеи потому и прорываются

виную, казалось бы, инородную для них среду — в само объективное право (хотя оно в развитом виде уже в немалой мере представляет собой объективированные нормативные обобщения), что правовые идеи как бы предназначены для захвата в объективном праве центрального места, его командного отсека. И происходит подобный захват по той причине, что идеи известного рода:

либо аккумулируют, переводят на язык правовых категорий и представляют в концентрированном виде материальные, духовные, нравственные начала данного общества, заложенные в его строе интеллектуально-цен- ностные установки и тенденции;

либо выражают узкоклассовые, групповые, этнические установки или даже (как это случилось в области коммунистической идеологии) узкодоктринерскую философскую концепцию, которая нацелена на то, чтобы попытаться подчинить себе всю правовую материю, а через нее и реальную действительность.

Указанные правовые идеи становятся своего рода визитной карточкой права данного общества. Они и реально выступают в качестве определяющего фактора для всех других слоев правовой материи, прежде всего для правового содержания юридической системы, влияют на характер, состав и содержание субъективных прав, на их соотношение с обязанностями, запретами, ответственностью, на их место во всей правовой инфраструктуре, их реальность, обеспеченность, защищенность и т. д.

Примечательно, что центральные правовые идеи юридической системы влияют даже на догму права (например, на то, в какой мере распространены и на каких участках права используются неопределенные по содержанию правовые установления, насколько широко включаются в юридические тексты декларативные "нормы", какова направленность оценочных норм и др.).

3. Правовые идеи и особенности позитивного права.

Признание известных правовых идей составной частью самой объективированной материи права (научное положение, при всей его парадоксальности значимое само по себе1) позволяет дать углубленную трактовку ряду весьма теоретически и практически значимых проблем. В том числе таким, как проблема пробельности права и значения юридической системы как носителя известных идеологических ценностей.

Проблема п р о б е л ь н о с т и права, весьма существенная в судебной практике, до нынешнего времени по большей части понимается узкодогматически, т. е. лишь в том отношении, заполнено или нет все пространство нормативной регламентации данного участка социальной действительности конкретизированными юридическими нормами, нормами закона, позволяющими по каждому вопросу определить точную "волю законодателя".

1 Помимо иных моментов сугубо юридического порядка, представляется весьма существенным то обстоятельство, что именно через правовые идеи в самом содержании позитивного права может найти адек-

ватное отражение дух общественного и экономического бытия. На необходимости такого "отражения" делает акцент О. Шпенглер, который полагает, что в отношении частного права данный момент "был совершенно упущен из виду" (см.: Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 82—83).

Между тем, даже не покидая сферу и императивы юридической догматики, следует не замыкаться указанным узкодогматическим постулатом (реально в полной мере никогда не осуществимым) и отдавать отчет в том, что бреши в поле конкретизированных нормативных положений во многом заполняются правовыми идеями, в том числе идеями юридических конструкций, иных юридических форм, так или иначе выраженных в действующих юридических нормах. И именно они, правовые идеи, образуют наиболее глубокий слой правовой материи, его общую основу. А это имеет существенное значение не только для толкования действующего права в отношении тех или иных жизненных ситуаций, но и для обоснования современного видения пробельности права, выражающего принципиально важные направления современного мирового правового развития.

В этой связи хотелось бы привлечь внимание к научным взглядам известного правоведа Хубера, опирающегося на достижения швейцарского гражданского законодательства. По мнению Хубера, возможности, предоставленные судьям швейцарским ГК, не только выходят за пределы традиционно понимаемого толкования закона, но, более того, должны пониматься как нечто такое, что вообще не должно быть сковано доктриной толкования. Отвечая на сомнения в будто бы чрезмерной "свободе судьи", которому закон позволяет решать дело так, как "если бы он был законодателем" (ст. 1 ГК Швейцарии), Хубер вполне обоснованно считает, что судья был бы даже "более свободен, чем сегодня, когда от него требуют все и вся выводить из закона, даже если это связано с сомнительным искусством толкования. Гораздо достойнее исполняет он свои обязанности, когда от него не требуют создания таких сомнительных шедевров. Он должен будет признать, что писаное право имеет пробелы, которые нельзя заполнить толкованием. И как только он это признает, он будет принимать решение, исходя не из беспробельности закона, а из беспробельности правопорядка в целом (курсив мой. —С. А). И разработает право-

вой принцип, который он как законодатель стал бы считать не противоречащим всем остальным нормам и принципам правопорядка"1. Беспробельность же правопорядка в целом характеризуется как раз тем, что "тело" действующего права образуют не только сами по себе конкретизированные юридические нормы, но и лежащие в их основе и "пронизывающие" их правовые идеи.

Авторы, обратившие внимание на приведенное перспективное научное воззрение, говорят о нем в сопоставлении с оценкой германского гражданского законодательства (Германское гражданское уложение — ГГУ) как об опыте Швейцарии, который "даст возможность понять и оценить процесс постепенного развития судьей норм закона, сформулированных в довольно общем виде", причем подобная оценка, думают авторы, "поможет увидеть, что такой подход не представляет опасности для правовой стабильности, так пугавшей авторов ГГУ, воспитанных в традициях правового позитивизма"2.

Наряду с тем, что правовые идеи могут заполнять "пустоты" писаного права, не менее значимо в рассматриваемом отношении и то, что известные правовые идеи (в составе нормативных обобщений) могут прямо входить в п р а в о в у ю с и с т е м у , в саму объективированную материю права, его догму.

Думается, весьма впечатляющее значение правовых идей, притом идей, выраженных непосредственно в юридической догме — в самой ткани, казалось бы, сугубо догматических хитросплетений юридических норм и принципов, продемонстрировало только что упомянутое ГГУ.

Дело в том, что абстрактные, казалось бы, абсолютно далекие от политики и идеологии, внешне схоластические конструкции и построения этого юридического шедевра немецкой юриспруденции подспудно, в глубинах содержащихся в Уложении правовых идей отражали пе-

1Huber. Schweizerisches Civilgesetzbuch, Erlauterungen zum Vorentwurf. S. 37 (цит. по: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 269).

2Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 269—270.

редовую идеологию конца XIX в. — взгляды либеральной буржуазии того времени.

И вот тут, в ответ на то недоумение, которое слышится в рассуждениях даже со стороны глубоких современных исследователей, спрашивающих "как могло случиться, что ГГУ сумело пережить все политические, экономические и социальные кризисы новейшей германской истории, включая и полное извращение правовой жизни в период гитлеризма, и сохраниться почти в неизменном виде"1, есть, на мой взгляд, вполне адекватные аргументы, убедительные резоны. А потому, следует ответить, это "могло случиться", что правовые идеи ГГУ

итем более их мировоззренческий "подтекст" — либеральные воззрения конца XIX в., оказались "спрятанными" в юридической технике в, казалось бы, заскорузлой "юридической схоластике". И то обстоятельство, что во всей этой догматической круговерти кроются взрывные идеи, принципы и ценности истинного либерализма, по всем данным, и в голову не могло прийти партийным бонзам и идеологам нацистского рейха. Но есть что-то от добрых начал нынешней эпохи и судьбы человечества в том факте, что эти идеи, принципы и ценности либерализма, долгие годы "дремавшие" в юридической схоластике, тотчас же сработали, как только Германия во второй половине 50-х гг. освободилась от режима фашизма и, сообразно продуманной реформаторской политике, встала на путь формирования современного гражданского общества с высокоразвитой постиндустриальной экономикой и высокой правовой культурой.

Нечто похожее по некоторым исходным реали - ям произошло и в советской России. И тут коммунистические вожди и их идеологи, предав анафеме частное право и попытавшись построить гражданское законодательство по большевистским канонам, проморгали тот факт, что частноправовые начала живут в самой материи и технике Гражданского кодекса (в особенности в

1 Цвайгерт К., Кётпц X. Указ. соч. Т. 1. С. 228—229.

варианте 1922 г., построенном в основном на материалах дореволюционного проекта российского Гражданского уложения).

Жаль только, что у российских реформаторов, воспитанных идолами власти, в ходе начатых в 90-х гг. "кардинальных реформ" не оказалось нужной подготовки и соответствующей нацеленности на то, чтобы использовать чудом сохранившийся в условиях тоталитаризма потенциал гражданского права и заложенные в нем истинно либеральные идеалы и ценности для проведения последовательно демократических преобразований в реформируемом российском обществе.

§ 7. Правовая материя — жесткий организм и живое право

1. Право — жесткий организм. Особенности правовой материи (с ее строгими юридическими конструкциями, структурными подразделениями, нормативным построением и т. д.) — это ее качество жесткого стабильного организма. И именно отсюда — уникальные функции права, обеспечивающие нормальную, упорядоченную жизнь общества, его постоянство, стабильность, функционирование в соответствии с "вечными" и принятыми в данном обществе ценностями, а также основными ценностями цивилизации перспективного порядка (понятно, насколько это оказывается возможным в данной экономической, политической и социальной среде).

Но тут надо принять во внимание то обстоятель - ство, что по своему изначальному, исконному предназ-

начению право призвано решать жизненные ситуации.

Да, решать твердо, давать единственный, окончательный ответ на нормативной основе. Но при всем при том речьто идет о нашей "живой жизни", о самых различных случаях — нередко неповторимых, нетрадиционных, по крайней мере, всегда отличающихся такими особенностя-

ми, которые трудно, а подчас и невозможно подогнать под какой-то единый шаблон.

А главное — перед нами мгновение, которое и есть реальная жизнь. И правовой ответ на данную ситуацию должен быть дан сейчас, сегодня, в нынешние дни. Ибо "завтра" в наше время (то стремительно, то вяло, но всегда непрерывно текущее), не исключено, что будет уже поздно, да и само время будет другим, и потребность в решении ситуации может исчезнуть, и обстоятельства жизни окажутся иными...

2. Совмещение несовместимого. Значит, речь-то, в

сущности, идет о совмещении несовместимого. Требует-

ся каким-то образом соединить твердость юридической материи и изменчивую, мятущуюся, трепетную жизнь. И тем самым обеспечить постоянство, гарантированность принимаемых правовых решений в непрерывно меняющихся, порой бурно и стремительно, обстоятельствах нашего бытия.

И значит, материя позитивного права, оставаясь твердым и жестким организмом, стабилизатором в жизни людей, должна быть динамичной, точнее (если использовать, на первый взгляд, не очень строгое, но на самом деле предельно адекватное понятие) — живой.

"Живой" не в смысле специфики права как права действующего, это само собой разумеется, а в смысле того, что она должна отвечать как сегодняшним требованиям изменяющихся общественных отношений, так и требованиям данной ситуации, заложенной в ней пра-

вовой сути, И как раз в этом значении "совмещать несовместимое": оставаясь твердой, постоянной основой для решения жизненных ситуаций, реагировать на поток неустанно текущей жизни, на все ее повороты с их стремнинами, перекатами, порогами. И плюс к этому все время оставаться феноменом, фактически осуществляемым, работающим, непременно завершающимся вынесением решения по данной ситуации, делу.

Как, каким путем, при помощи каких юридических средств позитивное право, сохраняя особенности жестко-

го организма, вместе с тем могло бы быть и постоянно оставаться живым!

Рассматриваемая особенность материи позитивного права (если угодно — тайна права, дополняющая ту главную, о которой речь впереди), никогда и нигде в полной мере еще не реализованная, но всегда крайне необходимая, актуальная и тревожная для практической деятельности и судьбы общества, не привлекла должного внимания науки. Если же ей и уделялось порой внимание в размышлениях отдельных исследователей, философов и правоведов, преимущественно специалистов по сравнительному правоведению и историков, то опирающиеся на нее характеристики подчас оказывались односторонними, нередко просто декларативными. А порой такого рода характеристики приходится признать в чем-то довольно существенном ущербными.

Урок в понимании рассматриваемой особенности права преподал нам О. Шпенглер — крупный мыслитель современности, один из немногих философов и историков, который при философском осмыслении глобальных исторических процессов продемонстрировал основательное, подчас поразительно тонкое знание и понимание правовых вопросов, их значимость для самого хода истории.

Более того. На мой взгляд, О. Шпенглер, пожалуй, единственный из крупных мыслителей прошлого и настоящего, преодолевая сложившиеся стереотипы, с такой последовательной настойчивостью исходил из идеи живого права, тем самым придавая этой идее основополагающее значение в понимании этого социального феномена. Он даже римское частное право, которое, по общепринятым представлениям, почитается в качестве "вечного" образца совершенных понятий и утонченных конструкций ("писаного разума"), определял как "право повседневности", "право мгновения", "блестящий пример права из чисто практической жизни эпохи" и полагал даже, что "римское право перестало быть для нас источником вечно значимых фундаментальных понятий. Для нас оно

ценно как свидетельство отношений, существовавших между римским бытием и римскими правовыми понятиями. Оно может научить нас тому, как на основании собственного опыта выстроить собственное право"1.

С этих позиций О. Шпенглер делал обобщающий вывод, склоняющийся к тому, что "право — произвольная форма существования вне зависимости от того, было ли оно признано на уровне чувств, импульсивно (неписаное право, обычное право, equity) или абстрагировано посредством обдумывания, углублено и приведено в систему (закону2. А юриспруденция — это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника. Отсюда его весьма резкие суждения и в отношении современной юриспруденции ("...то, что мы до настоящего времени называем правоведением, есть либо филология юридического языка, либо схоластика понятий права"3), и в отношении современного права ("наше право в понятийном отношении бессильно перед лицом великих фактов сегодняшней экономики"4).

Все эти основательные суждения (сопровождаемые блестящим анализом фактов из истории права и юриспруденции), к сожалению, сконцентрировались на том действительно фундаментальном положении, в соответствии с которым при осуществлении регулятивной функции права последнее должно быть живым — органически вплетаться в реально существующие и функционирующие отношения, органически входить тем самым в нали-

1Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 87.

2Там же. С. 380.

3Там же. С. 84. По мнению автора, "западноевропейский юрист стано вится филологом, а практический опыт подменяется основанным все цело на себе самом... опытом чисто логического разложения и соедине ния правовых понятий. Тем самым нами был совершенно упущен из виду один факт, а именно, что частное право должно неизменно от ражать на себе дух общественного и экономического бытия. В этом не отдавали себе ясного отчета ни "Code civil", ни прусское земское право, ни Грот с Моммзеном. Никакой хотя бы самой слабой догадки относительно этого подлинного "источника" действующего права не допускается ни подготовкой юридического сословия, ни литературой" (Там же. С. 82—83).

4Там же. С. 84.

чествующее на данное время экономическое, культур - ное, духовное бытие.

Однако такая основательная трактовка права О. Шпенглером все же не затронула той грани его понимания, которая хотя даже современной наукой постигается с трудом, но без которой невозможно раскрыть особенности позитивного права, — характерное и, пожалуй, тоже фундаментальное для него свойство жесткого организ-

ма, его институционности — непременного условия ре-

ализации регулятивного предназначения позитивного права и основы научной его сути и смысла.

Дело, стало быть, не только в одних правовых понятиях (хотя и они важны для институционности права, и они в известной мере способствуют объективизации права; надо лишь видеть не их формально-логические характеристики, а их суть, смысл, общественное признание, их "втянутость" в действующее право). Существо вопроса во всей сумме институтов, которые при решении "вопросов повседневности", "мгновения", "сегодняшней практики" — того, что в этой книге названо жизненными ситуациями, способны придать такого рода решениям значение правовых решений — твердость, строгую определенность, гарантированность, также единственность, окончательность.

А в этой связи из поля зрения как раз, при всей основательности приведенных выше суждений, ускользает главная проблема — то, что ранее названо одним из проявлений тайны права. Как, каким путем — вновь зададимся вопросом — в праве возможно (и в праве как раз удается!) соединить вечность и мгновение, твердость и живую ткань повседневности! То есть его качество жесткого организма и способность непосредственно реагировать на изменяющиеся жизненные ситуации, да так, что при этом реализуется правовая суть каждой из этих ситуаций?

3. Механизмы. Между тем история права уже дала основные варианты ответа на указанную главную проблему — "соединения вечности и мгновения".

Наряду с обычным правом и прецедентом1, существенное значение в этом отношении имеют "обобщения, возведенные в закон" (нормативные обобщения).

1 В противовес распространенным представлениям об обычном праве как о примитивном, архаичном и исторически преходящем явлении, есть достаточные основания рассматривать обычное право в качестве рожденного самой жизнью классического образца совместимости, казалось бы, несовместимых качеств права, его свойства жесткого орга-

низма (институционности) и особенностей живого права. Ведь нормы обычного права являются нормативной основой правовых решений жизненных ситуаций. И, стало быть, решений, которые "во имя права" по самой своей логике при достаточно развитой юридической культуре не могут не опираться на исторически сложившиеся и утвердившиеся, по большей части действительно глубокие основы жизни людей. И вместе с тем перед нами — именно решения данных жизненных ситуаций и, стало быть, — вот оно, реальное соединение твердых основ поведения (обычаев в их основательном понимании) и "мгновения", "повседневности" (решение дела, опирающееся на особенности данной ситуации, ее правовую суть).

Правовое же решение, дважды, трижды, а потом и многократно повторенное в отношении одних и тех же, точнее, однотипных ситуаций и плюс к тому вынесенное на правосудных началах, становится по той же логике права судебным прецедентом. То есть образцом, эталоном для подобных случаев, словом, нормой. И, что особо существенно в отличие от просто обычая (пусть даже и как основы для правового

решения ), нормой , имеющей в основном ю р и д и ч е с к о е содержание .

И в этом исконно юридическом содержании вырисовывается и становится самой сутью прецедента — определенная правовая идея, прин-

цип.

Вот почему, при всем несомненном единстве обычаев и судебных прецедентов (в литературе по английскому праву, например, последнее порой в одном словесном ряду определяется и как "обычное", "традиционное", и как "прецедентное"), ударение все же следует делать на второй из приведенных характеристик. Действительное и посвоему уникальное правовое развитие, раскрывающее достоинства и потенциал этого своеобразного нормативного регулятора, реально, как мы видели (в особенности на примере Древнего Рима и средневековой Англии), началось с судебных прецедентов. И им же, судебным прецедентам, в настоящее время и в перспективе уготована, следует думать, роль существенного фактора утверждения и развития в обществе основательных правовых начал.

С учетом приведенных соображений можно объяснить то обстоятельство, что судебные прецеденты (вместе с нормами обычного права) приобрели и до сих пор имеют широкое, существенное значение в правовом развитии — значение постоянного высокозначимого элемента правовой культуры и практического бытия права. Даже в тех странах, где в ходе исторического развития на первое место выдвинулся и занял доминирующее положение закон. В Англии же (а затем в ряде других стран общего, прецедентного права) судебные прецеденты стали основой, исходным и непрерывно действующим источником особого юридического строя всей национальной юридической системы в целом.

В странах, где доминирующее положение в области права приобрел закон (прежде всего в странах континентальной Европы — Франции, Германии, Швейцарии, Италии, России, в странах Южной Америки и др.), решающее значение в реализации функций "живого права" приобрели нормативные обобщения, которые представляют собой особенность материи права как жесткого и вместе с тем живого организма. Напомню, сама по себе "норма" — это уже обобщение типических ситуаций, оптимальных правовых средств ее решения, отработанных юридических конструкций и, значит, обобщение нормативного уровня. И благодаря такому обобщению оказывается возможным при решении новой жизненной ситуации, требующей правовой реакции, не "начинать все сна-

чала" , а п р и м е н и т ь уж е существующую норму к данному случаю.

Дело в том, что нормативные обобщения, возведенные в закон, могут не только вобрать достижения практики с ее уникальными рациональными результатами и не только придать им строгую определенность, логическую стройность, завершенность, но и выступить в каче-

стве обобщений высокого уровня и диапазона, предус-

матривающих максимально широкий круг возможных вариантов жизненных ситуаций в данной области человеческих поступков, отношений. И вот нормативные обобщения высокого уровня, закрепленные и получающие развитие "в законе", при всех возможных здесь негативах, способны повысить способности позитивного права непосредственно ("живо") и на высоком правовом уровне реагировать на многообразные жизненные ситуации.

Характерный, думается, пример. В конце XIX — начале XX в. в § 812 Германского гражданского уложения — ГГУ (а затем в проекте Российского Уложения, позже — в ГК РСФСР 1922 г., в современном ГК РФ, в швейцарском гражданском законодательстве) получила закрепление обобщающая абстракция высокого уровня — "неосновательное обогащение", охватывающая все случаи обогащения лица без законных оснований, с послед-

ствиями по принципу "верни чужое". Так в ткань права законодательным путем была введена обобщающая правовая конструкция, которая как бы возвышалась над уже существующими юридическими способами "возврата чужого" — реституцией, виндикацией, возвратом похищенного, образовав весьма своеобразное обязательство, названное "кондикционным". В юридической литературе до сей поры не только идет работа по уяснению места кондикционных обязательств во всей системе обязательственных отношений, но и высказываются сомнения в обоснованности такой законодательной "абстракции" и даже намечаются различные пути решения возникающих здесь проблем1.

Между тем кондикционное обязательство — это не только уже существующая правовая реальность (когда "обобщение", "абстракция" вошла в саму плоть, "тело" права), но и весьма эффективная правовая конструкция, имеющая субсидиарный характер и благодаря своим юридическим особенностям выполняющая важные правовые функции2.

С позиций, отстаиваемых в настоящей работе, важно, в частности, обратить внимание на то, что рассматриваемый институт позволяет на твердой нормативной основе "закрыть" все нестандартные ситуации, решать многообразные случаи, на которые не давали конкретизированного ответа другие, упомянутые выше традиционные правовые институты. В том числе обеспечивать в субсидиарном порядке надежную защиту интересов соб-

1 С опорой на проведенные основательные исследования (в частности —

Caemerer. Bereicherung u. Erlaubte Haltung, Festschrift, 1, 1954, 333)

высказано мнение о том, что с позиций сравнительного права "следо вало бы создать... обобщающее понятие с единой функцией или несколь ко обобщающих понятий с различными функциями, каждая из кото рых, однако, включала бы регулирование проблем, вытекающих из нео сновательного обогащения и аналогичных гражданско-правовых нару шений: это может быть реституция в случае неправильно произведен ного платежа, посягательства на чужую собственность, неправомерно го использования вещей" (см.: Цвайгерт К,, Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 70). 2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, ком ментарии. М.: Международный центр финансово-экономического раз вития, 1996. С. 591—603.

ственников, иных потерпевших лиц, а также включать в круг факторов, от которых зависит решение соответствующих дел, обстоятельства морального и гуманитарного порядка (в особенности при решении вопроса о возврате "чужого", полученного лицом в качестве средства существования, — заработной платы, сумм возмещения вреда и др.). Словом, как это ни покажется неожиданным, нормативные обобщения — явления, казалось бы, весьма далекие от реальной жизни, на самом деле, при всех возможных здесь негативах, все же повышают динамизм права, его способность непосредственно и адекватно реагировать на разнообразные случаи жизни, которые в полной мере невозможно закрепить путем даже самой отработанной, дотошной конкретизированной фиксации тех или иных типизированных случаев.

Рассматривая юридические формы, способные обеспечивать "совместимость несовместимого", представляется важным обратить внимание на то, что нормативные обобщения (а также обычаи и судебные прецеденты) — только элементы или свойства права, позволяющие ему быть

одновременно как жесткиму так и живым организмом.

Надо заметить к тому же, что нормативные обобщения, их специфика вообще нуждаются в более углубленном понимании в рамках всего комплекса вопросов, охватываемого темой "закон", когда обнаруживаются также и негативные стороны правовой материи, грозящие опасностью, увы? превратить позитивное право в "мертвую" субстанцию.

И вот здесь необходимо с подчеркнутой определенностью отметить то обстоятельство, что "живая жизнь" права реально, по фактическому результату выражается в актах юрисдикционного порядка, прежде всего в актах правосудия, т. е. в с а м и х р е ш е н и я х юридических дел. И тут оказывается, что судебные прецеденты представляют собой не только первичную основу формирования и развития права. Они, вдобавок к этому выражаясь в судебной практике, неотступно сопровождают позитивное право, в том числе и тогда, когда

оно существует и функционирует в виде законов. И здесь вновь — в высшей степени примечательное явление! — проявляется благотворное значение в сфере права судебной деятельности, судебной практики, прецедентов,

которые уже на стадии применения законов раскрывают особенности права как живого организма. Речь идет о тех решениях, которые выражают судейское усмотрение, когда демократическое общество находит своих судей "...осторожными и разумными... понимающими свою творческую функцию; объективно уравновешивающими различные интересы; беспристрастно применяющими фундаментальные принципы, стремящимися достичь точного равновесия между господством большинства и основными правами личности..."1. И здесь проявляется благотворное значение в сфере права судебной практики, прецедентов,

которые уже на стадии применения законов раскрывают особенности права как живого организма.

4.Закон и судебная практика. Теперь — очень кратко

—положения, которые, надо полагать, снимут предубеждения против идеи расширения роли суда, его правосозидательных функций, которые основаны на опасе-

ниях судебного произвола, тревоживших российских правоведов еще в дореволюционное время2 (переросших в принципиальное неприятие указанной идеи в условиях советского общества, когда "закон" стал олицетворением "воли партии и правительства", а суд был низведен до положения одного из звеньев проведения "партийной пролетарской политики").

Одно из такого рода положений состоит в том, что самая что ни на есть "свободная" судейская деятельность в странах, в которых действует принцип верховенства закона, должна в любом случае иметь свое обоснование в действующем объективном праве, в законе — в общих

1 Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М.: Норма, 1999. С. 356. 2 Даже такой крупный правовед-мыслитель, как И. А. Покровский, полагал, что "теория свободного судейского правотворения заключает в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола" (см.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 105).

началах, принципах правопорядка, положениях общих оговорок, оценочных понятиях, рамочных законодательных установлениях, в других выраженных в законе формах, в которых могут быть выражены и "направляющая" функция закона, и простор для самостоятельной судебной деятельности, правосудебного усмотрения.

И другое, наиболее существенное. Повышение роли суда в развитии права не следует понимать в том весьма упрощенном значении, когда создается впечатление, что в этом случае якобы каждый отдельный судья, независимо от решений всех иных судей, отправляясь от своего собственного индивидуального понимания тех или иных предпосылок в законе, будет произвольно по каждому конкретному делу "творить право".

Исходя из опыта и достижений мирового правового развития, правосозидательная деятельность суда и в ус* ловиях правовой системы романо-германского типа должна строиться (и это уже находит подтверждение в современных тенденциях развития права) в соответствии с

культурой прецедентного права, ее ценностями.

И вот здесь необходимо сказать с должной категоричностью, что правосозидательная деятельность суда только тогда обретает существенное юридическое значение как уникальный феномен непосредственно живого права и вообще лишь тогда может быть оправданна, когда она основывается на культуре прецедентного права, прежде всего — на основе фундаментального его принципа "обоснования от прецедента к прецеденту". И только тогда, надо добавить, полностью могут быть сняты опасения насчет того, что деятельность суда, обогащающая действующее право, может обернуться судейским произволом и своеволием, которые, наряду с другими бедами, могут привести к утрате важнейшего качества права — его принципиальной определенности, его особенностей как жесткого организма.

Отсюда существенное терминологическое уточнение. Речь идет о термине (и соответствующем научном понятии) "судебная практика". Этот термин в широком его зна-

чении означает любой опыт (в том числе по количественным показателям, фиксируемый в демонстративных или пропагандистских целях и т. д.). Но в строго юридической значимости, в частности, при рассмотрении судебной деятельности в соотношении с законом, судебная практи-

ка — это практика судебных прецедентов, т. е. судебная деятельность, которая строится по общезначимым принципам культуры общего, прецедентного права, его ведущего начала — "обоснования от прецедента к прецеденту" и которая вместе с тем опирается на основополагающие начала и ценности права — правды, справедливости, соразмерности.

Еще один штрих из группы вопросов, завершающих проблематику закона и судебной практики.

Судебная практика как наиболее существенный инструмент и способ, обеспечивающий на основе закона оптимальное в данном обществе правовое регулирование, представляет собой живой опыт правосудия, выражен-

ный в решениях по конкретным юридическим делам. То есть в конечном итоге — прецеденты (в идеале образующие на основе закона живую ткань права).

С этой точки зрения необходимо с должной строгостью отделить от судебной практики в указанном выше значении "руководящие указания" высших инстанций юрисдикционных органов (судов).

В свое время в советской юридической науке с позиций гипертрофированного и идеологизированного возвеличивания "закона" шла острая дискуссия по поводу того, являются ли (могут ли и должны ли быть) нормативные постановления Пленума Верховного Суда как высшее выражение судебной практики источниками права? Ныне есть основания полагать, что эта дискуссия, отразившая специфические нравы правоведения в условиях коммунистического режима, во многом была бесплодной. Она увела научную мысль от реальной судебной практики как живой материи права и сосредоточила внимание на очевидном явлении — на самом факте использования актов высших органов юрисдикции в качестве нормативных документов, которые как источники права (формаль -

но — "подзаконные") ничем не отличались от других формально "подзаконных" юридических документов. И как все последние (к тому же с тем плюсом, что исходный материал здесь — непосредственно судебная практика), нормативные акты высших инстанций юрисдикции выполняли роль источников права — ту роль, которая формально была как будто бы отдана "закону" — в смысле нормативных актов, исходящих от законодательных и управленческих учреждений.

В принципе в современной российской обстановке такое использование нормативных документов высших судебных учреждений также может быть признано оправданным.

Но в условиях, когда, как можно надеяться, правосозидательное значение "живой" (прецедентной) судебной практики будет возрастать, акты центральных органов юрисдикции от функций источников права должны переходить к сугубо "инструктивной" функции, функции авторитетного ориентира при толковании права (и в отношении законов, и в отношении судебных прецедентов).

О такой тенденции свидетельствуют и направления совершенствования деятельности высших судебных учреждений стран с развитой юридической культурой, в которых и в условиях верховенства закона возрастает роль судебных прецедентов1.

1 Вот как в обобщенном виде характеризуются эти направления в современной юридической литературе по сравнительному правоведению в сфере частного права. К. Цвайгерт и X. Кётц, отмечая своеобразие "руководящих принципов" и "резюме", которые на континенте предпосылаются опубликованным судебным решениям высших судебных инстанций, пишут, что на континенте такого рода "руководящие принципы", т. е. резюме (head notes), как и в российском праве, "... часто совсем не связаны с обстоятельствами дела и даются самостоятельно в виде отшлифованных формулировок, так что в юридической практике их применяют как нормы закона". Заметив, что в общем, прецедентном праве такие резюме "служат судье просто для того, чтобы дать ему первоначальное представление о возможном содержании данного судебного решения", авторы обоснованно утверждают, что "в действительности такие руководящие принципы следует рассматривать лишь как рабочие гипотезы и в свете растущего числа и меняющихся жизненных потребностей постоянно подвергать критической оценке, развивать, толковать ограничительно, улучшать и т. д." (см.: Цвайгерт К.,

Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 396),

Гпава восьмая Правовое регулирование

§ 1. Правовое регулирование: категории динамики права

1. Правовое регулирование. Определяющей катего-

рией под углом зрения общей (инструментальной) теории права является, как мы видели, понятие "правовое средство" в том основательном значении, которое ему принадлежит как универсальному, фундаментальному понятию [II. 7. 1]. И именно оно, понятие "правовое средство" в указанном значении, позволило существенно расширить и углубить фактическую основу теории, по ряду существенных пунктов по-новому подойти к характеристике правовых явлений — и с точки зрения требований (императивов) цивилизации, и с точки зрения ряда их важных особенностей как объективной реальности.

В предшествующей (седьмой) главе указанные особенности рассматривались в отношении позитивного права, взятого в с т а т и к е , что открывает возможность охарактеризовать материю права.

Теперь настало время обратиться к этим особенностям со стороны д и н а м и к и права. С той стороны,

когда право рассматривается в действии, в движении, сообразно заложенным в нем потенциям и закономерностям, что и позволяет увидеть наиболее существенные стороны логики права.

Основной научной категорией, через которую реализуется такая научная перспектива, является понятие "пра-

вовое регулирование".

Это понятие — не просто несколько иной словесный оборот выражения "право — регулятор", а особая категория, основательная и "теоретически насыщенная", возглавляющая специфический понятийный ряд. В него, этот понятийный ряд, входят еще такие понятия, как механизм правового регулирования, тип регулирования, правовой режим, метод регулирования, другие динамичес-

кие структуры, что при философских разработках догмы права напрашивается уже на уровне аналитической юриспруденции.

Категория "правовое регулирование" имеет основополагающее, ключевое значение для правоведения. На ее основе оказывается возможным, не отрываясь от юридической почвы и в полной мере используя исходные данные аналитической юриспруденции, еще в одном пункте (вслед за освещением правовых средств в стати - ке) перейти рубеж сугубо юридической догматики, столь необходимой в области юридических знаний и все же узкой по своим теоретическим потенциям.

Существо открывающегося здесь "нового угла зрения" на право заключается в том, что понятие "правовое регулирование":

во-первых, выражает напряженную динамику права, реализующую его силу, энергию, устремленную на достижение правового результата (в конечном счете — решение жизненных ситуаций, "требующих права");

во-вторых, осуществляется при помощи системы средств, образующих не просто комплексы, многоэлементные образования, а "цепочки", последовательно свя-

занные звенья структуры в динамике.

Словом, правовое регулирование, в отличие от иных форм правового воздействия (также весьма существенных, ключевых — таких как духовное), всегда осуществляется посредством своего "динамического инструментария" — особого, свойственного только праву механизма, всего комплекса динамических систем и структур, призванных юридически гарантировать достижение правовых задач в рамках определенных типов, моделей юридического воздействия на общественные отношения.

2. Механизм правового регулирования. Отличитель-

ная черта правового регулирования состоит в том, что оно имеет свой, специфический механизм. Наиболее об-

щим образом механизм правового регулирования может быть определен как взятая в единстве система право-

11 Восхождение к праву