Схемы к ПИЩУЛИНУ по праву от Виктории Гриневич
.pdf
2)Священное право, которое предполагает существование политической организации общества. Представляет собой приказы вождей и королей, после того как они стали «выдающимися покойниками», или приказы правителей, при жизни признанными существами божественными; обеспечивается действием религиозных санкций; требует слепого повиновения. Любое неповиновение становится гнусным преступлением.
3)Человеческое право отделяется от права священного. Человеческое право — это законы, авторитет которых основан «на уважении к людям, издавшим их, и к поколениям, одобрившим их».
Предмет и метод теории государства и права
1. Определить предмет теории государства и права - значит установить круг тех общественных явлений, институтов, учреждений, которые она изучает. Это та область познания, на которую направлена данная наука. Как следует из названия теории государства и права, она изучает такие явления, как государство и право. Но эти явления изучаются и другими общественными науками, например философией, социологией, политологией,
антропологией. Предмет изучения теории государства и права составляют общие закономерности существования и развития государственно-правовых явлений. Опираясь на другие отрасли знаний, теория государства и права формулирует понятия, категории,
конструкции, модели отдельных юридических явлений, ставя своей задачей изучение не всех, а наиболее общих закономерностей функционирования государства и права.
2. Под объектом понимается некоторая цельность, изучаемая многими науками, и каждая из них имеет в этом объекте свой предмет, т.е. определенный участок, сферу, проблематику. Таким объектом для теории государства и права выступают государство и право, которые
изучаются и другими общественными науками
Под методом любой науки понимается совокупность приемов, правил, принципов научной деятельности, применяемых для получения истинных (объективно отражающих действительность) знаний. Учение о методах, теоретическое обоснование используемых в
науке методов познания действительности принято называть методологией
В настоящее время все многообразие методов познания государства и права принято располагать по следующим группам:
1)общефилософские, или мировоззренческие, методы: диалектика и метафизика;
2)общенаучные (общие) методы: сравнение, анализ, синтез, системный метод,
функциональный метод, сравнительный метод, метод социального эксперимент);
3)частнонаучные (частные, специальные) методы: статистический, маетматический и т.д.
4)частноправовые: формально-юридический метод является традиционным для юридической науки и составляет необходимую ступень в научном познании государства и права, поскольку позволяет изучать внутреннее строение государства и права, их
важнейшие свойства, классифицировать главные признаки, определять юридические
понятия и категории, устанавливать приемы толкования правовых норм и актов, систематизировать государственно-правовые явления.
Теории происхождения права
1.Либертарная (Нерсесянц): различие права и закона. Её суть заключается в том, что свобода не может существовать в неправовой форме. Причем свобода возможна лишь как равная свобода разных, неодинаковых людей. Формальное равенство - один из ключевых терминов в либертарно-юридической теории - означает равенство людей в свободе независимо от их фактических, биологических и социальных (в том числе имущественных) различий. Соответственно Нерсесянц говорил о том, что если закон, иные источники позитивного права соответствуют сущности права, то речь идет о правом законе и наоборот, если закон противоречит сущности права, то говорится о неправовом законе. В рамках концепции соотношения права и закона Н. имел ввиду под сущностью права принцип формального равенства, который подразумевает единство трех сущностных свойств права: всеобщая равная мера регуляции, свобода и справедливость. Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что общеобязателен только правовой закон. С
позиций легизма и юснатурализма такое единство правовой сущности и правового явления в виде правового закона недостижимо.
2.Патриархальная (Аристотель)
3.Теологическая (Аквинский)
4.Естественно-правовая (каждый человек с момента рождения наделен определенными неотъемлемыми правами, а государство не в праве их отнимать - , Гроцкий, Радищев, Гоббс,
Спиноза, Руссо, Локк) - 17-18 вв. Кроме позитивного права, которое создается государством,
существует общее для всех людей естественное право, стоящее над позитивным правом
(право на жизнь, безопасность, свободу, равенство, собственность, справедливость и т. п.).
5.Историческая 18-19 в. Савиньи, Гуго и Пухта (право порождается самим народом, оно всегда национально, а ученые-правоведы должны уловить его суть и выразить ее в юридических формулировках. Затем эти тезисы законодатель должен заставить работать, а для этого их необходимо включить в общеобязательные нормативные акты)
6.Реалистическая (Иеринг): право - то, что решает суд. Норма права - это мнение законодателя о праве, которое судья может принять или не принять во внимание
7.Психологическая Фрейд и Петражицкий (каждый народ обладает собственным интуитивным правом. Оно развивается в течение многих веков и не зависит от внешних влияний. Правовая система определенного народа определяется его правосознанием и правовой культурой). Руководствуются не позитивным правом, а эмоциями.
8.Социологическая Эрлиха и Муромцева (законы могут лишь фиксировать принятые нормы поведения. Важно не столько само право, сколько его реализация. Судебные решения по конкретным делам (прецеденты) ставились выше нормативных актов. Недостатками такого подхода являются трудность в разграничении законных и незаконных действий, а также пренебрежение нормативно-правовой базой). Позитивное право - «мёртвое», а живое - это
юридические действия, практика и правопорядок.
9.Нормативистская Кельзена XX в., Новгородцева и Штаммера (правовая система должна иметь иерархическую структуру в виде пирамиды, вершиной которой является «основная норма»(Конституция) и низшая черпает свою законность в норме более значимой юридической
силы. Теория права должна быть свободной от идеологии и представлять собой «чистую науку». Низшие нормы (договора, решения судов) законны только в случае соответствия высшим. Сильными сторонами теории являются нормативный подход, иерархичность правовой системы, нацеленность на обеспечение законности. Но она преувеличивает влияние государства и не рассматривает содержательную часть права (определяющую права и свободы человека).
10.Позитивистский (Бентам): право -нормы, создаваемые государством для общего блага и для удовлетворения интересов человека.
11.Материалистическая: собственники основных средств производства держат в руках гос.власть и возводят закон в свою волю. После победы социалистической революции государство и право исчезнут вместе с делением общества на классы.
12.Солидаристская (Дюги): Право, по мнению Дюги, не создается государством. Правовые нормы существуют без государства, которое лишь выявляет нормы, стихийно складывающиеся в обществе на основе солидарности, и формулирует их в виде закона. Существование государства обусловлено разделением труда и необходимостью установления и формулирования права, выражающего солидарные интересы. Разделение на правящих и управляемых является следствием стремления сильных, энергичных индивидуумов использовать свою энергию на охрану социальных норм, организацию общественных реакций на их нарушение.
Выделяют три основных пути формирования правовых норм:
– путь перерастания мононорм (первобытных обычаев) в нормы обычного права и
санкционирование их государством;
– путь правотворчества государства, которое выражается в разработке и принятии специальных документов с юридическими нормами в виде нормативных актов (законов, указов, постановлений и т.п.);
– путь судебного права, которое включает конкретные решения, принимаемые судебными органами и становящиеся образцом для решения иных аналогичных дел
Рассмотрение П. в юридич смысле позволяет выделить целый ряд признаков, по которым оно достаточно четко отличается от соц-х норм первобытно-го строя:
1) П. исходит от Г., а соц-е нормы первоб-го строя изначально складывались бессознательно в результате многократного повторения наиболее целесообразных вариантов поведения, а в последующем исходили от всего рода (племени); 2) П. охраняется специальными правоохранительными органами Г. (милиция, прокуратура и
т.д.), а соц-е нормы первоб-го строя охранялись мерами общественного воздействия, которые исходили от всего рода, а не от спец-х органов; 3) П. закрепляется в определенных формах (НПА, прав-х обычаях и прецедентах, договорах
нормативного содержания, т.е. формально определенно, а соц-е нормы первобытного общества ''живут'' в сознании людей и передаются вербально от поколения к поколению; 4) П. является достаточно динамичным регулятором общ-х отношений, в то время как соц-е
нормы перв. общ-а по природе своей крайне консервативны (не подвержены быстрому и произвольному изменению; 5) для П. характерна предельно четкая различимость между правами и обязанностями, а в соц-
х норах первоб. строя такой различимости нет.
Проблемы правопонимания и правообразования. Подходы:
нормативный (узкое понимание права) - право - система регулирующих человеческое поведение правил, исходящих от государства и контролируемых им - отождествление права и закона; на теории позитивного права : Кельзен и Шершеневич
нравственный (философский; широкое понимание права) - право - идеологическое явление (идеи, принципы, идеалы), отражающие концепции справедливости, свободы человека и формального равенства людей (право и закон могут не совпадать). Если нормы законодательства соответствуют естественной природе человека, не противоречат его естест. неотъемлемым правам, тогда они составляют право; Цицерон, Гроцкий, Локк и Руссо социологический (широкое понимание права) - право - не то, что задумано и записано законодателем, а то, что получилось в действительности, в практической деятельности (право не сводится к закону); право составляют правоотношения и складывающийся на их основе правопорядок. Законодатель не создает норму права, а закрепляет лишь то, что сложилось на практике; - Эрлих
психологический - право - не реальность, а комплекс переживаний человека, а права и обязанности существуют не реально, а в сознании того, кто в данную минуту переживает конкретные юридические чувства и мысли. Единственный источник права - индивидуальное сознание.
В юридической науке социологический и философский подходы принято именовать широким пониманием права, а нормативный -- узким.
Виды правовых ограничений:
в зависимости от элемента структуры нормы права — юридический факт-ограничение
(гипотеза), юридическая обязанность,, запрет, приостановление (диспозиция), наказание
(санкция); в зависимости от предмета правового регулирования — конституционные, гражданские,
экологические и т. п.;
в зависимости от объема - полные (ограничение дееспособности детей) и частичные (ограничение дееспособности несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет);
в зависимости от времени действия - постоянные (установленные законом избирательные ограничения) и временные (обозначенные в акте о чрезвычайном положении);
в зависимости от содержания - материально-правовые (лишение премии) и морально-
правовые (выговор).
Виды правовых стимулов:
в зависимости от элемента структуры нормы права — юридический факт-стимул (гипотеза), субъективное право, законный интерес, льгота (диспозиция), поощрение (санкция);
в зависимости от предмета правового регулирования — конституционные, гражданские, экологические и т. п.;
в зависимости от объема — основные (субъективное право), частичные (законный интерес) и дополнительные (льгота);
в зависимости от времени действия - постоянные (право на собственность) и временные (разовая премия);
в зависимости от содержания - материально-правовые (заработная плата) и морально- правовые (благодарность).
Компаративизм в праве
Комплексным изучением современной правовой карты мира занимается сравнительное правоведение. Ученые-компаративисты (от лат. comparativus — сравнительный) исследуют системы права разных государств. Сравнительное правоведение имеет объектами
исследования правовую систему, отрасли права, институты, отдельные нормы права,
законы, практику их применения. Объектом сравнительного правоведения являются также юридические теории. Сравнительно-правовой метод исследования известен с древности, но основателем сравнительного правоведения как отдельной отрасли юриспруденции считают французского просветителя XVIII в. Ш.Л. Монтескье.
Метод сравнительного правоведения может применяться как по отношению к действующему
праву, так и по отношению к праву, существовавшему в прошлом.
-Сравнение однотипных явлений (отраслей, институтов, норм), существовавших в разное время, называется диахронным.
Однако чаще всего предметом сравнения являются действующие правовые системы и их компоненты. Такое сравнение называется синхронным.
В юридической науке и практике различают уровни сравнительного правового анализа:
1.Макроуровень предполагает проведение сравнительных исследований в рамках типов права, правовых семей или же на уровне конкретных правовых систем;
2.Микроуровень предполагает проведение аналогичных исследований на уровне правовых категорий, институтов, норм.
Первопричины интереса к сравнительному правоведению связаны с развитием национальной правовой культуры, необходимости осуществления действенной правовой политики, наконец, они в проблемах глобализации, на почве которых, в частности, нарастают конфликты и кризисы в политической и правовой сферах. Сравнительное правоведение выступает в качестве важного инструмента постижения и развития права. Его нормативная функция состоит в том, чтобы, используя чужой опыт, дать толчок процессу собственного правотворчества. При этом разумное подражание чужим законам и институтам, при формировании собственных, связано с учетом той новой среды, в которой они будут применяться.
К. Цвейгерт и X. Кетц пишут о четырех определяющих функциях сравнительного
правоведения:
1)законодательной, когда результаты сравнительно-правовых исследований используются как
материал для законодателя;
2)интерпретационной -- сравнительно-правовые исследования выступают как инструмент для толкования законодательства;
3)дидактической -- здесь проявляется значение сравнительного правоведения для юридического образования;
4)унификационной -- свидетельствующей о роли социально- правовых исследований для
унификации права.