10040

В трудах по уголовному праву природа дисциплинарного проступка рассматривается, главным образом, в связи с проблемой разграничения преступных и непреступных правонарушений. В.С. Утевский считал, что в законодательстве дореволюционной России не проводилось различия между должностными преступлениями и дисциплинарными нарушениями: должностные правонарушения рассматривались то как преступление, то как дисциплинарное нарушение в зависимости от «характера упущения» или от «рода преступления» и «степени вины».

Общим критерием, лежащим в основе разграничения преступных и непреступных правонарушений, который предопределяет различную юридическую природу правонарушений и необходимость установления законодателем различных форм правовой ответственности за их совершение, служат степень общественной опасности [2, с. 6], а также причинение существенного вреда [1, с. 22].

Уголовно-процессуальное правонарушение, его состав и содержание не зависят от вида применяемой санкции, поэтому следует различать ответственность в уголовном процессе и уголовнопроцессуальную ответственность. Последняя связана с уголовно-процессуальными санкциями и характеризует уголовно-процессуальное правонарушение в чистом виде (в отличие от комплексного).

Ответственность в уголовном процессе – более широкое понятие и охватывает все возможные формы ответственности, которые могут применяться в ходе производства по уголовному делу, включая санкции иных отраслей права. Рассматривая ответственность в связи с применением (или возможным применением) санкций, мы исключаем позитивную (активную) ответственность, так как она возникает с момента появления юридической обязанности и не имеет отношения к санкциям. Однако там, где нет негативной (ретроспективной) ответственности, присутствует или подразумевается позитивная.

Всякая ретроспективная юридическая ответственность имеет основание в юридическом составе – правонарушении. Без правонарушения ее нет. Она – важное средство предупреждения правонарушений, укрепления режима законности и «возникает лишь после установления объективного факта правонарушения (его признания) компетентными органами и лицами» [7, с. 6-7].

В современной научной литературе проблема уголовно-процессуальной ответственности исследуется достаточно широко, следует отметить, в частности, монографическое исследование 3.Ф. Ковриги, Г.Н. Ветрова, Г.Ж. Сулейменова. В имеющихся работах затрагиваются проблемы не только уголовно-процессуальной ответственности, но и ответственности в уголовном процессе. Однако пока этот аспект изучен недостаточно. Особого внимания заслуживает вопрос о применении дисциплинарной ответственности за уголовно-процессуальные правонарушения, так как названный вид ответственности применяется в уголовном судопроизводстве значительно чаще других, и оказывает серьезное влияние на все стороны развития уголовно-процессуальных правоотношений, но практически не рассматривается в уголовно-процессуальной литературе.

Ответственность в уголовном процессе охватывает все виды: собственно уголовнопроцессуальную, уголовную, гражданскую, административную и дисциплинарную. Вина устанавливается в рамках соответствующей правовой процедуры, влечет определенные юридически значимые последствия.

Процедура установления вины идет в порядке, предусмотренном законом в зависимости от отраслевой принадлежности применяемой санкции. Она не вызывает серьезных возражений, кроме использования дисциплинарных санкций. Очевидно дисциплинарная ответственность, реализуемая в уголовном процессе, выходит на режим обеспечения законности (имеется в виду субъектный состав в отличие от субъектов соблюдения законности), тесно связана с деятельностью должностных лиц правоохранительных органов, с их процессуальной самостоятельностью. При этом соотношение диспозиций (норм уголовно-процессуального закона): и санкций (закрепленных в иных нормативных предписаниях, предусматривающих дисциплинарную ответственность) может устанавливаться произвольно. Ведь в вину, например, дознавателю иногда вменяется не конкретный состав, а некая абстрактная формулировка.

Совершенно справедливо законодатель пошел по пути установления особого порядка привлечения к дисциплинарной ответственности отдельных участников уголовного судопроизводства.

Особая значимость работы дознавателя не вызывает сомнений. Воплощая уголовную политику (закрепленную в праве), указанные лица пользуются широкими полномочиями, от их деятельности зависит решение таких вопросов, которые затрагивают имущество, честь и достоинство, здоровье, а иногда и саму жизнь человека. Дознаватель самостоятельно производит следственные и процессуальные действия и принимает процессуальные решения, за исключением случаев, когда, в соответствии с УПК РФ, на это требуется согласие начальника органа дознания, санкция прокурора и (или) судебное решение. Дознаватель правомочен осуществлять предварительное расследование в форме дознания в связи с решением руководителя органа дознания о назначении лица дознавателем. Запрещается проведение дознания и оперативно-розыскных мероприятий одним и тем же лицом с целью недопущения возможного влияния полученной оперативно-розыскной

211

информации, не обладающей достаточной достоверностью, на процессуальные решения данного лица по уголовному делу.

Исходя из возможности применения дисциплинарной ответственности за уголовнопроцессуальные проступки, имеющиеся нормативные акты предусматривают некоторые исключения. Согласно этим актам для дознавателей предусмотрен иной порядок привлечения к дисциплинарной ответственности. В частности, ч. 4 ст. 40 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации гласит: «Дисциплинарные взыскания на сотрудников следственного аппарата органов внутренних дел налагаются начальниками, которым предоставлено право назначения их на должность, а в случаях, связанных с процессуальной деятельностью сотрудников, – по согласованию с руководителями соответствующих следственных подразделений».

Однако этих гарантий недостаточно. В практике организации деятельности правоохранительных органов уже наметилась прогрессивная тенденция, когда субъекты, обеспечивающие законность в уголовном процессе, привлекаются к дисциплинарной ответственности своими коллегами, выполняющими аналогичные функции. Практически это существенно ограничивает возможность постороннего вмешательства в уголовное судопроизводство. Вероятность несправедливого решения сводится до минимума. Всякий дознаватель стеснен полномочиями следователя, прокурора и суда. Часто только их критика в адрес дознавателя автоматически влечет меру дисциплинарного воздействия.

Разумеется, судебный и прокурорский надзор – важное средство укрепления законности, но в рамках существующей дисциплинарной процедуры он может привести (и приводит) к негативным последствиям. Прокурор или начальник, правомочные наказать дознавателя, получив частное определение суда, могут снять с себя ответственность, «подстраховаться», наказав дознавателя. Но ведь ответственность любого вида должна рассматриваться через призму презумпции невиновности, обеспечить которую можно только в свете надлежащей правовой процедуры установления вины. Между тем ведомственные нормативные акты и официальные оценки руководства правоохранительных органов по вопросам усиления ответственности усугубляют негативные тенденции.

К дознавателям предъявляются повышенные требования, но медленно создаются оптимальные условия труда. Например, количество расследуемых уголовных дел, требующих оперативного сопровождения, превышает их физические возможности. Из подразделений уходят опытные работники, доля просчетов в оперативно-служебной деятельности увеличивается, а их предлагают расценивать как правонарушения. Последнее приводит к тому, что многие сотрудники вынуждены либо оставить прежнее место службы, либо вести себя безынициативно, формально исполняя служебные обязанности.

Исходя из этого, можно объяснить принятие срочных мер (включая приказ МВД РФ от 7 марта 1998 г., №170 «О предупреждении правонарушений со стороны сотрудников органов внутренних дел и военнослужащих внутренних войск МВД России, укреплении дисциплины и законности в их деятельности, уважительном и внимательном отношении к гражданам»), направленных против перечисленных (и других) отрицательных тенденций, влияющих на позитивное стимулирование милицейского труда. Этому должно служить и справедливое применение мер ретроспективной юридической ответственности, которое достижимо при надлежащей юридической процедуре (а не формальном подходе, как это имеет место). Но даже в рамках надлежащей процедуры установление вины становится слишком произвольным. Причем если сами нарушения понимать в социологическом (в отличие от правового) смысле, как всякое отклонение от огромного массива действующих норм, то ни о каком порядке не может быть речи. Очевидно, что если за уголовно-процессуальное правонарушение в чистом виде применяется уголовно-процессуальная ответственность, то перечень таких правонарушений постоянен, как он постоянен при применении уголовно-правовых и гражданско-правовых санкций: есть санкция – есть правонарушение. При применении же дисциплинарных санкций создается иллюзия свободного соотношения между санкцией и диспозицией нормы. Следовательно, формально можно взять любую норму уголовнопроцессуального закона (подзаконного акта), расценивать поведение субъекта с точки зрения соответствия ей и, сопоставив с дисциплинарной санкцией, квалифицировать в качестве правонарушения.

Непонимание названной особенности способствует негативному развитию дисциплинарной практики, ее несоответствию уголовно-процессуальному закону, принципам применения ретроспективной юридической ответственности в праве. В связи с этим необходимо отметить, что перечень правонарушений нельзя расширять произвольно (это должно быть прерогативой только законодателя). К сожалению, как уже отмечалось ранее, пока его устанавливают различные правоохранительные ведомства. Необходим кодекс (специальный перечень) уголовнопроцессуальных правонарушений в качестве меры снятия неопределенности в квалификации правонарушений.

212

Сотрудник уголовного розыска должен привлекаться к дисциплинарной ответственности в связи с виновным действием или бездействием: а) за совершение уголовно-процессуального проступка (правонарушения); б) за совершение оперативно-розыскного правонарушения; в) за совершение иного правонарушения, порочащего поступка. Отмена или изменение процессуального или оперативно-розыскного решения не должны влечь ответственности дознавателя, производившего расследование или сотрудника оперативного подразделения, осуществляющего оперативнорозыскную деятельность, если при этом им не было допущено преднамеренного или неосторожного нарушения закона, закрепленного в соответствующем нормативном акте в качестве правонарушения.

Необходимо создание квалификационных комиссий из числа наиболее опытных, знающих и достойных работников, избираемых коллективами сотрудников службы криминальной милиции на уровне районных, городских, областных, краевых, республиканских, федерального ведомств.

Только эти комиссии по предъявлениям судебно-прокурорских и следственных органов, заявлениям и жалобам граждан смогут рассматривать материалы дисциплинарного расследования, проводить гласное разбирательство в рамках справедливой правовой процедуры.

Изучение ответственности за уголовно-процессуальные, оперативно-розыскные и иные правонарушения имеет важное значение. Оно призвано служить осознанию правонарушаемости в этих сферах и ее преодолению. В связи с этим необходимо располагать хорошей статистической информацией о структуре и динамике, географии уголовно-процессуальной, оперативно-розыскной и иной правонарушаемости и о качественном влиянии ответственности на нее.

Вместе с тем ответственность за уголовно-процессуальные, оперативно-розыскные и иные правонарушения дифференцируется в действующей статистике только по двум признакам – преступления и иные нарушения (даже не правонарушения, что теоретически неверно, а практически вредно), т. е. за преступления применяется, как правило, уголовная ответственность, а за иные проступки – все прочие виды юридической ответственности. Следовательно, реально прописан только один вид ответственности – уголовной. Уголовно-процессуальную, гражданско-правовую, дисциплинарную, административную и комплексную ответственность рассматривать гораздо сложнее.

Не налажен всеобъемлющий учет правонарушений всех участников правоохранительной деятельности, значит, трудно проследить, как меры ретроспективного принуждения способствуют предупреждению уголовно-процессуальных, оперативно-розыскных и иных правонарушений. Ведь, действительно, важно знать, как привлекаются к ответственности лица, не только обеспечивающие законность в уголовном процессе, оперативно-розыскной деятельности, но и соблюдающие ее, иметь показатели обеспечения и соблюдения законности в уголовно-процессуальных и оперативнорозыскных правоотношениях.

Согласно Инструкции по учету лиц, нарушивших законность и совершивших преступления, на каждое такое лицо заводится карточка. Статистическому учету подлежат лица рядового и начальствующего состава органов внутренних дел: а) привлеченные к дисциплинарной ответственности или уволенные из органов внутренних дел; б) в отношении которых применены меры воздействия за нарушения законности решениями судов чести рядового и начальствующего состава; в) привлеченные к уголовной ответственности; г) в отношении которых уголовные дела прекращены за истечением сроков давности, вследствие актов амнистии, изменения обстановки, в связи с привлечением к административной ответственности, с передачей материалов на рассмотрение товарищеского суда, с передачей виновного на поруки, а также материалы без возбуждения уголовного дела направлены для применения мер общественного воздействия.

Основанием для статистического учета служат следующие материалы: приказы о наложении дисциплинарных взысканий и об увольнениях из органов внутренних дел за нарушение законности; решения судов чести о применении мер воздействия за нарушения законности; приговоры судов, военных трибуналов, вступившие в законную силу; протоколы с материалами, санкционированными прокурором для направления в суд; обвинения, предъявленные в соответствии с требованиями УПК РФ; определения, постановления судов, военных трибуналов, прокуроров, органов дознания о прекращении уголовных дел за истечением сроков давности, вследствие актов амнистии, изменения обстановки, в связи с привлечением к административной ответственности и др.

С нашей точки зрения, изложенные основания не совсем правильны. Единственным основанием для статистического учета, компрометирующим лицо как нарушителя закона, может быть только официально установленный факт совершения им правонарушения: приговор суда, вступивший в законную силу, решение квалификационной коллегии судей, следователя, прокурора или суда, утверждающее факт правонарушения, и т.п. Промежуточные решения, в частности предъявление обвинения или решение о наказании за нарушение законности, не должны служить основанием к статистическому учету лица. Собственно сам учет имеет неточное название и отчасти неверен по существу. Очевидно, что учитывать надо только уголовно-процессуальные, оперативнорозыскные и иные правонарушения, причем отдельно друг от друга, а нарушения законности в

213

рамках данного учета неуместны. Их можно учитывать отдельно, но тогда не следует вести речь о лицах, нарушивших законность, ибо непорядочно компрометировать честных граждан.

Вызывает сомнение и перечень деяний, подлежащих учету. Согласно названной инструкции их 14, очевидно, этого явно недостаточно. Некоторые деяния не конкретизированы и позволяют применять меры ответственности произвольно.

Думается, что имеющийся перечень уголовно-процессуальных, оперативно-розыскных и иных правонарушений, подлежащих учету (незаконный арест, привлечение к уголовной ответственности, задержание по подозрению в совершении преступления, производство обыска, выемки, приостановление следствия и дознания, необоснованный отказ в возбуждении уголовного дела, фальсификация материалов предварительной проверки, дознания, следствия или доказательств, нарушение сроков содержания под стражей, производства дознания и предварительного следствия, укрытие преступления от учета, искажение статистической отчетности; нарушение ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»; незаконное применение наручников, самбо, иных специальных средств, другие нарушения Закона РФ «О милиции», злоупотребление или превышение должностными полномочиями, халатность, получение взятки, служебный подлог, принуждение к даче показаний; общеуголовные преступления), следует дополнить конкретными составами, исключая возможность употребления предельно широких определений. Создание кодекса об уголовнопроцессуальных, оперативно-розыскных и дисциплинарных правонарушениях либо специального перечня будет стимулировать решение этой проблемы.

В заключение рассматриваемого вопроса следует отметить, что для успешной реализаций юридической ответственности за совершение уголовно-процессуальных, оперативно-розыскных и иных правонарушений (административные и дисциплинарные проступки) необходимо:

- конкретизировать составы уголовно-процессуальных, оперативно-розыскных и иных правонарушений с закреплением их в специальном нормативном акте, потому что в противном случае создается иллюзия произвольного оформления указанных правонарушений посредством дисциплинарных санкций, когда любую норму, любое слово в законе можно интерпретировать по собственному усмотрению как правонарушение и применять меры юридической ответственности;

-не учитывать лиц, нарушивших законность, а учитывать только правонарушителей (виновное деяние деликтоспособного субъекта);

-в рамках учета уголовно-процессуальных, оперативно-розыскных и иных правонарушений конкретизировать все виды применяемой ответственности (в том числе, собственно уголовнопроцессуальную, имущественную, административную, дисциплинарную);

-обеспечить надлежащую правовую процедуру установления вины и применения дисциплинарных санкций за уголовно-процессуальные, оперативно-розыскные и иные правонарушения, в частности, в отношении лиц, обеспечивающих законность в правоохранительной деятельности, например, предусмотреть участие в проведении служебных проверок сотрудников служб и подразделений, работник которого совершил правонарушение.

Литература:

1.Бюллетень Верховного суда СССР.- 1990. № 4.

2.Воробьёв В.А. Дисциплинарная ответственность советских государственных служащих: Автореферат. дис. …канд. юрид. наук. – Л.,1954.

3.Коренев А.П. Административное право России: Учебник. – М., 1996. Ч.1.

4.Лейст О.Э. Санкции в советском праве. – М., 1961.

5.Никифоров А.В. Дисциплинарная ответственность сотрудников органов внутренних дел: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – Омск, 1998.

6.Правовая система социализма: (Функционирование и развитие). – М., 1987.

7.Самощенко И.С., Фарукшин М.X. Ответственность по советскому законодательству. – М.,

1971.

8.Соловей Ю.П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции: Дис. …канд. юрид. наук. – М., 1982.

***

214

Н.С. ЖЕЛЕЗНЯК –

д.ю.н. профессор, заслуженный юрист РФ Сибирский юридический институт МВД России

О НЕДОСТАТКАХ ПРОЕКТА ИНСТРУКЦИИ О ПОРЯДКЕ ПРОВЕДЕНИЯ СОТРУДНИКАМИ ОРГАНОВ ВНУТРЕННИХ ДЕЛ ГЛАСНОГО ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОГО МЕРОПРИЯТИЯ ОБСЛЕДОВАНИЕ ПОМЕЩЕНИЙ, ЗДАНИЙ, СООРУЖЕНИЙ, УЧАСТКОВ МЕСТНОСТИ И ТРАНСПОРТНЫХ СРЕДСТВ

В работе рассматриваются проблемы применения положений проекта Инструкции, предлагаются пути их минимизации, дается оценка изменениям, внесенным в п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Ключевые слова Инструкция, приказ, гласное обследование, недостатки, корректировка

On drawbacks of the draft of the Instruction on the conducting overt operative-detective action” inspection of premises, buildings, constructions, areas of locality and vehicles by the law enforcement officers”

N.S.Zheleznyak, Doctor of Law Sciences, Professor, Honoured Jurist of RF, Colonel of Militia, Siberian Law Institute of the Ministry of Interior of Russia

The problems of provisions’ application of the draft of the Instruction are considered in the article. The author suggests the ways of their minimization and gives the evaluation of changes having been introduced in Paragraph 1, Part I, Article 1 of the Federal Law “On the operative-detective activity”.

Kerywords:

Instruction, order, overt inspection, drawbacks, correction

В органы внутренних дел поступил проект Инструкции о порядке проведения их сотрудниками гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Можно было бы выразить одобрение тому факту, что наконец-то министерство не просто «изготавливает» нормативные правовые акты, но и представляет их проекты «на суд» практики1.

Вместе с тем анализ данного документа побуждает отметить его многочисленные недостатки, относящиеся как к категории сущностных, так и просто лексических2.

1.Наименование Инструкции нуждается в корректировке в связи с тем, что согласно правилам русского языка указанное в названии оперативно-розыскное мероприятие (далее – ОРМ) должно быть выделено кавычками.

2.Во вводной части проекта приказа одной из целей подготовки Инструкции указана следующая: «исключение нарушений прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности». В связи с этим возникает два вопроса: Является ли рассматриваемая Инструкция

руководством по проведению данного ОРМ только в отношении субъектов предпринимательской деятельности? Если это не так3, то почему там ничего не сказано о правах обычных физических лиц?

3.В п. 1.2 проекта Приказа, объявляющего Инструкцию, упомянут перечень должностных лиц органов внутренних дел, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (далее – гласное обследование). В связи с этим также возникает два вопроса: Гласное обследование любых

объектов (кроме жилища) в соответствии с положениями ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ об ОРД) является мероприятием несанкционируемым4. Почему тогда на

это мероприятие требуется разрешение руководителя, уполномоченного на осуществление

1Кстати, в образовательные учреждения МВД России (по крайней мере, к нам), где работает достаточное количество специалистов в данной области правоохранительной деятельности, этот проект (как и многие другие) почему-то направлен не был.

2Это свидетельствует, что текст будущего нормативного правового акта не проходил лингвистическую экспертизу.

3С учетом оценки Инструкции и всего пакета документов это действительно не так.

4«Сотрудник оперативного подразделения органа внутренних дел самостоятельно определяет наличие законных оснований для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия… и принимает соответствующее решение». См. п.4.22

Наставления об основах организации и тактики оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел, объявленного приказом МВД России от 22 мая 1996 г. «О мерах совершенствования оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел».

215

оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД)? Единственным таким актом согласно ч. 3, 6, 7 ст. 8, ч. 2 ст. 9, ч. 3 ст. 11, ч. 1 ст. 12 ФЗ об ОРД выступает постановление такого руководителя. Чем же тогда является распоряжение?

4.Согласно п. 3 проекта отмеченного Приказа «контроль за выполнением» этого акта возлагается на ответственных должностных лиц. Вместе с тем следует иметь ввиду, что

официальное, профессионально-техническое значение контроль приобретает при ответе на вопрос кого-чего, например, контроль деятельности выборных органов1. В связи с тем, что нормативные формулировки являются официальными, целесообразно изменить упомянутое словосочетание с

контроля за выполнением на контроль выполнения.

5.Сноска п. 1 Инструкции указывает, что гласное обследование может обозначаться синонимом «оперативный осмотр». Но является ли обследование как таковое только осмотром? Осмотр материального объекта – это его изучение посредством визуальных возможностей человека, т.е. органов зрения. Более того, термин «осмотр» в ФЗ об ОРД не используется, а применяется преимущественно в уголовно-процессуальном законе. Напротив, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств – ОРМ, закрепленное в ФЗ об ОРД и направленное на кратковременное изучение вышеперечисленных материальных объектов посредством использования различных органов чувств (зрение, осязание, обоняние и т.д.) субъектами ОРД с целью решения ее задач. Поэтому правильнее было бы сокращенно назвать это мероприятие, например, «оперативным обследованием».

6.В соответствии с п. 2 рассматриваемой Инструкции «проведение гласного оперативного осмотра назначает должностное лицо органа внутренних дел, уполномоченное издавать распоряжения о проведении обследования…, путем вынесения соответствующего распоряжения…».

Словосочетание «проведение… назначает» выглядит не по-русски. Наверное, разумнее было бы использовать термин «поручает», но тогда возникает другая проблема (да она существует и в сочетании с термином «назначает») – получается, что оперуполномоченный лишается инициативы и самостоятельности при проведении ОРМ, по закону не требующего санкционирования. И вообще, следует уточнить формулировку, придав ей более понятный смысл: не «проведение осмотра…

назначает должностное лицо», а «должностное лицо… поручает проведение осмотра».

Документ под названием «распоряжение» уже давно используется правоприменителем2 при проведении гласного обследования помещений офисов, в первую очередь сотрудниками оперативных подразделений по борьбе с налоговыми преступлениями, с целью успокоить представителей организации – объекта оперативного интереса в том, что данное мероприятие осуществляется не по собственному усмотрению «заинтересованного» сыщика, а по данному в соответствии с законом указанию «сверху».

Новеллой в анализируемом проекте Инструкции является указание о том, что «распоряжение регистрируется в специальном журнале». Конечно, такой правоприменительный документ, наверное, должен где-то регистрироваться с целью учета (хотя регистрационных журналов в оперативных подразделениях итак сверх меры). Вместе с тем копия акта обследования, вручаемая представителю организации – объекта оперативного интереса, всегда может быть использована для обжалования действий субъекта ОРД.

7.Словосочетание п. 3 Инструкции «для принятия решения о назначении проведения…» представляется не соответствующим правилам русского языка. Назначить – наметить, установить, определить, провести – дать возможность пройти, выполнить, осуществить, произвести. Наверное, более уместным выглядело бы словосочетание «для принятия решения о проведении».

Требование п. 3 о предоставлении сотрудником оперативного подразделения руководителю мотивированного рапорта о необходимости проведения гласного обследования, с одной стороны, опять свидетельствует о лишении сыщика самостоятельности в проведении мероприятий, не требующих по закону санкционирования, с другой – препятствует его оперативности в осуществлении ОРД. Подчас возникают обстоятельства, обусловливающие необходимость проведения этого мероприятия незамедлительно (например, поступила информация о подготовке к уничтожению документов, свидетельствующих о преступной деятельности). В этом случае согласно п. 3 сотрудник сначала обязан написать мотивированный рапорт, в котором изложить «…меры по получению информации, подтверждающей достоверность имеющихся сведений и их результаты…» (любопытно, когда при возникновении указанной ситуации сотруднику проводить ОРМ по проверке полученных сведений?). Затем ему следует найти руководителя, уполномоченного на издание соответствующего распоряжения (в настоящее время в почти миллионном г. Красноярске таких руководителей всего

два) и уверить в необходимости проведения гласного обследования. Затем, если руководитель

1См. Розенталь Д.Э. Справочник по русскому языку. Управление : словарь-справочник. – М., 1997. – С.100-101.

2Такая практика существует, например, в оперативных подразделениях по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Красноярскому краю.

216

убежден в обоснованности запроса сыщика, он в соответствии с п. 4 Инструкции должен определить состав сотрудников, которым будет поручено проведение обследования. Потом руководитель должен вынести распоряжение о проведении гласного обследования. Затем это распоряжение должно быть зарегистрировано в специальном журнале. И только после всего этого возможно проведение рассматриваемого мероприятия.

В связи с этим возникает один сакраментальный для советской истории 30-40 годов прошлого столетия вопрос: Уж не вредитель ли ведомственный нормодатель, максимально усложняющий процесс подготовки ОРМ, по закону не требующего санкционирования?

8.Согласно п. 5 Инструкции «для удостоверения факта, содержания, хода проведения и результатов гласного оперативного осмотра к участию в оперативном осмотре в обязательном порядке приглашаются не менее двух понятых». Здесь следует обратить внимание на следующие обстоятельства.

Во-первых, ОРД и ее законодательство не знают института понятых, нормативно закрепленного

иприменяемого в уголовно-процессуальной и административно-процессуальной деятельности.

Поэтому, необходимость участия понятых (или, как их называют иногда, представителей общественности) в некоторых ОРМ следовало бы закрепить в ФЗ об ОРД или не применять вовсе1.

Во-вторых, согласно следующему предписанию этого же пункта «понятыми признаются

дееспособные граждане, достигшие возраста восемнадцати лет, не заинтересованные в исходе оперативного осмотра, не состоящие с лицами, участвующими в оперативном осмотре, в родстве или свойстве, а также не подчиненные и не подконтрольные указанным лицам».

Обратимся к предполагаемой практике применения этого положения Инструкции. Во-первых, как в «полевых» условиях определить дееспособен ли потенциальный понятой и является ли совершеннолетним? Постсоветский менталитет не позволяет большинству граждан носить с собой документы, удостоверяющие их личность, кроме того, там ничего не сказано о дееспособности человека. Во-вторых, вряд ли возможно, проводя гласное обследование в организации, доставить с собой двух граждан для использования в качестве понятых. Так, стандартный автомобиль вмещает (кроме водителя) еще четырех пассажиров. Учитывая, что для проведения рассматриваемого ОРМ, как правило, направляется не менее двух сотрудников оперативного подразделения и специалист, разбирающийся в бухгалтерских документах, предполагаемых для изъятия, кроме того, с собой, скорее всего, нужно везти копировальное устройство (об этом ниже), места для понятых не остается. И все же, если мы умудрились их доставить на место проведения ОРМ, то в глазах представителей организации – объекта оперативного интереса это будут лица заинтересованные, поскольку они прибыли для проведения ОРМ вместе с сотрудниками оперативного подразделения. С другой

стороны, представляется сомнительным «назначение» понятых из числа тех же сотрудников организации, т.к. добровольно они на это вряд ли согласятся2, а средств принуждения к такого рода действиям ни в законе, ни в тактике оперативных подразделений нет. И, наконец, в-третьих, желающие поучаствовать в ОРД в качестве понятых, а значит (по мнению большинства населения,) «впустую» потратить свое личное время, «толпами по улице не бродят». Таким образом, включение нормодателем обязательности использования в данном ОРМ понятых создает для сотрудников оперативных подразделений еще одну трудноразрешимую проблему.

9.В соответствии с п. 7 Инструкции «по результатам проведения гласного оперативного осмотра сотрудниками оперативных подразделений в обязательном порядке составляется акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств по установленной форме», а согласно п. 10 (в случае изъятия чего-либо) – составляется протокол изъятия в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства».

Таким образом, при необходимости изъятия чего-либо в процессе гласного обследования по

результатам проведенного ОРМ следует уже составлять не один, а два документа (каждый в двух экземплярах3).

Мы понимаем, что второе предписание повторяет включенную в ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД норму, и здесь ничего поделать нельзя. Так может быть для облегчения участи сотрудников оперативных подразделений, проводящих обследование, назвать акт обследования протоколом обследования, в рамках этого документа осуществить изъятие, и все это сделать в соответствии с требованиями УПК РФ? По крайней мере, на один оформляемый документ станет меньше.

1От того, что этот институт не применяется в деятельности полиции цивилизованных государств, ее работа не становится хуже, а доверие населения – меньше.

2Кстати, свежий пример из практической деятельности одного оперативного подразделения ГУВД по Красноярскому краю: при прибытии его должностных лиц в офис организации для проведения обследования все сотрудники организации дружно встали с рабочих мест и покинули здание. Что в этом случае прикажете делать сотрудникам милиции, чтобы впоследствии избежать обвинений в фальсификации результатов обследования или даже в краже вещей, находившихся в помещениях?

3Копирка сейчас уже практически не применяется – значит, их следует напечатать, При этом возникает вопрос – где? Захотят ли предоставить для этого свои компьютеры, принтеры, копиры представители проверяемой организации?

217

10.Согласно п. 9 Инструкции при невозможности вручить второй экземпляр акта представителю объекта оперативного интереса он «направляется в организацию либо физическому лицу, указанному в акте, для ознакомления по почте заказным письмом не позднее дня, следующего за днем окончания оперативного осмотра». В связи с этим возникает целый ряд вопросов: Что делать, если следующий день окажется выходным или праздничным, и почтовая служба не работает? Почему невозможно акт передать иным способом (например, лично)? К чему эта срочность, ведь копии изъятых документов в соответствии с положениями ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД мы передаем в течение пяти дней после их изъятия, а если и это невозможно сделать, то еще в течение трех дней – но уже направляем почтовым отправлением? Кстати ниже, в рассматриваемом пункте Инструкции эти законодательные положения дублируются, но только применительно к пятидневному сроку. Второе же предписание законодателя (относительно трех суток) копируется в п. 12. В связи с этим положение п. 11 выглядит явно инородным и должно быть помещено в другое место Инструкции, например, перед п. 10.

11.Предписание п. 13 Инструкции о предоставлении представителям организации – объекта оперативного интереса возможности перед изъятием документов, находящихся на электронных носителях, изготовить копии таких документов, на наш взгляд, создает вероятность уничтожения этих документов заинтересованными лицами. Здесь следовало бы прописать последовательность проведения процедуры изъятия и копирования электронных документов подробнее (например, сначала осуществляется их фиксация, изъятие, и только затем копирование).

12.Кроме того, в приложении № 2 к Инструкции (позиция 3) вместо наименования колонки «объект гласного ОРМ» следовало бы написать «объект гласного обследования», в приложении № 4 (протокол изъятия документов, предметов, материалов и сообщений) следовало бы сделать ссылку на ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД, дающую право на обжалование действий органов, осуществляющих ОРД, в вышестоящий орган, прокурору или в суд. Аналогичная ссылка была бы уместной в приложении № 3 (акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств). В приложении № 4 имеется ссылка на п. 5 ст. 15 ФЗ об ОРД и указание о том, что в соответствии с ним «законные требования должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, к которым такие требования предъявлены. Неисполнение законных требований должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность либо воспрепятствование ее законному осуществлению, влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации». Следует учесть, что указанные предписания на самом деле содержатся не там, куда отсылает нас приложение к Инструкции, а в ч. 2 и 3 ст. 15 ФЗ об ОРД.

13.В отдельном анализе нуждается приложение № 2 к объявляющему Инструкцию приказу, в котором представлен «Перечень должностных лиц органов внутренних дел, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». В числе указанных руководителей почему-то отсутствуют представители самой многочисленной оперативной службы – уголовного розыска. В связи с этим также возникает ряд вопросов: Не означает ли это в совокупности

сцелью, продекларированной в преамбуле проекта Приказа (исключение нарушений прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности), что Инструкция распространяется исключительно на сотрудников оперативных подразделений налогово-экономического блока? Что тогда делать уголовному розыску, который в ходе ОРМ зачастую испытывает потребность в изъятии предметов, материалов, сообщений и в меньшей степени – документов?

14.Кстати, вопросы изъятия при проведении ОРМ различных носителей информации всегда были предметом противоречий, возникавших между органами, осуществляющими ОРД, и объектами их оперативного интереса. И если в ходе ОРД для оперативных подразделений, осуществляющих борьбу с общеуголовной преступностью, такими носителями, в первую очередь (как было отмечено выше), выступают предметы (орудия преступления, похищенные вещи и т.п.), то для подразделений, противодействующих экономической преступности и, особенно, налоговым преступлениям, ими являются документы. В связи с этим новелла, появившаяся в ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД по поводу процедуры изъятия документов, нуждается в дополнительном анализе.

Исследуемые предписания ФЗ об ОРД выглядят следующим образом: «При решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право:

1.Проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье 6 настоящего Федерального закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений…

В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативнорозыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Если при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий изымаются документы, то с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и

218

передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы,

втечение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе.

Вслучае, если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления.

Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе».

Можно было бы только приветствовать относительно подробную регламентацию обращения с документами, представляющими оперативный интерес, поскольку это способствует однозначному пониманию установленных правил обеими сторонами правоотношений и обеспечивает соблюдение принципа законности, т.к. минимизирует возможность усмотрения при производстве таких действий со стороны органов, осуществляющих ОРД.

Вместе с тем нам видятся полезными лишь те законодательные нормы, которые могут быть практически реализуемы. Что же касается указанных предписаний, то по поводу их возможного результативного использования у нас имеются существенные сомнения, подтверждаемые представленными ниже тремя аргументами.

1) согласно первому предложению третьего абзаца п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД, «если при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий изымаются документы, то с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе».

Несмотря на отсутствие в норме прямого указания на субъект изготовления копий при изъятии подлинных документов, представляющих оперативный интерес, вполне понятно, что это предписание адресовано органу, осуществляющему ОРД. Весьма сомнительно, что должностные лица организации, выступающей объектом оперативного интереса, будут добровольно оказывать содействие в проведении оперативной проверки собственной, возможно, преступной деятельности. Кроме того, в исследуемой норме не отражены существенные для данного вида деятельности обстоятельства, касающиеся трёх моментов:

– какая форма протокола должна использоваться при оформлении факта изъятия документов? Сложившаяся оперативно-розыскная практика (как и проект рассмотренной в данной работе Инструкции) ориентирует сотрудников оперативных подразделений при изъятии оперативно значимых материальных объектов оформлять документ под названием «акт». С другой стороны, оформление протоколов является характерным для уголовно-процессуальной, а не оперативнорозыскной деятельности. Кроме того, следовало бы уточнить какими нормами УПК РФ при этом стоит пользоваться: ст. 166 «Протокол следственного действия» или ст. 183 «Основания и порядок производства выемки», на которую так похоже изъятие документов;

– какова форма и процедура заверения должностным лицом, изъявшим документы, копий? По одним оценкам, достаточно подписи указанного лица на каждом документе, по другим – кроме подписи требуется указывать должность такого сотрудника, его принадлежность к конкретному органу, осуществляющему ОРД, дату изъятия;

– достаточно ли в протоколе (как это указано в норме) записи о передаче должностному лицу организации заверенных копий или по этому поводу ещё необходима его подпись в протоколе?

Кроме того, возникает ещё один серьёзный вопрос, связанный с технической стороной описываемой операции.

Дело в том, что в современных условиях технического обеспечения жизнедеятельности общества наиболее приемлемым средством копирования письменной информации выступает копировальное устройство, в просторечии именуемое «ксерокс». Указанные устройства имеются в организациях, учреждениях, предприятиях различного профиля, в том числе и в органах внутренних дел (милиции). Таким образом, в случае, если проверяемая организация откажет в изготовлении копий на собственном оборудовании (что представляется весьма вероятным), органы, осуществляющие ОРД, при проведении ОРМ «на всякий случай» должны иметь при себе данный аппарат, и с его помощью осуществить указанные действия.

Следует также иметь в виду, что в ходе проведения ОРМ оперативными подразделениями, осуществляющими борьбу с экономическими или налоговыми преступлениями, количество изъятых документов может исчисляться сотнями и даже тысячами. Это означает, что органы, осуществляющие ОРД, на месте проведения мероприятия должны изготовить соответствующее количество копий указанных документов, для чего необходимо наличие копировального аппарата и писчей бумаги соответствующего формата и качества. И если необходимость в наличии бумаги не вызывает особого беспокойства сотрудников оперативного подразделения (её габариты и вес, как

219

правило, незначительны, а наличие зависит в основном от деловых связей милиционеров1), то использование копира органа внутренних дел обусловлено целым рядом проблем:

–простейший копир обладает массой 7,6 кг (в упаковке – 10,1 кг), его транспортировка весьма неудобна2;

–такие копиры имеют электропитание от сети 220 в, однако представители проверяемой организации могут отказать в предоставлении своих электрических мощностей;

–время выхода первой копии составляет от 10 до 25 сек., скорость копирования – 4 копии в минуту. Это означает, что в случае изъятия 500 страниц документов при беспрерывной работе копира

иуправляющего им сотрудника потребуется около 3 часов. Однако некоторые копиры работают циклами непрерывного копирования, выдавая за один цикл в пределах 10 копий, что в нашем случае ещё увеличивает время копирования примерно на 30-60 минут. Следовательно, на копирование такого объема документов (если аппарат не будет нуждаться в «отдыхе») необходимо от 3 до 4 часов.

Не следует забывать, что не намного меньше времени потребуется сотруднику оперативного подразделения для того, чтобы заверить каждую копию, а также зафиксировать в протоколе изъятия перечень подлинников таких документов.

Таким образом, общее время проведения ОРМ с отысканием, отбором и изъятием документов по минимальным меркам может составлять до 10 часов, что превышает нормируемый рабочий день представителей проверяемой организации, которые после его окончания могут покинуть служебное помещение, в котором осуществляется изъятие документов. Кто знает, как это отразится на «чистоте» ОРМ?;

2) согласно второму предложению рассматриваемого абзаца п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД, «в случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе».

Отмеченное предписание оставляет те же вопросы, которые нами были сформулированы при комментировании предыдущего предложения;

3) согласно положению следующего абзаца п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД, «в случае, если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с

указанием номера почтового отправления».

В соответствии с Тарифами на универсальные услуги почтовой связи3 и Тарифами на дополнительные и нетрадиционные услуги почтовой связи4 пересылка заказной бандероли примерно с двумя килограммами копий документов обойдётся органу, осуществляющему ОРД, в 170 рублей. Сумма для финансируемого государством органа, осуществляющего ОРД, не запредельная, если бы ОРМ с изъятием документов были редки. Практика свидетельствует, что в течение года только для проведения налоговых проверок в отдел документальных проверок и ревизий Управления по

налоговым преступлениям ГУВД по Красноярскому краю поступает более 10 миллионов листов документов5. По нашим данным, в 2008 году специалистами указанного подразделения проведено 1049 исследований и проверок. Общее количество подвергавшихся исследованию листов (примерно 10 тысяч листов на одно исследование) составило 10 миллионов 490 тысяч. За одиннадцать месяцев 2009 года проведено 1027 аналогичных исследований и проверок, что составило примерно 10 миллионов 27 тысяч листов. При этом следует иметь ввиду, что ориентировочная пропорция между количеством листов, изъятых в ходе ОРМ и направленных для проведения проверки документов,

составляет 2:1. С учетом этого ежегодное количество изъятых только для налоговых проверок листов документов составляет более 20 миллионов6.

Стоит ли в связи с этим задавать вопросы о возможностях оперативных подразделений по закрепленным в ФЗ об ОРД копированию изъятых документов и оплате их пересылки правообладателям?

1Вот вам и первый вынужденный шаг к коррупции, поскольку, как правило, большинство подразделений не обеспечиваются достаточным количеством писчей бумаги.

2Использование более совершенных копиров со скоростью копирования до 15-20 копий в минуту практически невозможно изза «неподъёмного» веса таких устройств и сложностей, сопряжённых с их транспортировкой.

3Утверждены приказом Федеральной службы по тарифам от 17 декабря 2008 г.

4Согласно Прейскуранту N 7, утверждённому приказом УФПС Красноярского края – филиала ФГУП «Почта России» от 22

января 2009 г. N 17.

5Поскольку каждое такое исследование продолжается в среднем три недели, необходимость в копировании документов возникает всегда.

6Безусловно, мы понимаем, что проводимая ныне кампания по декриминализации многих налоговых противозаконных деяний, увеличению сумм, характеризующих их тяжесть, ослаблению ответственности за их совершение сократит количество таких проверок, но от этого отмеченная нами проблема сама по себе не исчезнет.

220