Глава 1. Общая теория источников права

Применительно ксистемному анализу форм позитивного пра­ва в качестве структурных элементов образуемые им системы вы­ступают законы, подзаконные акты и другие источники нацио­нального права.

Во-вторых, наличие системообразующих связей между эле­ментами.

В философской литературе вполне оправданно понятию «связи» придается особое значение , поскольку без нее нет и не может быть какой бы то ни было системы. Понятие «связь» тра­диционно ассоциируется и рассматривается в единстве с таки­ми категориями и понятиями, как «отношение» и «взаимодей­ствие».

Все эти понятия, согласно сложившемуся среди - авторов -«системников» представлению, являются «исходными в описа­нии систем различной природы». Это связано с тем, поясняется исследователями, что «любое изменение осуществляется через взаимодействие, взаимосвязь, взаимоотношение. И именно по­этому на основе данных понятий чаще всего формируются науч­ные положения» .

Однако, говоря о связи между элементами системы, необходи­мо иметь в виду, что для нормального ее существования и функ­ционирования важное значение имеют не любые, а, прежде всего системообразующие связи.

В качестве таковых, применительно к формам права выступа­ют такие связи, существующие и тем самым «втягивающие» раз­личные формы права в единую систему, как связи между различ­ными - конституционными и обычными законами, между закона­ми и подзаконными.актами, и др.

В-третьих, возникновение целостности системы в результате взаимосвязи и взаимодействия составляющих ее элементов .

§ 6. Системно-иерархический характер форм и источников права

15

Уровень целостности различных систем далеко не одинаков. Он обусловливается уровнем развития связей, существующих ме­жду структурными элементами той или иной системы: чем силь­нее системообразующие связи между ними, тем выше уровень це­лостности системы и наоборот.

В теоретическом и практическом плане изменение целостно­сти той или иной системы означает ничто иное, как изменение уровня системообразующих связей между ее элементами и, соот­ветственно, изменение самой системы.

Исходя из этого, можно сказать, на примере становления ка­питалистической системы, как писал К. Маркс, что «сама эта ор­ганическая система как совокупное целое имеет свои предпосыл­ки, и ее развитие в направлении целостности состоит именно в том, чтобы подчинить себе все элементы общества или создать из него еще недостающие ей органы. Таким путем системав ходе исторического развития превращается в целостность. Становле­ние системы такой целостностью образует момент ее, системы, процесса, ее развития» .

Вершиной развития системы и ее завершенности является достижение ею высшего уровня целостности .

Разумеется, что при этом речь идет не об абсолютной, а об от­носительной категории «завершенности», также как и об относи­тельном характере целостности той или иной рассматриваемой системы, в том числе системы форм права.

Последняя, будучи одной из важнейших и неотъемлемых со­ставных частей права, а точнее - правовой системы, имеет далеко не одинаковый уровень целостности, скажем, в рамках отдельной отрасли права, на межотраслевом уровне - в рамках публичного и частного права или «системного правового целого», или же в пределах всего национального права и различных правовых се­мей. Очевидно, что наиболее высокий уровень целостности форм права, в силу максимальной глубины и органичности системооб­разующих связей, существующих между ними, имеет место в пре­делах различных отраслей права. Наименьшее - в рамках отдель­ных правовых семей.

В-четвертых, обладание структурными элементами системы определенной автономией и относительной самостоятельностью по отношению друг к другу, а системы в целом - по отношению к окружающей - экономической, социальной, природной, геогра­фической и иной среде.

Придавая относительной самостоятельности элементов и сис­темы в целом как их признаку особое значение, Д. А. Керимов верно подмечает при рассмотрении относительной самостоятель­ности «системного правового целого», что «отсутствие относитель­ной самостоятельности лишает правовую целостность системного характера» и что «относительная самостоятельность системного правового целого обусловливает относительную автономность ее функционирования, степень которой определяет уровень дан­ной системы» .

Относительная самостоятельность и автономность всего «сис­темного правового целого», включая систему форм права, а вме­сте с тем и правовых форм, опосредующих экономические, со­циальные, политические и все иные отношения, проявляется, прежде всего, в том, что данные правовые феномены, будучи под­верженными постоянному воздействию со стороны окружающей среды^ сами оказывают обратное воздействие на окружающую среду .

Так, конституционный или обычный закон, равно, как и лю­бой иной правовой акт, возникая и существуя в силу экономиче­ской, социальной или иной необходимости и потребности, в свою очередь, сам оказывает постоянное и к тому же целенаправленное воздействие на эту среду. В противном случае само существова­ние любого из этих актов теряло бы всякий смысл.

Не имея возможности обращаться в процессе рассмотрения форм права с системных позиций, ко всем признакам и чертам, ха­рактеризующим систему как явление и как соответствующую ка­тегорию, акцентируем внимание лишь на некоторых, наиболее важных из них, дающих общее представление о системном харак­тере рассматриваемой материи.

Прежде всего, следует отметить объективный характер систе­мы форм-позитивного права, базирующийся на аналогичном ха­рактере самого права и, соответственно, порождаемых им и окру­жающей его средой правовых форм .

Системность права, вполне обоснованно в связи с этим отме­чается в научной литературе, - «это объективное объединение (соединение) по содержательным признакам определенных пра­вовых частей в структурно-упорядоченное целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования» .

Разумеется, в процессе издания тех или иных нормативных актов, выступающих в виде формы позитивного права, равно как и при их упорядочении и «приведении» в систему, важное значе­ние имеет не только объективный, но и субъективный фактор.

Вполне очевидно, например, что систематизация законода­тельства, осуществляемая в различных формах, проводится не только в «чисто» объективном ключе, но и под влиянием субъек­тивного фактора, который проявляется в выборе формы система­тизации, ее цели, времени проведения и т. д. Однако субъектив­ный фактор при этом не является и не может быть решающим. При всей своей важности и значимости он имеет свои пределы, которые в общем плане и, в конечном счете, предопределяется объективным фактором. Суть последнего заключается в том, что системность форм позитивного права не привноситься извне и никем не наделяется, а свойственна им по самой их природе.

Исходя из сказанного, вполне обоснованными представляют­ся критические замечания, высказанные в юридической литера­туре в адрес тех авторов, которые, преувеличивая роль субъек­тивного фактора, утверждают, что любая система, включая право­вую, предопределяется целями и зависит «от целейтубъекта» .

Любая система, резонно замечает по этому поводу Д. А. Кери­мов, «объективна и вовсе не зависит от целей его субъекта, его по­знающего» .

Характеризуя систему форм позитивного права, следует отме­тить ее не только объективный, но и весьма сложный, многогран­ный характер.

На национальном уровне она складывается из разнообразных форм внутренней организации и внешнего проявления нацио­нального (внутригосударственного) права. На межнациональном (межгосударственном) уровне она включает в себя всю совокуп­ность форм международного права и форм, «обслуживающих»

различные правовые семьи .

В основе системности форм национального права лежат взаи­мосвязанные между собой и взаимодействующие друг с другом, системные по характеру экономические, социальные и иные отно­шения, опосредованные с помощью норм и, соответственно, форм позитивного права. А в основе системности форм права на межна­циональном уровне лежат межгосударственные отношения и раз­нообразные связи, существующие между различными националь­ными правовыми системами и межнациональными правовыми семьями .

Национальную, систему форм права, состоящую из законов, постановлений правительства, указов президента (в президент­ских республиках) и других подзаконных актов, а также - право­вых договоров, судебных и административных прецедентов (в тех транах, где они признаются в качестве источников права), право­вых обычаев, правовых доктрин - источников права, и др. по всем основаниям следует признать как общую систему форм нацио­нального права по отношению ко всем другим - частным системам, подсистемам, возникающим и функционирующим в ее пре­делах. .

В качестве частных систем (подсистем) в зависимости от тех или иных критериев их формирования, а точнее - подразделения, классификации различных форм, могут выступать, например, системы источников отдельных отраслей права, в которые в каче­стве структурных элементов входят соответствующие законы, по­становления правительства, акты местных законодательных и ис­полнительных органов, судебные решения, имеющие норматив­ный характер, и др. В зависимости от отраслевой принадлежности в каждой правовой системе существует относительно самостоя­тельная система форм (источников) конституционного, граждан­ского, административного и других отраслей права.

В свою очередь отраслевые частные системы (подсистемы) источников права могут подразделяться и.фактически подразде­ляются в зависимости от конкретных видов формирующих их ис­точников права на «более частные», своего рода «специализиро­ванные» частные системы (подсистемы). В качестве таковых в рамках той или иной отрасли права могут выступать, например, системы законодательных актов или актов, исходящих от различ­ных исполнительно-распорядительных органов, регламентирую­щих общественные отношения, составляющие предмет данной от­расли права.

Кроме того, отраслевые частные системы (подсистемы) источ­ников права могут классифицироваться также и по другим крите­риям. Например, в конституционном праве.России они выделя­ются в зависимости от того, на какое территориальное простран­ство рассчитано их действие.

В условиях федеративного государства, пишет в связи с, этим О. Е. Кутафин, наиболее приемлемой представляется классифи­кация источников конституционного права «по их территориаль­ному действию», т. е. распространению действия «на территорию того государства, государственно-территориального образования и т. д., органами которых издан соответствующий нормативный акт». В зависимости от этого критерия все источники конституционного права России подразделяются на федеральные, феде­рально-региональные, региональные и местные .

Наряду с выделением в рамках общей системы формнационального права частных систем (подсистем) по отраслевому при­знаку вполне возможна их идентификация и по многим другим признакам.

Например, общепринятое в юридической научной литературе является классификация правовых актов - наиболее распростра­ненных форм позитивного права на основании такого критерия, как их юридическая сила. В соответствии с данным критерием, со­ответственно, выделяется система законов (подсистемы консти­туционных и обычных, или текущих законов) и система подза­конных актов, формирующих в результате своей взаимосвязи и взаимодействия систему законодательства.

• Вполне логичной и естественной представляется идентифика­ция частных систем источников права, кроме того, по такому при­знаку, как особенность их формирования и функционирования, а также место и роль того или иного вида источников права в их общей системе.

В соответствии с данным признаком - критерием можно вы­делить такие частные по своему характеру системы (подсистемы) форм права, как система правовых и неправовых обычаев (в Рос­сии - система обычаев делового оборота), выступающих в преде­лах той или иной национальной правовой системы в качестве ис­точника права; система судебных и административных прецеден­тов, формирующих судебную практику; система указов президента (в президентских республиках); система постановлений прави­тельства; и др.

Рассматривая систему форм национального права как общую систему, следует заметить, что она выступает в качестве таковой лишь по отношению к своим внутренним, формирующим ее част­ным системам. Что же касается системы форм (источников) правовых семей, таких, как романо-германская, англо-саксон­ская и другие правовые семьи, составными частями которой яв­ляются по отношению к ней не иначе, как в качестве частных систем.

Аналогично обстоит дело и с системой форм (источников) права на межнациональном (межгосударственном) уровне, вклю­чающей в себя помимо форм (источников) правовых семей, фор­мирующихся из системы форм национального права, также фор­мы (источники) международного права.

Говоря о системе источников права, рассматриваемой на межнациональном уровне, следует заметить, что она, равно как и сами составляющие ее источники, имеет по сравнению с об­щей системой форм национального права и ее подсистемами, скорее предположительный, виртуальный, нежели реальный характер.

Данное предположение базируется на том, что между форма­ми (источниками), международного права не существует таких глубоких и постоянных системообразующих связей, которые име­ют место в отношениях между различными формами националь­ного права. .

В тех же случаях, когда они все же возникают, то эти связи имеют не непосредственный, а опосредованный характер. Дело в том, что форма (источники) международного права в виде меж­дународных договоров, международных обычаев, общих принци­пов международного права и др. напрямую связаны лишь с соот­ветствующими формами внутригосударственного, национального права, а затем уже, через них - с соответствующими формами (ис­точниками) правовых семей.

Яркой иллюстрацией такого рода прямых связей международ­ного права и его форм с национальным правом и его формами и, соответственно, - косвенных связей с правовыми семьями и.их формами могут служить положения, закрепленные в Конститу­ции Австрии, согласно которым «общепризнанные нормы между­народного права действуют в качестве составной части федераль­ного права» ; аналогичные положения Конституции Португалии, в соответствии с которыми «нормы и принципы общего или обычного международного права являются составной частью пор­тугальского права» ; соответствующие положения Конституции

Италии согласно которым «правопорядок Италии согласуется с общепризнанными нормами международного права» ; и др.

• Слабость системообразующих связей, существующих между формами (источниками) правовых семей и формами (источника­ми) международного права вовсе не исключает, а, наоборот, вся­чески предполагает возможность и необходимость их системного познания. Системный подход Позволяет глубже и разносторонне - исследовать рассматриваемую материю - формы (источники) права на разных уровнях и в различных проявлениях и вырабо­тать практические рекомендации по усилению их целостности и, как минимум, по избежанию их противоречивости.

Важными признаками и чертами системы позитивного права, наряду с отмеченными ее особенностями, следует назвать также ее активный характер и построение составляющих ее эле­ментов - форм по иерархическому принципу.

Активный характер системы форм (источников) права прояв­ляется не только по отношению к остальной, существующей по­мимо нее, «чисто» правовой материи, организованной и высту­пающей в виде системы права, системы законодательства или правовой системы в целом, но и по отношению к непосредственно связанным с правом системам.

В качестве таковых в зарубежной литературе, где весьма об­стоятельно рассматриваются «примыкающие» к праву системы (law - related Systems), выделяются два вида систем. Это, во-пер­вых, так называемые «конкретные системы», «состоящие из ре­альных людей и тех или иных физических объектов», существую­щих и функционирующих «в определенном времени'и простран­стве» . Типичными примерами такого рода систем являются судебная система, система законодательных и «административ­ных органов» и др.

А, во-вторых, это так называемые «абстрактные» и «концепту­альные» системы, структурными элементами которых являются не «реальные люди» и «физические объекты» в виде судебных и административных зданий, научной юридической и иной лите­ратуры, законодательных актов и проч., а юридические термины,

понятия, различные, имеющие юридический характер символы, правовые доктрины и т. д. В качестве примера такого рода систем, состоящих из «интегрированных между собой концепций» (пра­вовых доктрин), приводятся системы доктрин романо-германского (континентального) права, а чаще - системы «интегрирован­ных концепций», возникающих и развивающихся на базе анг­ло-саксонского (общего) права .

Все эти и им подобные системы, непосредственно связанные с правом, не только оказывают на него и на его формы прямое -интеллектуальное и иное воздействие, но и сами, в свою очередь, испытывают на себе с их стороны обратное, весьма активное воз­действие .

Данное положение является вполне естественным и понят-' ным, имея в виду не только органическую взаимосвязь и систем­ное взаимодействие участников права друг с другом, по поводу которых французский теоретик права Жан-Луи Бержель резонно заметил, что «неоднородность источников права и мотивов, кото­рыми обусловлено их развитие в рамках различных правовых систем, не должна скрывать от нас факт их взаимодействия в про­цессе правового строительства» , но и памятуя о том, что право, как и его различные формы не существует само по себе вне связи и вне взаимозависимости с экономическими, политическими, пра­вотворческими, правоприменительными и иными-институтами.

Акцентируя внимание на том, что «независимо, какой из ис­точников доминирует в конкретной правовой системе, она явля­ется результатом влияния различных факторов» и, предостерегая от того, что «не следует злоупотреблять, изображая каждый ис­точник лишенный всяких связей, поскольку, таким образом, мы рискуем упустить из виду случай взаимодействия источников и их общие черты», французский автор верно подмечает, что «нельзя, занимаясь правовым творчеством, не замечать такого взаимодействия различных источников права, которое проходит, в зависимости, от конкретного случая, в форме диалога или дуэли авторов, судей, законодателя, участников правового процесса» .

1 LaPuckit L. The Systems Approach to Law. Cornell Law Review; P. 488. 2

См.: Rubin Ed. The New Legal Process, the synthesis of Discourse, and the Microanalysis of institutions. Harvard Law Review. 1996. № 106. P. 1392-1435; LoPuckit L. Op. cit. P. 480-497; etc.

Бержель Жан-Луи. Общая теория права. М, 2000. С. 128, 129.