§5. Договор коммерческой концессии

Существуют более сложные юридические связи между крупными туристическими компаниями /операторами/ и мелкими туристическими фирмами или индивидуальными предпринимателями /агентами/, чем поручение, комиссия или агентирование. В международной практике это называется «франчайзинг» (происходит от французского слова «franchise», что означает, «льгота», «привилегия»), а в российском праве коммерческая концессия.

Франчайзинг это организация бизнеса, в которой используется комбинация большого и малого бизнеса, с одной стороны энергия и обязательства отдельного предпринимателя, а с другой - ресурсы, коммерческая мощь и огромный опыт других предпринимателей.

Отношения франчайзинга представляют собой возмездную передачу одной коммерческой организацией-предпринимателем (со сложившейся, хорошо известной потребителям деловой репутацией) своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг другому предпринимателю. Предметом договора является возмездная передача одной туристской фирмой-правообладателем своих средств индивидуализации оказываемых туристских услуг другой фирме-правопользователю.

Пользователь по договору франчайзинга выступает в имущественном обороте (юридически) вполне самостоятельно, но в фактических отношениях со своими контрагентами-потребителями как бы прикрывается правообладателем, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой. Первоначальный правообладатель, по существу, расширяет границы своего влияния не только без каких бы то ни было дополнительных затрат, но даже получает от этого прибыль (в виде платы от пользователя). Ведь последний старается показать своим клиентам-услугополучателям, что они получают услугу, совершенно аналогичную результатам деятельности первоначального правообладателя, а по возможности даже подчеркнуть, что эту услугу им фактически оказывает сам правообладатель.

Согласно ст. 1027 Гражданского Кодекса РФ по договору коммерческой концессии правообладатель должен предоставить пользователю право использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных и других прав, а также своего коммерческого опыта и знаний в определенном объеме за вознаграждение. Размер вознаграждения определяется по соглашению сторон и является существенным условием договора. В мире сложилась практика, когда правообладатель /туроператор/ получает 30-70% от прибыли образовавшейся в результате деятельности правопользователя /турагента/.

Концессионный договор носит комплексный характер. В нем присутствуют элементы лицензионного договора, договора об оказании возмездных услуг (подрядного типа), договора о совместной деятельности (простого товарищества) и даже купли-продажи (при приобретении необходимой технической и коммерческой документации). Смысл порождаемых им обязательств заключается именно в возможности одновременного использования охраноспособных и неохраноспособных объектов и получения необходимых услуг. Ведь только это обстоятельство и создает для пользователя соответствующие преимущества участия в имущественном обороте. Однако франчайзинг не является смешанным договором, а представляет собой вполне самостоятельную разновидность договоров, ибо содержит различные элементы (черты), не присущие ни одному из названных видов договоров. Стремление же российских правоведов обнаружить сходство и установить различия между договором коммерческой концессии и другими договорами объясняется тем, что указанный договор сравнительно новый в системе договорных обязательств, в связи с чем, он впитал в себя элементы различных договоров.

Договор коммерческой концессии, как и многие посреднические договоры, включает передачу прав на использование имени представляемого лица или его товарного знака с целью продвижения его товара на рынок.

Главное отличие договора коммерческой концессии от, например, агентского договора, состоит в том, что по договору коммерческой концессии пользователь самостоятельно осуществляет предпринимательскую деятельность, выступая в хозяйственном обороте от своего имени, самостоятельно приобретая права и осуществляя обязанности по сделкам. В то время как агент действует от своего имени и выступает стороной в сделке, после ее заключения передает все права и обязанности по данной сделке принципалу. В других случаях, когда агент первоначально действует от имени принципала, права и обязанности по заключенной агентом сделке возникают у принципала.

Пользователь, действуя по договору коммерческой концессии, не является агентом правообладателя. Он действует без поручения правообладателя и за свой счет. Правообладатель и пользователь не утрачивают юридической самостоятельности и независимости в ходе осуществления предпринимательской деятельности.

Выплату вознаграждения по договору комиссии, агентскому договору осуществляет кредитор (принципал) своему агенту по сделке. По договору коммерческой концессии вознаграждение за использование в своей хозяйственной деятельности комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, выплачивает пользователь.

Концессионный договор подлежит обязательному письменному оформлению под страхом недействительности (ничтожности). Кроме того, он должен быть зарегистрирован еще и в государственном органе, осуществляющем регистрацию правообладателя.

Поскольку предметом данного договора является разрешение использовать некоторые объекты исключительных прав (по сути, лицензионные отношения), необходима также дополнительная регистрация этого договора (в части использования объекта соответствующего исключительного права) в патентном или ином аналогичном ведомстве.

К числу непременных обязанностей пользователя по концессионному договору причисляются: во-первых, обязанности использования объектов исключительных прав правообладателя лишь строго ограниченными в договоре способами и неразглашения содержания конфиденциальной коммерческой информации, полученной от правообладателя. Во-вторых, это ряд обязанностей, исполнение которых призвано обеспечить соответствие результатов деятельности пользователя аналогичным результатам (товарам, работам или услугам) правообладателя: соответствие качества названных результатов, соблюдение инструкций и указаний правообладателя, в том числе о технологии их получения и даже оформлении коммерческих помещений, используемых для их реализации, оказание заказчикам дополнительных (сопутствующих) услуг, которые обычно предоставляет правообладатель.

В интересах охраны прав потребителей пользователь обязан информировать их об использовании им соответствующих объектов правообладателя в силу концессионного договора, с тем, чтобы не вводить их в заблуждение относительно фактического услугодателя. Все перечисленные обязанности сформулированы императивно и не могут отсутствовать в договоре.

Договор коммерческой концессии может быть изменен сторонами в течение срока его действия по общим правилам гражданского права, предусмотренным главой 29 Гражданского Кодекса РФ. Однако любые изменения этого договора подлежат обязательной государственной регистрации. Лишь с момента регистрации изменения приобретают силу для третьих лиц, в том числе для заказчиков пользователя.

В России договор франчайзинга в качестве регулятора туристских отношений между туроператором и турагентом встречается довольно редко. Это объясняется отсутствием на российском туристском рынке туристских фирм обладающих всемирной или хотя бы всероссийской известностью, узнаваемостью, популярностью, соответственно использование деловой репутации, средств индивидуализации услуг и коммерческого опыта становится не целесообразным, не выгодным, тем более, что условия о вознаграждении правообладателя /туроператора/ для российских турагентов, являющихся малыми предприятиями, не всегда приемлемы.

При незначительном числе крупных туроператоров российский туризм превратится в перепродажу туров иностранных туроператоров, что не может не сказаться на развивающемся туристском рынке России. Тем не менее, представляется, что в будущем развитие франчайзинга в России неминуемо. В настоящее время туристский рынок стремительно укрепляется, постепенно появляются лидеры туристской индустрии, которые уже сегодня связали сетью турагентов всю Россию. К сожалению, сегодня российских туроператоров - гигантов не так много, поэтому значительной проблемой для российского туристского рынка становится растущее количество турагентов, при уменьшающемся количестве туроператоров. Особенно остро этот процесс проявился при законодательном ужесточении получения лицензии на право осуществления туристской деятельности в качестве туроператора.

Контрольные вопросы:

1. Назовите виды договоров между туроператором и турагентом

2. Определите наиболее удобный порядок расчета вознаграждения турагента

3. Договор поручения и его существенные условия.

4. Договор комиссии и его отличие от договора поручения.

5. Перечислите существенные условия агентского соглашения. Если существенные условия не закреплены в договоре, бедет ли он считаться заключенным?

6. Дайте краткую характеристику содержанию агентского договора

7. Применим ли договор комерческой концессии в туристской деятельности?

Лекция 8.

Основы страхования