7726

Возможные пути совершенствования законодательства

Необходимо установить требования раскрытия информации мажоритар- ными акционерами о доходах, связанных с бизнесом дочернего общества; предусмотреть распределение дивидендов с учетом общей суммы такого дохо- да в год; ответственность за сокрытие информации.

2. Злоупотребления акционерными правами

Суть проблемы

Корпоративный шантаж, ведение второго реестра, создание второго ме- неджмента; препятствование проведению общих собраний и заседаний совета директоров.

Возможные пути совершенствования законодательства

Создание органов примирения, посредничества и арбитража для досудеб- ного урегулирования споров, создать обязательную процедуру досудебного урегулирования; создать специальные нормы в процессуальном законодатель- стве для более эффективного разрешения споров в сфере корпоративных отно- шений; введение соответствующих норм об ответственности за недобросовест- ные действия акционеров.

3. Информационная закрытость компаний

Суть проблемы

Информационная закрытость российских компаний – серьезное препят- ствие не только для акционерного финансирования, но и для банковского кре- дитования. Это значительно сужает источники финансирования, препятствует интенсивному росту экономики, ущемляет права акционеров и участников

ООО.

4. Отсутствие эффективного механизма юридической ответствен- ности лиц, выполняющих управленческие функции в корпорациях

Суть проблемы

Статьей 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» и ст. 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрен механизм ответственности членов совета директоров (наблюда- тельного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполни- тельного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего. Они обязаны возместить обществу убытки, причиненные их виновными деяниями. В указанных нормах предусмотрены производные (косвенные) иски к недобросовестным топ-менеджерам, взыскание убытков по которым производится в пользу общества, а истцами выступают в ООО – лю- бой участник, в АО – акционеры (акционер), владеющие в совокупности не ме- нее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций АО. Практика приме- нения указанных статей об ответственности топ-менеджеров в России практи- чески отсутствует.

В настоящее время отсутствуют четкие критерии возникновения и осво- бождения менеджмента и членов совета директоров от ответственности (лояль-

121

ность, добросовестность, должная квалификация, осторожность в виде оценки рисков, влияющих на результаты ведения бизнеса).

Один из основных принципов, закрепленных в законе об АО, – обязан- ность действовать в интересах всей корпорации в целом (п. 1 ст. 71 закона об АО).

Тем не менее научной доктриной и судебной практикой так и не решен вопрос: кому должен «служить» член совета директоров – корпорации или ак- ционеру (группе акционеров), выдвинувшему его и проголосовавшему за него на общем собрании акционеров. Это обстоятельство является одной из причин отсутствия практики привлечения к юридической ответственности членов сове- та директоров за причинение убытков компании. С управленческой точки зре- ния это приводит к определенному выхолащиванию сущности совета директо- ров как ключевого органа корпоративного управления, институционально и функционально отделенного как от менеджеров, так и от акционеров. Нередко это выливается в трансформацию совета директоров в своеобразный придаток к общему собранию акционеров, отличиями которого являются более оператив- ный созыв, меньшая процедурная регламентация и влияние акционера исходя не из количества его голосующих акций, а числа членов совета, которое ему удалось избрать.

Возможные пути совершенствования законодательства

Ликвидация пробелов в процессуальном законодательстве для реализации практики косвенных исков; необходимо создание корпоративных процедур в процессуальном праве для эффективной реализации косвенных исков; установ- ление коллективной ответственности коллективных органов управления (совет Директоров и правление).

В сфере корпоративного управления отсутствует практика применения дисквалификации. Это объясняется порядком привлечения к административной ответственности по статьям 14.21, 14.22 КоАП РФ, по которым предусмотрена дисквалификация. Так как это административная (публично-правовая) ответ- ственность, то все зависит от усмотрения уполномоченного государственного органа (ФСФО). Поскольку указанные статьи 14.21 и 14.22 КоАП РФ в обыч- ной хозяйственной деятельности (когда речь не идет о банкротстве, мошенни- честве и пр.) напрямую затрагивают частные интересы (организаций, акционе- ров), а публичные интересы затрагиваются опосредованно, то, скорее всего, государственные органы не считают необходимым вмешиваться и защищать права акционеров и организаций от недобросовестных деяний директоров и топ-менеджеров.

Решению проблемы могут помочь процедуры, касающиеся следующих вопросов:

– возмещение расходов на юридическую помощь при подаче косвенного

иска;

– создание механизмов объединения в процессе требований множества субъектов, подобных классовым искам;

122

– предоставление акционерам права требовать дисквалификации мене- джеров.

Установление четких критериев привлечения к ответственности или освобождения менеджмента от ответственности.

Годовой отчет должен содержать подробную информацию об экономиче- ском состоянии бизнеса общества на основе международных стандартов фи- нансовой отчетности (в связи с этим необходимо уточнить понятие предприя- тия, приблизить его к экономической категории бизнеса).

Необходимо внесение изменений в закон об АО, детализирующих обя- занности члена совета директоров действовать в интересах корпорации и ре- гламентирующих процедуру действий члена совета директоров в случае проти- воречия интересов между компанией и акционером, выдвинувшим и голосо- вавшим за данного члена совета директоров.

Не исключено, что в ст. 71 закона об АО целесообразно отразить некото- рые модельные ситуации привлечения к ответственности членов советов ди- ректоров (используя прием юридической техники, аналогичный примененному в п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ).

К таковым могут быть отнесены:

а) голосование члена совета директоров согласно директиве «своего» ак- ционера, заведомо приводящее к возникновению убытков у компании;

б) блокирование незаинтересованным или независимым директором ре- шения совета директоров по одобрению сделки с заинтересованностью, направленной к выгоде компании, из-за чего сделка «срывается» и у компании возникают убытки в виде упущенной выгоды;

в) блокирование директором решения совета директоров по одобрению крупной сделки, направленной к выгоде компании, из-за чего сделка «срывает- ся» и у компании возникают убытки в виде упущенной выгоды.

Виновные действия (бездействие) такого директора, указанные в п. 2 ст. 71 закона об АО как основание для привлечения его к ответственности, бу- дут выражаться в непринятии директором всех мер с надлежащей степенью за- ботливости и осмотрительности (п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ) для осуществления своих прав и исполнения обязанностей в интересах корпорации добросовестно и разумно (п. 1 ст. 71 Закона об АО).

5. Слабый внутренний и внешний контроль за состоянием корпора- тивного управления в компании

Суть проблемы

Отсутствие корпоративных норм об осуществлении контроля над ведени- ем бизнеса в корпорациях; отсутствие роли совета директоров в обеспечении независимости органов как внутреннего, так и внешнего контроля.

Существует возможность для кандидатов в члены ревизионной комиссии голосовать на выборах в ревизионную комиссию.

На практике российские компании фактически не используют потенциал ревизионной комиссии как органа внутреннего контроля. Между тем в соответ- ствии с выводами арбитражных судов по ряду дел именно проводимая ревизи-

123

онной комиссией ежегодная проверка финансово-хозяйственной деятельности АО свидетельствует, что общество узнало или должно было узнать о наруше- ниях, допущенных топ-менеджментом при совершении сделок с заинтересо- ванностью или крупных сделок, и соответственно дает основание для отсчета годичного срока исковой давности по оспариванию недействительности таких сделок.

Наличие в ревизионной комиссии представителей миноритарных акцио- неров позволит им отстаивать свои права при совершении обществом сделок с заинтересованностью и крупных сделок.

Возможные пути совершенствования законодательства

Создание соответствующих норм и запретов в корпоративном праве.

В частности, путем изменения порядка формирования ревизионной ко- миссии (ст. 85 ФЗ РФ «Об акционерных обществах»):

1)ввести запрет на вхождение в состав ревизионной комиссии для всех без исключения работников аппарата управления компании (а не только для членов советов директоров и лиц, занимающих иные должности в органах управления);

2)ввести обязательное кумулятивное голосование при выборах членов ревизионной комиссии (аналогично выборам в совет директоров, для учета мнения миноритарных акционеров).

6. Конфликт интересов

Суть проблемы

У акционеров (особенно мажоритарных) и менеджмента может возник- нуть конфликт их личных интересов с интересами корпорации, что приводит к убыткам для корпорации в целом не только вследствие конкретных сделок с за- интересованностью, но и в результате использования методов и практики веде- ния бизнеса, которые не обеспечивают полного удовлетворения интересов ком- пании.

Много столкновений между субъектами корпоративных отношений воз- никает, если акционер одновременно является и кредитором компании.

Возможные пути совершенствования законодательства

Введение принципа исключения конфликта интересов в корпоративное право на уровне специального закона, распространяющего свое действие на все законодательство о юридических лицах, включая коммерческие и некоммерче- ские организации; распространение данного принципа на все нормы корпора- тивного права. Например:

–запретить исполнительным органам входить в состав контролирую- щих органов (включая советы директоров) или каким-либо иным образом участвовать в их работе, влиять на результаты их работы;

–сделать обязательным включения независимых лиц в состав совета директоров (не менее одной трети);

–сделать обязательным требование об исключении конфликта интере- сов (и предусмотреть необходимые механизмы) у мажоритарного акционера в дочерней компании, входящей в холдинг;

124

–уточнить понятия независимости (как отдельных лиц (экспертов, кон- сультантов, оценщиков, аудиторов), так и членов совета директоров), аффили- рованности, прямого и косвенного контроля;

–установить четкие критерии независимости членов совета директоров на основе международного опыта, включая:

работу по найму, осуществление управленческих функций в рамках ком- пании;

оказание компании аудиторских, консультационных услуг; совместная работа в другой компании в прошлом; связи в рамках бизнеса;

связь (аффилированность) с государством и иными акционерами или аф- филированными лицами общества.

Установить четкие функции независимых директоров, обязав их, напри-

мер:

1) участвовать в разработке корпоративной стратегии, тщательно изучать деятельность менеджеров с точки зрения достижения целей компании и требо- вать своевременного предоставления отчетов менеджеров о своей работе;

2) проверять точность и достоверность финансовой информации, а также проверять надежность систем финансового контроля и управления рисками;

3) в пределах полномочий комитета по вознаграждениям определять размеры вознаграждений исполнительных директоров, менеджеров высшего звена компании, консультантов и аудиторов; при этом в состав комитета по вознаграждениям должны входить только независимые директора;

4) играть решающую роль при назначении и прекращении полномочий менеджеров высшего звена;

5) независимые директора (около 4 раз в год) должны регулярно соби- раться на отдельные заседания без членов исполнительных органов;

6) быть единственными членами комитетов по вознаграждению и аудиту (то есть обладать финансовым образованием и знанием и практикой ведения бухгалтерского учета и отчетности).

Обеспечить законодательно приоритет интересов инвестора как акционе- ра, а не кредитора (однако при несостоятельности компании корпоративные права акционеров должны быть приостановлены до восстановления платеже- способности, поскольку их капиталовложения утрачены в силу превышения долга перед кредиторами над активами компании).

7. Соотношение компетенции органов управления акционерного обще-

ства

Суть проблемы

Нормы ГК об акционерных обществах и соответствующие нормы закона об АО не соответствуют друг другу. Например, статья 103 ГК в соответствии с германской моделью управления указывает, что все, что не входит в компетен- цию собрания акционеров и совета директоров, входит в компетенцию испол- нительных органов управления. Однако компетенция последних ограничена за-

125

коном об АО исключительно функциями оперативного управления деятельно- стью общества.

Федеральный закон «Об акционерных обществах» задает достаточно жесткие рамки, в которых может быть построена система управления в кон- кретной компании. Исходя из этого необходимым элементом развития корпо- ративного законодательства должно стать определение векторов совершенство- вания управленческой модели, предлагаемой Федеральным законом «Об акци- онерных обществах».

Такого рода анализ должен проводиться в отношении, во-первых, каждо- го органа компании, во-вторых, распределения компетенции между всеми ор- ганами. Только такой двуаспектный анализ позволит создать законодательные предпосылки для создания эффективно взаимодействующей системы органов в российских компаниях.

Возможные пути совершенствования законодательства

Синхронизировать нормы ГК и положения закона об АО, а также других актов корпоративного права.

Более четко определить компетенцию совета директоров (определение советом директоров стратегии и программы развития, а также установление долгосрочных целей развития бизнеса, контроль за исполнительными органами, установление периодичности и форм отчетности и порядка такого контроля); установить отчетность самого совета перед акционерами на годовом собрании о реализации стратегии развития, предоставлении информации акционерам о не- достатках стратегии и методах их устранения, включая изменение самой стра- тегии.

Защитить интересы акционеров при принятии советом директоров реше- ний о выпуске дополнительных акций или выкупе акций путем установления конкретных целей и критериев принятия таких решений.

Расширить полномочия совета директоров по контролю за сделками ме- неджмента.

Шире использовать возможности Интернета для более оперативного ин- формирования акционеров о решениях совета директоров, для обоснования стратегии и тактических действий по ее реализации, ответа на вопросы и заме- чания акционеров.

Предусмотреть более активное использование современных средств связи (телематических служб) в целях:

–информирования акционеров о текущем состоянии дел по итогам отче- тов управляющих;

–создания интернет-сайта корпорации;

–создания интернет-форумов, где акционеры могут обсудить вопросы повестки дня предстоящего собрания;

–организация аудиоконференций для обсуждения долгосрочных проблем развития акционерного общества;

–размещения объявлений о созыве собраний акционеров и проведении заседаний совета директоров;

126

– голосования по вопросам повестки дня собраний акционеров.

8. Вложение прибыли в развитие бизнеса и выплата дивидендов

Суть проблемы

Поскольку годовой бюджет компании утверждается советом уже в конце предыдущего года, распределение прибыли и убытков на годовом собрании ак- ционеров носит формальный характер.

По закону об АО совет директоров рекомендует размер дивиденда, одна- ко акционеры не могут его повысить.

Возможные пути совершенствования законодательства

Стратегические долгосрочные планы развития должны подробно объяс- няться акционерам, которые по своему усмотрению одобряют или не одобряют их. На годовом собрании совет должен отчитываться не просто о своей дея- тельности, а о реализации стратегических планов.

Наделение акционеров привилегированных акций правом на фиксирован- ный размер дивидендов.

Предоставление акционерам права требовать объявления о размере диви- дендов в случае наличия прибыли корпорации; установление ответственности советов директоров, которые проводят политику неумеренного аккумулирова- ния прибыли, если такое аккумулирование имеет место, когда удержания из прибыли значительно превышают инвестиционные потребности корпорации в настоящем и будущем.

7.3. Досудебное урегулирование корпоративных конфликтов

Досудебное урегулирование корпоративных конфликтов возможно в рам- ках самого акционерного общества. Для этого Кодекс корпоративного поведе- ния рекомендует создать в совете директоров специальный комитет по урегу- лированию корпоративных конфликтов.

Основной задачей органов общества в процессе урегулирования корпора- тивного конфликта является поиск такого решения, которое, являясь законным

иобоснованным, отвечало бы интересам общества. В работе по урегулирова- нию конфликта необходимо участие акционера в проводимых прямых перего- ворах или в переписке с ним.

Предупреждение и урегулирование корпоративных конфликтов в обще- стве в равной мере позволяет обеспечить соблюдение и охрану прав акционеров

изащиту имущественных интересов и деловой репутации общества. Как пре- дупреждению, так и урегулированию корпоративных конфликтов способствует точное и безусловное соблюдение обществом законодательства, а также его добросовестное и разумное поведение во взаимоотношениях с акционерами. Поскольку законодательство не устанавливает требований об обязательном со- блюдении каких-либо досудебных процедур в целях урегулирования корпора- тивных конфликтов, применение этих процедур в значительной степени зави- сит от воли самого общества. Соответствующие правила могут быть включены в устав или в иные внутренние документы общества. Нижеуказанные положе-

127

ния о досудебном урегулировании корпоративных конфликтов не препятствуют лицам, чьи права нарушены, обращаться в судебные органы.

Эффективность работы по предупреждению и урегулированию корпора- тивных конфликтов предполагает максимально полное и скорейшее выявление таких конфликтов, если они возникли или могут возникнуть в обществе, и чет- кую координацию действий всех органов общества.

1.Любое разногласие или спор между органом общества и его акционе- ром, которые возникли в связи с участием акционера в обществе (в том числе и по вопросам надлежащего выполнения рекомендаций настоящего Кодекса или внутренних документов общества, принятых в соответствии с рекомендациями Кодекса), либо разногласие или спор между акционерами, если это затрагивает интересы общества, по своей сути представляет собой корпоративный кон- фликт, так как затрагивает или может затронуть отношения внутри общества. Поэтому необходимо обеспечить выявление таких конфликтов на самых ран- них стадиях их развития и внимательное отношение к ним со стороны обще- ства, его должностных лиц и работников.

2.Учет корпоративных конфликтов рекомендуется возложить на секре- таря общества. Он осуществляет регистрацию поступивших от акционеров об- ращений, писем и требований, дает им предварительную оценку и передает в тот орган общества, к компетенции которого отнесено рассмотрение данного корпоративного конфликта. В филиалах и представительствах общества орга- низация подобной работы может быть возложена на лица, их возглавляющие. Но и в этом случае секретарь общества должен обладать всей полнотой инфор- мации о корпоративных конфликтах, возникших в филиалах и представитель- ствах общества.

3.Эффективность работы общества по предупреждению и урегулирова- нию корпоративных конфликтов зависит от того, насколько быстро они будут рассмотрены. Поэтому обществу рекомендуется в максимально короткие сроки определять свою позицию по существу конфликта, принимать соответствую- щее решение и доводить его до сведения акционера.

4.Позиция общества в корпоративном конфликте должна основываться на положениях законодательства.

5.Во многих случаях предупреждению корпоративных конфликтов и их урегулированию в значительной мере способствует своевременное доведение до сведения акционера четкой и обоснованной позиции общества в конфликте. Кроме того, предоставление обществом акционеру исчерпывающей информа- ции по вопросу, являющемуся предметом конфликта, позволяет предотвратить повторные обращения акционера к обществу с тем же требованием или прось- бой и создать условия, обеспечивающие акционеру возможность реализовать и защитить свои права и интересы. Поэтому рекомендуется, чтобы ответ обще- ства на обращение акционера был полным и обстоятельным, а сообщение об отказе удовлетворить просьбу или требование акционера – мотивированным и основанным на положениях законодательства.

128

6. Согласие общества удовлетворить требование акционера может быть сопряжено с необходимостью совершения акционером каких-либо действий, предусмотренных законодательством, уставом или иными внутренними доку- ментами общества. В этом случае в ответе общества акционеру рекомендуется исчерпывающим образом указать такие условия, а также сообщить необходи- мую для их выполнения информацию (например, размер платы за изготовление копий запрошенных акционером документов или банковские реквизиты обще- ства). В случаях, когда между акционером и обществом нет спора по существу их обязательств, но возникли разногласия о порядке, способе, сроках и иных условиях их выполнения, обществу рекомендуется предложить акционеру уре- гулировать возникшие разногласия и изложить условия, на которых общество готово удовлетворить требование акционера.

7.4. Судебные процедуры разрешения корпоративных конфликтов

Акционеры имеют право на судебную защиту в случае нарушения их

прав.

Акционер вправе обжаловать решение совета директоров (наблюдатель- ного совета) либо исполнительного органа акционерного общества (единолич- ного или коллегиального) в судебном порядке путем предъявления иска о при- знании решения недействительным как в случае, когда возможность оспарива- ния предусмотрена в законе об АО (ст. 53, 55 и др.), так и при отсутствии соот- ветствующего указания, если принятое решение не отвечает требованиям зако- на и иных нормативных правовых актов и нарушает права и охраняемые зако- ном интересы акционера. Ответчиком по такому делу является акционерное общество.

При разрешении споров, возникающих в связи с исками акционеров, необходимо иметь в виду, что иски акционерами могут предъявляться в случа- ях, предусмотренных законодательством.

В соответствии с п. 3 ст. 6 закона об АО акционеры дочернего общества вправе предъявить иск с требованием о возмещении убытков, причиненных этому обществу по вине основного общества.

На основании п. 5 ст. 71 закона об АО акционер (акционеры), владеющий в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций, вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, гене- ральному директору), члену коллегиального исполнительного органа (правле- ния, дирекции), а также к управляющей организации или управляющему о воз- мещении убытков, причиненных обществу их виновными действиями (бездей- ствием).

Иск акционера (или нескольких акционеров) против менеджеров АО должен именоваться, по мнению некоторых специалистов, косвенным (произ- водным) иском. Он является правовым средством воздействия отдельного ак- ционера (группы акционеров) на его должностных лиц (менеджеров, управля-

129

ющих). Одновременно этот иск может рассматриваться как иск, которым акци- онер защищает интересы акционерного общества и, как следствие, косвенно свои интересы. Вместе с тем не исключена возможность того, что акционер предъявит такой иск исключительно в собственных интересах, не обращая внимания на интересы других акционеров общества.

Акционеры вправе также предъявлять иски о признании недействитель- ными сделок по основаниям, предусмотренным ст. 173 ГК РФ. Иски акционе- ров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными об- ществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера.

7.5. Внесудебный порядок защиты прав акционеров

Внесудебный порядок защиты прав акционеров осуществляется через фе- деральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг – Федераль- ную службу по финансовым рынкам (ФСФР), которая:

∙осуществляет контроль за соблюдением эмитентами, профессиональ- ными участниками рынка ценных бумаг, саморегулируемыми организациями профессиональных участников рынка ценных бумаг требований законодатель- ства Российской Федерации о ценных бумагах, стандартов и требований, утвержденных федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг;

∙обеспечивает раскрытие информации о зарегистрированных выпусках ценных бумаг, профессиональных участниках рынка ценных бумаг и регулиро- вании рынка ценных бумаг;

∙обеспечивает создание общедоступной системы раскрытия информации на рынке ценных бумаг;

∙устанавливает и определяет порядок допуска к первичному размещению

иобращению вне территории Российской Федерации ценных бумаг, выпущен- ных эмитентами, зарегистрированными в Российской Федерации;

∙обращается в арбитражный суд с иском о ликвидации юридического лица, нарушившего требования законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и о применении к нарушителям санкций, установленных зако- нодательством Российской Федерации;

Жалобы и заявления инвесторов подлежат рассмотрению федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг и иными федеральны- ми органами исполнительной власти, регулирующими рынок ценных бумаг, в срок, не превышающий двух недель со дня подачи жалобы или заявления.

Предписания федерального органа исполнительной власти по рынку цен- ных бумаг являются обязательными для исполнения коммерческими и неком- мерческими организациями и их должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, физическими лицами на территории Российской Федера- ции.

130