Глава XXI. Основные направления развития теории права в XX веке

1. Нормативизм Ганса Кельзена

Г&нс Кельзен (1881-1973) родился в Австрии. В 1911-1930 гг. он препо давал на юридическом факультете Венского университета, войдя в исто¬рию правовой мысли в качестве создателя Венской школы права. В 1919 г. в начале создания на развалинах Австро-Венгерской империи суверенной Австрии он участвовал в разработке Конституции 1920 г.ив создании пер¬вого в Европе Конституционного суда. В 1930 г. Кельзен эмигрирует в Кельн, а в 1940 г. — в США, где и остается до конца жизни.

Среди основных работ Кельзена следует выделить такие, как «Проблема суверенитета и теория международного права» (1920), «Социологическое и юридическое понятие государства» (1922), «Общая теория государства» (1925) и « Чистое учение о праве» (1934).

Неокантианство Кельзена обусловило противопоставление в его кон¬цепции каузальных наук о сущем, к которым он относит естественные на¬уки, и нормативных наук о должном, к которым он относит этику и юрис- пруденцию.

Основной проблемой для Кельзена является проблема происхождения права. Этот автор как представитель течения юридического неопозитивиз¬ма, противостоящего юридическому натурализму, считал, что право явля- ется промежуточной формой^ежду бытием и долженствованием, и не отождествляет его с бытием, т. е. с общественной практикой. Кельзен ис¬ходил из того, что должное, воплощенное в государственном формальном праве, происходит из правил, восходящих к естественному праву, как к «высшему должному», и не зависит от «сущего», т. е. от общественного бы¬тия. Таким образом, он отождествлял естественное право и позитивный закон.

Законодатель формулирует законы не по своей воле, а приближаясь усилиями разума к высшему должному. Основная категория нормативиз¬ма — это познавательно-теоретическая основная норма, как «трансценден¬тно-логический постулат», выводимый законодателем методом интеллек¬туальных формально-логических операций и обосновывающий целост¬ность и законность всего государственного правопорядка. Отсюда Кель¬зен выводит понятие «чистого права» как совокупности законов, выделен¬ных из этического, психологического," политического и социального кон¬текста.

Основная правовая норма по Кельзену — это «конституционное предпи-сание», которое лежит в основе иерархии правовых норм. Конституция определяет содержание «общих норм», которые устанавливаются методом законодательства или по обычаю. На низшем уровне располагаются «ин-дивидуальные нормы», возникающие; в процессе решения судебными и ад-министративными органами конкретных дел через их подведение под дей- ствиТ1Тбстр1ГШ{ь^ единствагосударствен-

ной правовой системы является принцип иерархичности, т. е. подчинен¬ности правовых норм соответствующим'нормам более высокого порядка.

Кельзен решает проблему правоприменения тем, что придает правовым нормам принудительную силу, возводя их к высшему Должному на~осно- шнйи их логической непротиворечивости. Он понимает сущность про¬цессов правоприменения административных и судебных органов как про¬должение правотворческой деятельности государства или как создание этими органами индивидуальных нормативных предписаний. Таким об¬разом , Кельзен отождествляет государство как организацию принуждения и правопорядок как смысл и результат этого принуждения.

Критерием должного поведения индивидов является действие право- порядка, который Кельзен понимает не как реальное поведение индиви¬дов, а как иерархически нормативную форму этого1Тбведения. Высшим уровнем осуществления правопорядка является принятие конституции" и других законов государства, а низшим - судебные и административные законоприменительные решения?

Смысл правопорядка Кельзен видит в установлении санкций за его на-рушение. Он различает положительное регулирование как предписанное поведение и отрицательное регулирование как свободное несанкциони¬рованное поведение. При этом мыслитель не различает объективный пра¬вопорядок и субъективные правомочия. Он отождествляет их в понятии единой юридической ситуации, в которой права одного индивида отража¬ют обязанности другого индивида.

Поэтому Кельзен не может определить сущность и юридические рамки механизма установления конституционных свобод и определения грани¬цы индивидуальной свободы и государственного принуждения. Единствен¬ной гарантией минимальной свободы индивида для него является техни¬ческая неспособность государства контролировать и регулировать все его поступки.

Кельзен противопоставляет социологическое понимание государства как сущего и нормативистское понимание как должного. ПредставителТГсоцио- логической юриспруденции понимали государство как организацию власти для определенного по социологическим параметрам населения на определенной по географическим признакам территории.

Кельзен и другие нормативисты понимали его как совокупность законов, определяющих организацию государствённои власти, как совокупность норм фунщШтЩшания Государственных органов. Государство как политическая организация для Кельзена — это порядок принуждения с определенной степе¬нью централизации.

Кельзен различает правопорядок^ либеральных, авторитарных и mu литарных государствах не по качественным, а по количественным при им Тш^какразличную^степеньцентрализации государственной власти. Iопь ковТЩ)!'. в переиздшйй'сюёиработа «Чистое учение о праве» он и «меня ет свое мнение и начинает различать демократические и недемократ и чес кие государства. Автор определяет сущность демократического государ ства как организацию принятия законо^бЩьшинством голосов и как ра» решение социальных конфликтов наосновании поиска компромиссом и с уЧётом интересов меньшинства. Соответственно, тоталитарное государ ство формирует право без учета интересов граждан, превращая его из объек тивной реальности в фикцию.

Нормативизм Кельзена стал теоретической основой для развития тео ртшвнутригосударственного конституционШ>го~имеждународного права. Благодаря этой теории в современной юриспруденции в качестве аксиом закрепились принципы верховенства права в государственной политике и доминирования норм международного над нормами внутригосударствен ного права.

2. Социологическая юриспруденция Е. Эрлиха — Р. Паунда - К. Ллевеллина — Дж. Фрэнка

Социологическая юриспруденция возникла в начале XX века на осно¬вании критики нормативизма как противопоставление реальной юриди¬ческой практики правоприменения догматике правотворчества. Предста¬вители данного течения правовой мысли различали право как совокуп- ность норм общественных отношений и законьГкак абстрактные,юриди- ческиё'схёмы, пршштБГГв^трОТтаг соответствии с фиксированными про¬цедурами.

ПрТГэтом предполагалось, что ни одна юридическая абстракция не спо-собна воплотить все многообразие реальной жизни. Из-за этого в законо-дательстве возникают многочисленные-пробелы и коллизии, которые за-полняются судьями и другими практикующими юристами в конкретных жизненных ситуациях.

Социологическая юриспруденция начала формироваться в рамках школы «свободного права» австрийского профессора Евгения Эрлиха (1862- 1922). В своей основной работе «Основы социологии права» (1913) Эрлих противопоставляет свое «эмпирическое право» «метафизическим спекуляци-ям» Кельзена.

Эрлих полагает, что основной источник права - это не специализиро-ванные юридические органы, не суд и не парламент, а сами общественные 'отнош^ийТошованные на принципах прагматизма, плюрализма и полу- чакшдаё~правовое оформление на основании свободы судебного и адми нистративногсГправотворчества.

Право Эрлиха существует и развивается прежде всего как «организаци-онные нормы» базовых социальных организаций — семьи, производствен- ПБ1ХЖ^ко"Шерческих объёдинений, политических партий, общественных ассоциаций и т. д. Такие «организационные нормы» складываются во мно¬гом спонтанно, на основании здравого смысла и естественного отбора обы¬чаев и норм общественных отношений, которые на практике доказали свою полезность и эффективность.

В процессе кодификации «организационные нормы» преобразуются в «нормы решении», которые ФОРМУЛИРУЮТСЯ не всеми гражданами, а юрис- тами-профессионалами. На этом уровне возникает конституционное, уго¬ловное и другие отрасли права, которые не воздействуют непосредствен-но на повседневную жизнь индивидов, а лишь обеспечивают функциони-рование базовых организационных норм.

Результатом взаимодействия различных уровней права является возник- - новение «живого права», которое непосредственно не фиксируется в пра- во1ы?Густанбвлениях, но действительно регулирует жизнь людей. Эрлих противопоставляет «правопорядку» Кельзена свой «живой порядок» как си-стему реально действующих норм, а не абстрактныЗГформализованных государственных предписаний. Он считает, что в основе правовых норм должны лежать не схоластические логические операции, а реально суще-ствующие правоотношения как правила поступков индивидов. Правоот-ношения должны быть отражены в «правовых установлениях», т. е. в зако-нах, которые являются способом обеспечения права. Эрлих считает, что в основе правовых норм должны лежать «природа вещей», «аксиомы доверия» или «привычки общения» индивиддв».

НриГэтом ЭрлюГполагает, что правовые нормы могут устанавливаться не только рациональным логическим, но и иррациональным интуитив¬ным путем. Таким образом, он противопоставляет «право юристов» как практиков, рассматривающих конкретные дела, «праву законодателей» как теоретиков, определяющих общие абстрактные рамки правовой деятель-ности.

«Живой порядок» Эрлиха образует совокупность правовых норм перво-го порядка, которые непосредственно воздействуют на повседневную жизнь индивидов. Для него право является «живым», т. е. постоянно изме¬няющимся вслед за изменением социальной практики. Такой «живой по¬рядок» преобразуется в «право юристов», т. е. в совокупность конкретных юридических решений или прецедентов, которые являются основой их последующей государственной кодификации.

В начале XX в. в США сформировалась школа юридического прагма-тизма О. Холмса и Н. Г]рина, которые определяли право как средство «оз-доровления общества», обеспечивающего его эффективное функциониро-вание и получение практически полезных результатов в реальных соци-

альных действиях не в абстрактных, а в конкретных юридических ситуа¬циях.

Юридический прагматизм Холмса — Цшна стал методологической осно-вой для новой ступени развития социологической юриспруденции, в ходе которой сформировалась «гарвардская школа» Роско Паунда (1870-1964), бывшего деканом Гарвардской школы права. В своих работах «Социальный контроль через закон» (1942), «Социология закона» (1950) и в фундаменталь-ной пятитомной «Юриспруденции» (1959) Паунд противопоставил либера-лизации права Е. Эрлиха свою теорию социализации права.

Смысл либерализации права Эрлих видел в освобождении общества и индивида от тотального контроля со стороны государства. Это было оп-равдано до Первой мировой войны, когда в Европе и Северной Америке формировались конституционные парламентские демократии и шла борь¬ба с пережитками архаичного авторитаризма. Это было оправдано и в се¬редине XX в., когда требовалось провести демонтаж тоталитарных госу¬дарств в Западной Европе, обосновать необходимость демократизации новых независимых государств Азии и Африки, вести идеологическую борьбу с тоталитарным режимом в СССР.

Но во второй половине XX в., по мнению Паунда, чрезмерная свобода индивида привела к дестабилизации, повышению конфликтности в об- , шестве. Основной проблемой стала не защита самоопределения индиви¬да, а гармонизация конфликтов^индивидуальных требований. •

ПаунпГрёшает задачучгар^ методом соци-

ального контроля как основной функции права. По его мнению, право не должно ставить своей задачей устранение конфликтов (что в принципе невозможно сделать), но должно ограничивать их негативные последствия в виде правонарушений и увеличить позитивные последствия в виде сти¬мулов для новаций и социальной динамики. Это можно осуществить пу¬тем введения конфликтов в рамки правил (законов).

Паунд отказывается от жесткого противопоставления формально-ло-гического правотворчества Кельзена и интуитивистского правотворчества Эрлиха. В его методике правотворчества предполагается сочетание фор-мальной логики и анализа и_оценки социальных фактов. Основой право- творыествауПаунда является не дедуктивное выведение правовых" норм из абстрактных понятий, а эмпирический опыт юристов.

Паунд противопоставляет теоретическое «право в законе» реальному «праву в действии». Он выделяет Триаспёкта]функционирования права:

1) правопорядок или режим регулирования социальных отношений методом государственного принуждения;

2) юридические источники, являющиеся основой для принятия су¬дебных и административных решений;

3) судебные и административные процессы. 

Е.А. Воротилин отмечает, что при этом Р. Паунд, как и другие предста-вители прагматической юриспруденции, определяет не сущность права, а совокупность его значений как синтез социологических, нормативных и практико-процессуальных представлений о праве.

При этом формализованные категории нормативистов (власть, санк¬ции, нормы, правоотношения) Паунд заменяет социологическими (цели, средства, ролевые функции). Смена категориального аппарата позволяет исследователю учитывать психолого-поведенческие факторы при оценке соответствия закону правомерности поступка индивида. Это позволяет создавать законы, которые способны сдерживать внутреннюю агрессив¬ность индивида, являющуюся базовой предпосылкой правонарушений как разновидности социальных конфликтов.

Паунд определяет право как средство социальной инженерии или как сред- стш)_рационалыюго управлении и совершенствования общества.

Основной задачей права для него является объединение граждан ради их взаимной пользы. В понимании Паунда правовые отношения отожде¬ствляются с общественными, а правопорядок отождествляется с обще¬ственным порядком и определяется как режим принятия мер государствен¬ного принуждения для достижения справедливости.

Справедливость общественных отнотпений возможна при учете срав-нительной ценности индРШидуальных и общественных интересов и при

пользы через реализацию частных интересов, без вмешательства государ-ственных органов в частную жизнь граждан. Государство должно ограни-чиваться установлением единообразных «правил игры», т. е. однородного правового поля, в рамках которого и будут взаимодействовать граждане.

Своего логического предела развитие социологической юриспруден¬ции достигло в школе «реализма» Карла Ллевеллина (1893-1962) и Джерома Фрэнка (1889-1962). В работах К. Ллевеллина «Куст ежевики» (1930) и «Юриспруденция: реализм в теории и на практике», а также в книге «Право и современное сознание» Д. Фрэнка продолжается традиционная для социо-логической юриспруденции критика юридического позитивизма. Авторы предлагают исследовать не только процессы правотворчества как приня- тия законов, но и процессы правоприменения как воздействия правовых норм на жизнь людей. В отличие от Р. Паунда «реалисты» не рассматрива-ют правовые нормы и правоприменительные процедуры как равноценные процедуры. Они считают право совокупностью «решений», а не «норм».

Исследовательский принцип «конструктивного скептицизма» позволил «реалистам» отождествить право с политическими актами государствен¬ных органов и с юридическими решениями судов. Таким образом, в трак¬товке Ллевеллина — Фрэнка социологическая юриспруденция теряет по¬нимание права как объективной реальности и предмета для исследования, а значит, сливается с политической социологией.

У «реалистов» право превращается в серию чисхохубъекти вн ы х проп > вольных акпий. для КОТОРЫХ невозможно установить критерий шконнос та. Они доказывают, что процесс принятия юридических решений судья ми или другими уполномоченными лицами носит чисто интуитивный ха¬рактер, и только потом эти решения получают рациональное обоснование с помощью каких-либо логических операций или ссылок на другие юри дические акты.

Ллевеллин и Фрэнк считают, что право является не самоцелью, а сред ством для достижения иных социальных целей, для сопоставления и оцен¬ки социальных фактов и психических переживаний. Для них основная функция права заключается не в управлении общественными отношени¬ями, а в оформлении уже сложившихся норм таких отношений. Правовые акты должны заполнять постоянно возникающие разрывы между сущим и должным. Правовые нормативы постоянно отстают от общественных потребностей и поэтому необходимо постоянно проводить реадаптацию и реинтерпретацию правовых норм.

Сами правовые нормы понимаются «реалистами» не юридически, а социо¬логически, как совокупностьэмоционально значимых символов солидарности индивидов в рамках единого 'общества/государства и как средство эмоцио¬нального утешения людей в случае использования государством против нцх каких-либо репрессивных мёрГ

Для «реалистов» правовые нормы имеют смысл лишь как инструмент предсказания определенных решений государственных органов, и в пер¬вую очередь, судов. При этом право теряет свою системность и превраща¬ется в хаос случайностей, в множество решений юридических учрежде¬ний, которые нельзя разделить на отрасли и в которых теряется связь об¬щего и отдельного. Таким образом, право превращается из самостоятель¬ного института во вторичную идеологию.

Благодаря работам Е. Эрлиха, Р. Паунда, К. Ллевеллина и Д. Фрэнка юриспруденция обогатилась методологией смежных гуманитарных дис-циплин, что позволило более полно и глубоко понимать сущность и смысл правовых явлений, точнее и эффективнее решать задачи правопримене¬ния, диагностики и прогнозирования.

ББК 67.1 Б 74

УДК 340 (09)

Богомолов С.А.

t

Б 74 История политических и правовых учений.

Учебное пособие. М.: ИД «Дашков и К0» 2004-248 с.

ISBN 5-8316-0086-6

Данное учебное пособие предназначено для изучения дисциплины «История политических и правовых учений» студентами юридических спе-циальностей.

Пособие содержит базовый материал по истории политико-правовых учений Запада и Востока в периоды Древнего мира, Средних веков, Ново¬го и Новейшего времени, определяет закономерности их генезиса, разви¬тия и связи с современностью на основе анализа первоисточников.

Пособие основано на курсе лекций, который автор читал на юридичес-ком факультете Ульяновского государственного университета в 1997-2002 гг.

Рецензенты:

кафедра "Политология и социология" Ульяновского государственного технического университета;

доктор философских наук, профессор В.А. Михайлов.

© С.А. Богомолов, 2004 

Оглавление

Введение. ПРЕДМЕТ И МЕТОДЫ ДИСЦИПЛИНЫ «ИСТОРИЯ

ПОЛИТИЧЕСКИХ И ПРАВОВЫХ УЧЕНИЙ» 6