6. Імплементація lex mercatoria
На думку певної групи фахівців, ніяк не можна погодитися з тезою щодо повної відсутності механізмів імплементації lex mercatoria. Адже норми lex mercatoria реалізуються так само, як і норми міжнародного публічного права, тобто на рівні внутрідержавного права і за допомогою внутрідержавних механізмів імплементації міжнародно-правових норм. Крім того, реалізація норм lex mercatoria може забезпечуватися не тільки юридичними, а й соціально-психологічними засобами: як, наприклад, тиск професійного співтовариства, необхідність підтримувати позитивну комерційну репутацію і тому подібне.
Щодо зауважень опонентів про недостатню визначеність lex mercatoria, то останніми роками все більше виявляється обнадійлива тенденція зростання ступеня визначеності його норм. Значним кроком у цьому напрямі слід вважати, перш за все, розробку і публікацію „Принципів міжнародних комерційних договорів” УНІДРУА (Міжнародного інституту уніфікації приватного права). У вступі цього документу сказано, що „метою „Принципів” УНІДРУА є встановлення збалансованої системи правил, розрахованих на застосування в усьому світі, незалежно від юридичних традицій, економічних і політичних умов в країнах, де ці „Принципи” застосовуватимуться”.
Згадані „Принципи” є, з одного боку, „викладом загальних принципів контрактного права”, котре нині існує, а з іншою, — вони спрямовані на подальшу гармонізацію та уніфікацію правових систем різних держав. Преамбула до „Принципів” передбачає можливість їх застосування в таких випадках: 1) коли вони свідомо вибрані сторонами міжнародного комерційного контракту; 2) коли сторони контракту посилаються в його тексті на lex mercatoria або на загальні принципи; 3) для доповнення або заміни національного права, якщо воно недостатньо ясне і чітке; 4) для тлумачення або доповнення міжнародних конвенцій з комерційних питань; 5) як модель для національного законодавства [2].
Вважається, що „Принципи” УНІДРУА мають великий потенціал як одне з джерел lex mercatoria, котре значно підвищить ступінь визначеності та надійності норм lex mercatoria. Можна передбачати, що „Принципи” УНІДРУА, будучи не тільки своєрідним компромісом між різними юридичними традиціями, а й втіленням найвищих досягнень основних правових систем світу, можуть стати вельми популярними як серед суддів міжнародних комерційних арбітражів, так і серед міжнародних комерсантів під час укладення міжнародних контрактів; а, отже, буде зростати авторитет і самого lex mercatoria.
Як свідчить практика, міжнародні комерційні арбітражі, також як і національні суди, у своїй діяльності починають все більше звертатися до джерел і норм lex mercatoria. Застосування lex mercatoria отримало найбільше розповсюдження саме серед міжнародних комерційних арбітражів.
Згідно Європейській конвенції, 1961 р., „Про зовнішньоторговельний арбітраж” (ст. 7.1), Арбітражному регламенту ЮНСІТРАЛ, 1976 р. (ст. 33.3), і Арбітражному регламенту Європейської економічної комісії ООН, 1966 р. (ст. 38), під час розгляду спорів арбітри керуються також торговельними звичаями (trade usages), котрі, як вже наголошувалося вище, є одним із джерел lex mercatoria. Слід також додати, що відповідно до Нью-йоркської конвенції, 1958 р., „Про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень” (ст. 3) держави — учасники Конвенції зобов’язані виконувати арбітражні рішення, зокрема, прийняті міжнародними комерційними арбітражами відповідно до lex mercatoria [Там само].
Щодо арбітражних рішень, винесених на основі норм lex mercatoria, то сьогодні їх можна назвати чимало.
Так, зокрема, у справі Sapphire International Petroleums Ltd. vs. National Iranian Oil Company арбітр міжнародного комерційного арбітражу застосував lex mercatoria замість національного права, посилаючись на те, що національне право може бути змінене державою і „часто є невідомим або недостатньо відомим для однієї зі сторін контракту” [11]. У справі Pabalk Ticaret vs. Ugilor/Norsolor арбітр вибрав безпосередньо lex mercatoria замість одного з національних правопорядків для вирішення спору. Цікаво, що таке рішення було пізніше оскаржене в Австрії і Франції, але суди цих держав дійшли висновку, що арбітр не перевищив своїх повноважень, вибравши lex mercatoria, і підтримали його рішення.
Особливо часто посилання на lex mercatoria можна зустріти в арбітражних рішеннях Міжнародної торгової палати (ICC). Якщо в міжнародній арбітражній практиці концепція lex mercatoria майже відразу почала завойовувати серйозні позиції, то досягти її визнання в національному праві держав виявилося набагато складнішим. Спочатку концепція lex mercatoria викликала велике недовір’я у національних судів. Зокрема, у справі Messageries maritimes (21 червня 1950 р.) французький касаційний суд виніс ухвалу, по якій „будь-який міжнародний контракт обов’язково повинен мати прив’язку до національного закону”.
Лише з початку 80-х років ХХ ст. національні суди поступово і не дуже охоче починають визнавати та застосовувати норми lex mercatoria. Відмітимо, що саме французькі суди одними з перших почали прихильно відноситися до lex mercatoria. За новим французьким Кодексом цивільного процесу (ст. 1496) арбітр застосовує до контракту право, вибране сторонами контракту, а за відсутності такого вибору він може застосовувати ті норми, які вважає найбільш доцільними. Як свідчить судова практика останніх років, французькі суди неодноразово підтримували арбітражні рішення, що базувалися на нормах lex mercatoria. Національні суди інших західноєвропейських країн континентальної системи також поступово почали брати приклад з французьких судів відносно lex mercatoria.
Відносно права США, котре належить до системи загального права, слід зазначити, що хоча американські арбітри не дуже схильні до використання lex mercatoria, проте американські суди навряд чи заперечуватимуть легітимність арбітражних рішень, в яких використане lex mercatoria. Як заявив американський Верховний суд в своєму рішенні у справі Mitsubishi Motors Corp. vs. Soler-Chrysler-Plymouth, Inc., „міжнародний арбітражний суд не повинен бути заздалегідь лояльним до юридичних норм будь-якої окремої держав”. Одноманітний торговельний кодекс (Uniform Commercial Code), який, на думку деяких американських юристів, є „кристалізацією lex mercatoria” і визнає, що lex mercatoria продовжує розвиватися і у такий спосіб „доповнюватиме кодекс” [12].
Найконсервативнішими щодо концепції lex mercatoria виявилися англійські суди, які тривалий час супротивилися цій концепції. З часом навіть вони почали схилятися до визнання lex mercatoria. Зокрема, у справі Ноті and Overseas Insurance Co. vs. Mentor один з англійських судів все ж таки визнав легітимність арбітражного рішення, винесеного відповідно до норм lex mercatoria.
ВИСНОВКИ. Виходячи з вищесказаного, можна підвести певні підсумки щодо питання про місце концепція lex mercatoria в сучасній теорії і практиці міжнародного приватного права [2]:
По-перше, lex mercatoria — це реальність, а не міф, незважаючи на звинувачення цієї концепції в теоретичній сумнівності прихильниками юридичного позитивізму. До того ж вважається, що жодна теорія (юридичний позитивізм або будь-яка інша) не повинна обмежувати суддю або арбітра під час ухвалення рішення.
По-друге, виникнення lex mercatoria є свідоцтвом нездатності міжнародного приватного права за допомогою одного лише колізійного методу ефективно виконувати функцію правового регулювання зовнішньоекономічних операцій. У цьому сенсі концепція lex mercatoria, з одного боку, складає серйозний виклик і альтернативу традиційному міжнародному приватному праву як праву, що базується на теоретичних принципах юридичного позитивізму, та доводить реальність існування автономного правопорядку, який тим же позитивізмом заперечується – поза державою немає права.
З іншого боку, lex mercatoria не може існувати без міжнародного приватного права, оскільки деякі важливі інститути контрактного права завжди повинні регулюватися не lex mercatoria, а національним законодавством за допомогою колізійного методу. Наприклад, такі питання, як договірна правоздатність, оподаткування, антитрестове законодавство і охорона навколишнього природного середовища завжди повинні регулюватися на основі закону країни суду (lex fori).
По-третє, lex mercatoria є новим явищем і знаходиться в процесі формування. Звідси недосконалість і недостатня визначеність цього права. В принципі, можна погодитися з юристами, які вважають lex mercatoria „м’яким правом” (soft law), тобто сукупністю норм, котрі мають швидше не юридичну, а морально-політичну силу. Проте слід додати, що хоча lex mercatoria і може розглядатися як „м’яке право”, у той же час воно не є слабким правом і в умовах глобалізації стрімко розвивається у напрямі „твердого права” (hard law), тобто права perse.
По-четверте, lex mercatoria в очах транснаціонального комерційного співтовариства — зручніший і справедливіший засіб правової регламентації відносин, що виникають між суб’єктами цього співтовариства. Привабливість lex mercatoria для міжнародних комерсантів і представників ТНК пояснюється, в першу чергу, тим фактом, що його норми є відносно простими порівняно зі складністю національних правових систем. Крім того, lex mercatoria — вважається справедливішим правом, оскільки відносини між, скажімо, двома бізнесменами з різних країн регулюються не на основі одного з правопорядків якогось одного бізнесмена за рахунок іншого, а на основі третього, автономного правопорядку, який однаковою мірою відомий обом бізнесменам.
По-п’яте, існування lex mercatoria є свідченням недостатньої уніфікованості національних правових норм, котрі регулюють комерційні відносини, ускладнені іноземним елементом. Щодо цього концепція lex mercatoria, яка є своєрідним спільним знаменником основних правових систем світу, зрештою виражає невідкладну потребу глобального цивільного суспільства в уніфікованих матеріально-правових нормах, здатних забезпечити адекватну регламентацію світової торгівлі, а також є віддзеркаленням одвічного прагнення людства до єдності та несе в собі значний гуманістичний заряд.
По-шосте, lex mercatoria виконує важливу функцію заповнення правового вакууму між різними національними правовими системами, а також між національним та міжнародним публічним правом.
По-сьоме, подальша доля lex mercatoria не зумовлена заздалегідь і в чималій мірі залежить від того, чи зможе міжнародне приватне право вийти з нинішнього кризового стану.
На погляд дослідників, можна передбачити три основні варіанти відповіді міжнародного приватного права на виклик lex mercatoria:
Подальше зростання впливу lex mercatoria і відповідне зменшення авторитету міжнародного приватного права в середовищі міжнародних комерсантів і ТНК.
Якщо міжнародне приватне право, насамкінець, справиться зі своїми проблемами і піде шляхом більшої уніфікації національних правових систем, тоді, ймовірно, відбудеться занепад концепції lex mercatoria, яка ще не встигла повністю сформуватися.
Мирне співіснування і взаємодоповнення lex mercatoria та міжнародного приватного права [2].
Реалізація останнього варіанту була б найбільш доцільною, оскільки зрештою між lex mercatoria і міжнародним приватним правом як науковими течіями існує тісний зв’язок, і вони не стільки заперечують один одного, скільки взаємодоповнюють і взаємозбагачують. Більш того, можна погодитися із професором А. С. Довгертом, стійким прихильником lex mercatoria, який розглядає зазначену концепцію як органічну частину „справжнього міжнародного приватного права”, котре має глобальну природно-правову природу. Проте, нині сучасний світ, як зазначалося вище, переживає могутнє, тектонічне зрушення у сфері економіки і культури, пов’язане з переходом від індустріального суспільства до постіндустріального, від культури модерна до культури постмодерна, що не може не вплинути на зміст сучасного права. Методологічною основою постмодерністської науки і культури є „методологічний плюралізм” і навіть те, що Пауль Фейерабенд назвав „методологічним анархізмом”. Його методологічне кредо — все дозволено (anything goes!). Якщо говорити в цілому, то головним гаслом права епохи постмодерна є гасло „єдність у різноманітті” [Там само].
Позитивні та негативні наслідки даного підходу до сучасних процесів людство усвідомить і відчує лише з часом, в міру накопичення досвіду і знань про них. Поки що відбувається процес пізнання нового явища, яке має назву глобалізація, в надрах якої діють дві протилежні тенденції – інтеграції і дезінтеграції, намагання встановити Сполученими Штатами однополюсного світу з єдиним центром керування і заперечення з боку решти континентальних народів, насамперед в державах Європейського Союзу, Росії і Китаю, які намагаються розбудовувати багатополярний світ, де Сполученим Штатам відводиться роль не гегемона, а одного із світових векторів. Зазначене вище спричиняє посилення світоглядного протиборства, котре часом переходить в інформаційно-психологічне протиборство, аж до його крайньої форми – інформаційно-психологічної війни за свідомість як окремої людини, національного суспільства, так і свідомість людської цивілізації.
Література:
1. Trackman L. The law Merchant: The Evolution of Commercial Law. –Littleton, 1988. –P. 8.
2. Очерки международного частного права. Под ред. Проф. А. Довгерта. –Х.: ООО „Одессей”, 2007. – С. 70-130.
3. Тоффлер О. Адаптивная корпорация// Новая постиндустриальная волна на Западе. Антология/ Под редакцией В. Л. Иноземцева. — М.: Аса-demia, 1999. — С. 458.
4. Лунц Л. А. Курс международного частного права: У 3 т. — М.: Спарк, 2002. — С. 47-48.
5. Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. — М., 2002. —С. 4.
6. Goldman В. La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: realite et perspectives // Journal Droit international. — 1979. —№ 3. — P. 487.
7. Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration // International and Comparative Law Quarterly. — 1985. — Vol. 34. —P. 747.
8. Wood P. Law and Practice of International Finance. — 1981. — P. 34.
9. Selden B. Lex Mercatoria in European and U.S. Practice: Time to Take a Closer Look// Annual Survey of International and Comparative Law. — 1995. — № 2.— P. 112.
10. Booysen H. Is International Law Relinquishing its exclusive public law nature?// Tulsa Journal of Comparative and International Law. — 1997. — Vol. 4. — P.219.
11. International and Comparative Law Quarterly// — 1969. — Vol. 13. — P. 1011; See: Kurkela M. Letters of Credit Under International Trade Law: U.C.C., U.C.P. and Law Merchant. — 1985. — P. 14, 331.
12. Draetta U., Lake R., Nanda V. Breach and Adaptation of International Contracts. An Introduction to Lex Mercatoria. — USA, 1992. — P. 19.
Кузьменко Анатолій Михайлович,
к. ю. н., доцент кафедри міжнародного права
та порівняльного правознавства КУП НАН Україн
Дана доповідь була зроблена 17.02.2011 року в Київському університеті права НАН України на Міжнародній науково-практичній конференції „IV-і Наукові читання, присвячені пам’яті Володимира Михайловича Корецького, організованій КУП НАН України разом з Інститутом держави і права ім. В. М. Корецького НАН України.
Доповідь надрукована у збірнику наукових праць 2011 року:
А. М. Кузьменко. Концепція lex mercatoria і міжнародне приватне право: особливості інформаційно-світоглядного протиборства// IV-і Наукові читання, присвячені пам’яті В. М. Корецького: Зб. наук. праць/ КУП НАН України/ Редкол.: Ю. С. Шемшученко, Ю. Л. Бошицький, О. В. Чернецька, В. Н. Денисов. −К.: Вид-во Європейського університету, 2011. −С. 96-113.