3. Визначення lex mercatoria

Прихильники концепції lex mercatoria намагаються пояснювати, що її невизначеність обумовлюється, перш за все, тим фактом, що дана теорія — порівняльне нове явище у соціальному житті та знаходиться ще на етапі становлення під впливом мінливості процесу розвитку світової економіки. Щодо самого терміну „Lex mercatoria” (буквально означає „торговельне право”), то в юридичній літературі ще не досягнута єдність думок. Разом з цим поняттям в доктрині міжнародного приватного права пропонувалися ще і такі поняття, як „транснаціональне право”, „позанаціональне право” і тому подібне. Втім, поняття „Lex mercatoria” найбільш поширене і указує на певну спорідненість сучасного lex mercatoria зі старим lex mercatoria, яке існувало ще у часи Середньовіччя і було одним з історичних етапів розвитку нормативної регламентації міжнародної торгівлі.

Разом з тим серед науковців-цивілістів ще не склалося єдиної загальновизнаної наукової дефініції lex mercatoria. Зокрема, один із засновників цієї концепції Б. Гольдман вважає, що lex mercatoria є сукупністю принципів, інститутів і норм, що витікають зі всіх джерел, котрі живлять юридичні структури та діяльність співтовариства, яке складають учасники міжнародної торгівлі [6].

Інші юристи вбачають в lex mercatoria „норми властиві всім або більшості держав, які беруть участь у міжнародній торгівлі..., де подібні загальні норми не є чіткими ... норми ... які арбітр вважає найбільш прийнятними і справедливими... з урахуванням законів декількох правових систем”, [7] або „віддзеркалення одноманітності комерційних дій, котре виростає із законів основних юрисдикцій”, [8] „єдину систему, що регулює міжнародні комерційні угоди” [9] і тому подібне.

Разом із доктринальними дефініціями lex mercatoria, запропонованими в науковій літературі, можна також зустріти спроби визначити це явище в судовій практиці.

Визначення lex mercatoria як „системи, що базується не тільки на інституціях і локальних звичаях окремої країни, а й на справедливості, котра складається з певних принципів і торговельних звичаїв, встановлених для загальної зручності та обумовлених поняттям справедливості, для регулювання міжнародної комерційної діяльності”, – якраз є одним із таких прикладів із сучасної судової практики.

Щодо опонентів lex mercatoria, то деякі з них трактують її не стільки як повноцінне право, скільки як principia mercatoria, тобто як „сукупність загальних принципів”, які не мають ніякої юридичної сили, або як квазіюридичні правила здорового глузду, справедливості та розсудливості, які правильніше були б застосовані та без посилання на lex mercatoria”.

4. Джерела lex mercatoria

У працях авторів, що відстоюють концепцію lex mercatoria, немає також єдності щодо чіткого переліку джерел цього права. Найчастіше серед джерел lex mercatoria в науковій літературі називають: 1) міжнародні конвенції, перш за все Віденську конвенцію ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, 1980 р., а також типові закони, що розробляються на міжнародному рівні; 2) торговельні звичаї та звичаї (trade customs and usages);3) загальні принципи, що визнані більшістю комерційних держав; 4) правила міжнародних організацій; 5) типові контракти та проформи; 6) рішення міжнародних комерційних арбітражів; 7) комерційну практику, починаючи ще з ejus gentium; 8) теоретичні праці видатних юристів і тому подібне. Втім, деякі із згаданих джерел серйозно критикуються навіть прихильниками lex mercatoria [2].