5. Правова природа lex mercatoria
Розглядаючи концепцію lex mercatoria, не можна також залишити поза нашою увагою питання філософський-правового порядку: чи може існувати право без держави? Це, на перший погляд формальне питання, але має принципове значення для з’ясування юридичної природи lex mercatoria. Річ у тому, що більшість юристів, які не визнають існування lex mercatoria, у своїх міркуваннях спираються на теорію юридичного позитивізму, за яким право — це продукт держави, а оскільки lex mercatoria не є результатом діяльності держави, то воно не існує взагалі. Слід мати на увазі іншу думку, що зрештою право — це не стільки продукт держави, скільки результат самоорганізації суспільства. Це, до речі, добре розуміли давньоримські юристи, які вважали, що „там, де суспільство, там і право” (ubi societas, ibi jus). Право взагалі й lex mercatoria, зокрема, — це не команда суверена, підкріплена санкцією, згідно позитивістському уявленню про характер, а швидше еталон, модель необхідної та правильної з погляду суспільства поведінки суб’єкта.
Яскравим прикладом недостатньої визначеності юридичної природи lex mercatoria може також вважатися проблема співвідношення між lex mercatoria і міжнародним публічним правом. Щодо цього в науковій літературі існує декілька основних підходів. По одному з них lex mercatoria є складовою частиною міжнародного публічного права, котре регулює комерційні відносини за участю не тільки держав, а й фізичних і юридичних осіб, транснаціональних корпорацій, банків і тому подібне.
На думку прихильників даного підходу, у цьому відношенні lex mercatoria є приватноправовим відгалуженням (private-law leg) міжнародного публічного права і свідоцтвом того, що „міжнародне право втрачає свою публічну (владну) природу і починає безпосередньо застосовуватися до недержавних суб’єктів [10]. Точніше було б сказати до невладних суб’єктів, тобто не держав. Інакше кажучи, нормами lex mercatoria є ті норми міжнародного публічного права, які, „хоча все ще залишаються публічними (владними, тобто утвореними суверенами-державами – прим автора доповіді) за походженням, проте є приватними за своєю природою” [Там само].
Не важко відмітити, що принципи lex mercatoria, які найчастіше указуються в науковій літературі, є одночасно принципами сучасного міжнародного публічного права. Проте більшість прихильників концепції lex mercatoria вважає зазначене право, що формується, автономним правопорядком як щодо міжнародного публічного права, так і щодо національного права. Тобто, на їхню думку так зване „позадержавне право”. У цьому сенсі lex mercatoria визнає і відносить до власного надбання загальні з міжнародним правом джерела, в першу чергу а) міжнародні конвенції, б) загальні принципи та в) міжнародні звичаї.
Отже, принципи, на яких базується теорія lex mercatoria, визначаються наступні: а) принцип pacta sunt servanda; clausula rebus sic stantibus; б) принцип справедливості (equity); в) сумлінності (bona fides); г) пропорційності; д) відповідальності та низка інших принципів. Разом з тим, основними принципами lex mercatoria виступають також принципи, властиві приватному (цивільному) праву більшості правових систем світу. Так, зокрема: а) заборона несправедливого збагачення; restitutio in integrum; б) принцип, за якому сторони контракту у разі виникнення непередбачених труднощів мають сумлінно вести переговори з тим, щоб подолати ці труднощі; в) принцип, відповідно до якого істотне порушення умов контракту однією стороною звільняє іншу сторону від зобов’язань за контрактом, але вона повинна прийняти всі заходи заради мінімізації втрат, викликаних порушенням контракту; г) estoppel; lex voluntatis (принцип автономії волі сторін договору); д) actor incumbit probatio (позивач несе тягар доведення) і тому подібне.
Відносно природи lex mercatoria необхідно ща раз наголосити, що його матеріальним джерелом є головним чином міжнародне торговельне (комерційне) співтовариство (societas mercatorum), котре охоплює фізичних і юридичних осіб та прагне створити автономну і єдину систему, яка могла б забезпечити ефективну нормативну регламентацію міжнародної торгівлі. Прихильники зазначають, що для міжнародного торговельного співтовариства lex mercatoria є у той же час невідкладною потребою і метою, оскільки міжнародному приватному праву за сучасних умов бракує необхідний рівень уніфікації, що робить його менш привабливим і недостатньо ефективним засобом в очах міжнародного торговельного співтовариства.
Разом із тим, опоненти lex mercatoria часто висувають два основні зауваження щодо цього явища: відсутність механізмів імплементації цього права, тобто забезпечення його реалізації в примусовому порядку, а також його недостатня визначеність і ясність.