10.3. Недостатки в правовом регулировании порядка

приобретения более 30% акций общества

(гл. XI.1 Закона об АО)

Совершенно очевидно, что ст. ст. 84.1 и 84.2 Закона об АО могут работать лишь тогда, когда будет понятно, что имел в виду законодатель, используя понятия "приобрести акции", "акций, принадлежащих лицу", "владеет акциями".

Кто такой владелец акций, как определяется принадлежность акций и кто такой их приобретатель?

Согласно ст. ст. 96, 97, 99 ГК РФ:

- акционеры несут риск убытков в пределах стоимости принадлежащих им акций;

- акционеры ЗАО имеют преимущественное право приобретения акций;

- уставный капитал общества составляется из номинальной стоимости акций, приобретенных акционерами.

Законы об АО и о рынке ценных бумаг не дают отдельной дефиниции "приобретение акций" (за исключением ст. ст. 84.1, 84.2 Закона об АО) и "владелец акций", однако содержание законов не оставляет сомнений в том, что под приобретением понимается получение в непосредственное распоряжение акций лицом, которое становится после этого акционером - владельцем акций, включенным в реестр владельцев акций (реестр акционеров).

Данное суждение следует из анализа ряда статей Закона об АО:

1) ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ (здесь и далее выделено мной. - В.Д.) в ОАО и ЗАО (преимущественное право приобретения) (ст. 7);

2) внесение в устав общества изменений и дополнений, связанных с уменьшением уставного капитала общества ПУТЕМ ПРИОБРЕТЕНИЯ АКЦИЙ общества (ст. 12);

3) "...акции должны быть реализованы обществом по цене не ниже их рыночной стоимости и не позднее одного года ПОСЛЕ ИХ ПРИОБРЕТЕНИЯ ОБЩЕСТВОМ, в ином случае общество обязано принять решение об уменьшении своего уставного капитала путем погашения таких акций" (ст. 17);

4) если при осуществлении преимущественного ПРАВА НА ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ, продаваемых акционером закрытого общества, при осуществлении преимущественного права НА ПРИОБРЕТЕНИЕ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫХ АКЦИЙ, а также при консолидации акций приобретение акционером целого числа акций невозможно, образуются части акций (ст. 25);

5) в случае если одно лицо ПРИОБРЕТАЕТ ДВЕ И БОЛЕЕ ДРОБНЫЕ АКЦИИ одной категории (типа), эти акции образуют одну целую и (или) дробную акцию, равную сумме этих дробных акций (ст. 25);

6) уставом общества должны быть определены количество, номинальная стоимость акций, ПРИОБРЕТЕННЫХ АКЦИОНЕРАМИ (РАЗМЕЩЕННЫЕ АКЦИИ), и права, предоставляемые этими акциями (ст. 27);

7) "акционеры общества имеют преимущественное ПРАВО ПРИОБРЕТЕНИЯ РАЗМЕЩАЕМЫХ ПОСРЕДСТВОМ ОТКРЫТОЙ ПОДПИСКИ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫХ АКЦИЙ и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа).

Акционеры общества... имеют преимущественное ПРАВО ПРИОБРЕТЕНИЯ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫХ АКЦИЙ и эмиссионных ценных бумаг" (ст. 40);

8) общество ВПРАВЕ ПРИОБРЕТАТЬ РАЗМЕЩЕННЫЕ ИМ АКЦИИ по решению общего собрания акционеров об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения части размещенных акций в целях сокращения их общего количества, если это предусмотрено уставом общества (ст. 72).

Закон о рынке ценных бумаг не предусматривает никакого иного вида приобретения акций, кроме непосредственного вступления в права акционера путем внесения записи в реестр акционеров. Владелец акций является акционером, т.е. лицом, которому они принадлежат.

Согласно ст. 2 Закона эмиссионная ценная бумага имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

Добросовестный приобретатель - лицо, которое приобрело ценные бумаги, произвело их оплату и в момент приобретения не знало и не могло знать о правах третьих лиц на эти ценные бумаги, если не доказано иное.

Под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг в ст. 8 Закона понимается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и (или) с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг номинальных держателей и владельцев ценных бумаг и учет их прав в отношении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять информацию указанным лицам и составлять реестр владельцев ценных бумаг.

Реестр владельцев ценных бумаг - это часть системы ведения реестра, представляющая собой список зарегистрированных владельцев с указанием количества, номинальной стоимости и категории принадлежащих им именных ценных бумаг, составленный по состоянию на любую установленную дату и позволяющий идентифицировать этих владельцев, количество и категорию принадлежащих им ценных бумаг.

Держатель реестра обязан по требованию владельца или лица, действующего от его имени, а также номинального держателя ценных бумаг предоставить выписку из системы ведения реестра по его лицевому счету в течение пяти рабочих дней.

Выписка из системы ведения реестра представляет собой документ, выдаваемый держателем реестра с указанием владельца лицевого счета, количества ценных бумаг каждого выпуска, числящихся на этом счете в момент выдачи выписки, фактов их обременения обязательствами, а также иной информации, относящейся к этим бумагам.

В обязанности держателя реестра входит производить операции на лицевых счетах владельцев и номинальных держателей ценных бумаг только по их поручению, если иное не установлено федеральным законом. Держатель реестра вносит изменения в систему ведения реестра на основании распоряжения владельца о передаче ценных бумаг.

Согласно ст. 22 Закона проспект ценных бумаг должен содержать информацию:

- о круге потенциальных приобретателей размещаемых эмиссионных ценных бумаг;

- о рисках, возникших в связи с приобретением размещаемых эмиссионных ценных бумаг.

Право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя (ст. 29 Закона).

Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу.

Исходя из анализа приведенных норм можно сделать однозначный вывод, что ГК РФ, Федеральные законы "Об акционерных обществах" и "О рынке ценных бумаг" не допускают случаи принадлежности акций лицам, не являющимся непосредственно акционерами.

Только в одном случае Закон об АО (гл. XI.1) дает хотя и не совсем четкое, но все же определение понятию "приобретение акций", которое расходится со смысловым значением данного понятия, употребляемого в ГК РФ, Законах "Об акционерных обществах" и "О рынке ценных бумаг":

Как уже было сказано, в Законе об АО имеется гл. XI.1, регулирующая порядок приобретения более 30% акций общества.

Согласно ст. 84.1 лицо, которое имеет намерение приобрести более 30% акций общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, вправе направить акционерам общества предложение о приобретении принадлежащих им акций.

Согласно ст. 84.2 лицо, которое приобрело более 30% акций общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, обязано направить владельцам остальных акций предложение о приобретении у них акций.

Из содержания вышеуказанных норм видно, что лицо считается приобретшим акции, когда общее количество его собственных акций и акций его аффилированных лиц превышает 30%.

Таким образом, налицо совершенно новое, отличное от всего того, что ранее было в законодательстве, в том числе корпоративном, определение "приобретение акций":

Под приобретением акций в смысле ст. ст. 84.1 и 84.2 Закона об АО понимается не только сделка по переходу права собственности на акции к приобретателю, но и приобретение акций аффилированными лицами приобретателя.

Принципиальное отличие понятия "приобретение акций (долей)", данного в Законе о защите конкуренции, от определения в ст. ст. 84.1, 84.2:

А. Акции, приобретаемые аффилированными лицами, указанными в ст. 84.2, далеко не всегда могут предоставить возможность приобретателю голосовать ими, так как:

1) приобретатель может иметь в аффилированном лице не более 21% голосов, что не дает права распоряжения голосами по акциям, принадлежащим аффилированному лицу;

2) аффилированные лица, имеющие в приобретателе более 20% голосов, вообще никогда не дадут приобретателю распоряжаться акциями, принадлежащими данным лицам.

Таким образом, в ст. ст. 84.1, 84.2 использована совершенно новая формулировка понятия "приобретение акций", причем сделано это так замысловато, что автору не сразу удалось постигнуть истинный смысл написанного.

Б. Если согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции для приобретения акций (получения права голоса по ним) совершенно не обязательно самому непосредственно приобретать акции, т.е. становиться их владельцем, то в соответствии со ст. 84.2 Закона об АО обязанность по направлению предложения о приобретении акций возникает в двух случаях:

1) приобретатель стал непосредственным владельцем более 30% акций, которые принадлежат только ему;

2) часть акций из пакета, превышающего 30%, принадлежит приобретателю, а часть - его аффилированным лицам. В совместном владении находится более 30%.

Давайте внимательно прочитаем ст. 84.2 Закона об АО:

"Лицо, которое приобрело более 30% акций общества... с учетом АКЦИЙ, ПРИНАДЛЕЖАЩИХ ЭТОМУ ЛИЦУ И ЕГО АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ (выделено мной. - В.Д.), в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) либо с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно САМОСТОЯТЕЛЬНО ИЛИ СОВМЕСТНО с его аффилированным лицами ВЛАДЕЕТ указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций... публичную оферту о приобретении у них таких акций (обязательное предложение)".

Согласно ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг владелец - лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве.

Таким образом, если Ваши аффилированные лица являются владельцами акций, а Вы акций не приобретали и не являетесь их владельцем, то никакой обязанности по направлению предложения о выкупе акций у Вас не возникает. Такая обязанность возникает у Вашего аффилированного лица в двух случаях:

1) аффилированное лицо приобрело акции в количестве более 30%;

2) общее количество акций, принадлежащих Вашим аффилированным лицам, превысило 30% в результате какой-либо из последних сделок.

В России концентрированная система управления капитала, что предполагает сосредоточение контрольного пакета акций в руках одного или нескольких акционеров (физических лиц).

Требования ст. 84.2 не распространяются на передачу акций аффилированным лицам. Акции, которыми могут управлять физические лица, как правило, находятся во владении юридических лиц, управляемых данными физическими лицами.

Для того чтобы получить права голоса более чем 30-процентным пакетом акций общества, достаточно получить управление над акционером общества, которому принадлежит данный пакет. В этом случае Вы не становитесь владельцем акций, а Ваше вновь возникшее аффилированное лицо (которому принадлежит более 30% акций) также не совершало никакой сделки по приобретению акций. Направлять предложение о выкупе акций остальным акционерам никто не обязан!

Данное умозаключение настольно удивительно, что вначале отказываешься в него верить, поскольку становится не понятно, для чего, собственно, писали ст. 84.2 Закона об АО, если ее требования обходятся столь незамысловатым образом?

Автор полагает, что широкой неискушенной публике показали намерение государства формально защищать интересы маленького акционера при скупке крупного пакета акций. Для людей же компетентных оставили рояль в кустах в виде возможности управлять обществом путем приобретения контроля над его акционерами, не являясь формально приобретателем акций и их владельцем, т.е. оставаясь в тени.

Законодателю следовало прямо указать на обязанность направить предложение о выкупе акций лицом, не являющимся акционером, в случае когда оно получило возможность распоряжаться более чем 30% акций общества посредством получения возможности косвенного или прямого распоряжения голосами своих аффилированных лиц - акционеров общества.

Итак, законодатель допустил две существенные неточности в формулировках:

А. Для возникновения обязанности направить публичную оферту необходимо, чтобы приобретатель имел более 30% акций сам или вместе с аффилированным лицом. Ситуацию, при которой все акции принадлежат только аффилированным лицам, закон не предусмотрел.

Пример:

Одно или несколько юридических лиц владеют (являются акционерами) более 30% акций общества (типично для России).

Вы достигли с ними договоренности о покупке этих акций. Для этого есть два способа:

1) вы покупаете контрольный пакет акций (долей) в уставном капитале этих акционеров общества, которые становятся аффилированными лицами по отношению к Вам и друг другу;

2) акционеры общества вносят принадлежащие им акции в уставный капитал создаваемых ими юридических лиц (например, ООО).

Вы приобретаете у акционеров их доли в ООО, становясь владельцем ООО, имеющих право распоряжаться более 30% акций общества.

С формальной точки зрения, по небрежности законодателя, Вы не обязаны направлять обязательное предложение, так как не приобрели акции общества. Сделок с акциями общества вообще не произошло!

Автор предлагает законодателю следующий выход из этой ситуации:

Необходимо изложить ст. 84.2 следующим образом:

"Лицо, которое получило право распоряжаться более чем 30% голосов, приходящихся на акции общества по основаниям, предусмотренным законом, в том числе путем установления прямого или косвенного контроля над лицами, являющимися непосредственными владельцами акций (получения возможности распоряжаться более чем 50% голосов, приходящихся на доли (акции))...".

Б. Момент возникновения обязанности по направлению обязательного предложения связан с датой, когда приобретатель должен был узнать, что он самостоятельно или совместно с аффилированным лицом владеет более 30% акций.

Совершенно очевидно, что владеть акциями может только лицо, указанное в реестре акционеров (помимо акционера, это номинальный держатель и доверительный управляющий).

Автор предлагает законодателю два варианта выхода из этой ситуации.

Необходимо изложить ст. 84.2 следующим образом:

1. "...когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами или его аффилированные лица стали владельцами более 30% акций"

или

2. "...когда лицо узнало или должно было узнать о том, что оно приобрело право распоряжаться более 30% голосов, приходящимися на акции общества по основаниям, предусмотренным законом, в том числе путем установления прямого или косвенного контроля над лицами, являющимися непосредственными владельцами акций".

Интересно отметить, что это не первая попытка нашего законодателя ввести ограничительные нормы на приобретение крупного пакета акций.

Так, в п. 3 ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг указано:

"ОДНОМУ АКЦИОНЕРУ ФОНДОВОЙ БИРЖИ И ЕГО АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ НЕ МОЖЕТ ПРИНАДЛЕЖАТЬ 20 ПРОЦЕНТОВ И БОЛЕЕ АКЦИЙ" (выделено мной. - В.Д.).

Автор просит обратить внимание читателя на то, что в этом случае законодателю удалось поставить заслон попыткам купить собственную биржу, так как лица, контролируемые лицом, не являющимся акционером биржи, в принципе не могут иметь 20 и более процентов акций, так как они являются в этом случае аффилированными по отношению друг к другу, входя в одну и ту же группу лиц.

В отношении же скупки более 30% акций возможность иметь такой пакет акций изначально разрешена, поэтому принципиально узаконить контроль за переходом права управлять (распоряжаться) акциями посредством установления контроля над акционерами общества (смены лиц, контролирующих деятельность акционеров).

Удивительно, но факт остается фактом - законодатель отказался это сделать.

В соответствии со ст. 3 Закона о защите конкуренции:

"1. Настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции...".

Закон об АО не допускает возможности распространения на него понятия "приобретение акций", данного в Законе о защите конкуренции.

Исходя из изложенного есть все основания полагать недопустимым использование понятия "приобретение акций", данного в Законе о защите конкуренции, применительно к требованиям гл. XI.1 Закона об АО.

Автор опасается, что тем не менее понятие, данное в Законе о защите конкуренции, все же может использоваться арбитражными судами применительно к Закону об АО исключительно в силу размытости формулировок нашего законодательства, которое требует в данном случае системного анализа.

Применять понятие "приобретение акций (долей)", которое было дано в ст. 4 Закона N 948-1 применительно к другим отраслям права, можно лишь по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ). Однако в рассматриваемом случае аналогия не уместна, так как содержание ст. 84.2 Закона об АО не оставляет сомнений в том, что это совершенно неуместно.

Если внимательно изучить и провести сравнительный анализ норм антимонопольного и корпоративного законодательства, можно сделать однозначный вывод, что в гл. XI.1 использован совершенно иной подход, позволяющий полностью игнорировать требования гл. XI.1 о направлении обязательного предложения.

Как уже указывалось выше, для этого достаточно не приобретать акции общества, а приобрести акции или доли (или контроль над ними) в уставном капитале акционеров общества, т.е. создать аффилированное лицо.

Тем самым выхолащивается содержание гл. XI.1, и можно с уверенностью утверждать, что гора родила мышь.

Даже студенту первого курса юридического факультета должно быть известно: для того чтобы получить контроль над обществом, нет необходимости приобретать его акции, непосредственно становясь их владельцем (акционером). Можно приобрести право голоса акциями общества другими путями:

1) приобрести контрольный пакет акций (долей) в капитале юридического лица, которое является акционером общества. При этом приобретение можно осуществить лично, а можно скупить акции (доли) через подставные дочерние компании, каждая из которых, в свою очередь, приобретет не более 20% акций (долей);

2) приобрести контрольный пакет акций (долей) в обществе, в уставный капитал которого были внесены акции общества, представляющие действительный интерес, и т.д.

Во всех перечисленных случаях будет иметь место аффилированность, т.е. акциями будут владеть (являться акционерами) лица, аффилированные по отношению к лицу, которое имеет намерение получить в свое косвенное распоряжение голоса, предоставляемые по акциям.

Читая гл. XI.1 Закона об АО, не можешь не задать вопрос: что помешало законодателю прямо указать, что под приобретением акций понимается покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, о совместной деятельности, поручения, других сделок или по иным основаниям, или хотя бы сделать отсылочную норму к ст. 4 Закона N 948-1?

На этот счет у автора есть две версии:

1) законодатель не видит ничего страшного, что требования ст. 84.2 Закона об АО можно обойти достаточно бесхитростным путем

или (о чем автору не хотелось бы думать)

2) законодатель допустил юридическую безграмотность при подготовке закона.

К явным недостаткам гл. XI.1 Закона об АО можно также отнести и то, что хотя ст. 4 Закона N 948-1, давая определение аффилированным лицам, не предусматривает возможности существования аффилированных лиц у физического лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, этот пробел не восполнен разработчиками Закона N 7-ФЗ <1>, которым была введена в действие гл. XI.1.

--------------------------------

<1> Федеральный закон "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2006. N 2. Ст. 172 (с послед. изм.).

Арбитражная практика подтверждает данный вывод.

Из Постановления ФАС Московского округа от 5 октября 2006 г. по делу N КГ-А41/9607-06-П:

"Аффилированным лицом Щ. истец считает П., являющегося генеральным директором ООО "Мосэлектромаш" (стороны по сделке).

По мнению истца, П. и Щ. являются аффилированными лицами в силу статьи 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", поскольку они одновременно являются участниками ООО "Курс", владеющими в совокупности 62% долей в уставном капитале данного общества, при этом Щ. является генеральным директором ООО "Курс", а П. - единоличным исполнительным органом дочернего предприятия общества ответчика - ООО "Мосэлектромаш"; в ЗАО "Мосэлектромаш" Щ. принадлежит 26706 акций, а П. - 395 акций. Таким образом, указанные лица, имея право распоряжаться 62% долей в ООО "Курс" и более 53% голосов ЗАО "Мосэлектромаш", входят в одну группу.

Вместе с тем, как следует из статьи 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", ОТНОШЕНИЯ АФФИЛИРОВАННОСТИ МОГУТ ВОЗНИКНУТЬ ЛИШЬ ПРИМЕНИТЕЛЬНО К ДВУМ КАТЕГОРИЯМ СУБЪЕКТОВ: АФФИЛИРОВАННЫЕ ЛИЦА ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА И АФФИЛИРОВАННЫЕ ЛИЦА ФИЗИЧЕСКОГО ЛИЦА, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩЕГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ" (выделено мной. - В.Д.).

Таким образом, П. и Щ. не могут быть аффилированным лицами по отношению друг к другу, поскольку ни Щ., ни П. не занимаются предпринимательской деятельностью.

Из Постановления ФАС Центрального округа от 15 ноября 2004 г. по делу N А23-906/04Г-17-29:

"От имени ОАО "Калужский турбинный завод" договор подписан Ю.А. Максимовым, от имени ЗАО "ПК "Автокомплект" И.Г. Стасевым (супругом дочери Ю.А. Максимова). Основываясь на последнем обстоятельстве, акционеры ОАО "Калужский турбинный завод" заявили требование о признание договора недействительным, в связи с тем что он является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, при этом установленный нормой ст. 83 ФЗ "Об акционерных обществах" порядок ее заключения не соблюден. Истцы считают Ю.А. Максимова и И.Г. Стасева аффилированными лицами в смысле нормы ст. 4 ФЗ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности".

[...]

Согласно ст. 93 ФЗ "Об акционерных обществах" лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями российского законодательства. Определение аффилированных лиц по отношению к физическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, содержится в ст. 4 ФЗ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". ТРЕБОВАНИЯ К АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ ПО ОТНОШЕНИЮ К ФИЗИЧЕСКИМ ЛИЦАМ, НЕ ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИМ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ, ЗАКОНАМИ РФ НЕ УСТАНОВЛЕНЫ (выделено мной. - В.Д.). Исходя из последнего, учитывая, что Ю.А. Максимов и И.Г. Стасев не осуществляют предпринимательскую деятельность, суд первой инстанции не счел их аффилированными лицами.

При толковании ст. 4 ФЗ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" суд правомерно исходил из буквального содержания данной нормы. Кассатор в данном случае предлагает применить ее по аналогии, распространив установленные в ней требования к аффилированным лицам физического лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность. Кассационная коллегия отклоняет приведенный довод, учитывая, что требования к аффилированным лицам в силу ст. 93 ФЗ "Об акционерных обществах" могут быть установлены только законом, данное положение исключает возможность применения норм закона по аналогии".

Из Постановления ФАС Центрального округа от 1 августа 2005 г. по делу N А09-10890/04-19:

"Утверждение истца о том, что генеральный директор ООО "РТИ-Спецодежда" В.А. Любич является заинтересованным лицом в совершении оспариваемой сделки, основывается на том, что жена Любич В.А. Любич (Логинова) Светлана Евгеньевна является матерью Логиновой Карины Сергеевны, а К.С. Логинова, в свою очередь, владеет 50% долей ООО "Прометей" (арендатора по договору).

Судебная коллегия считает указанный довод несостоятельным.

Понятие аффилированных лиц дано в ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Согласно положениям указанной статьи аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. При этом аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо.

ТАКИМ ОБРАЗОМ, ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ПРИМЕНЯЕТ ПОНЯТИЕ "АФФИЛИРОВАННОЕ ЛИЦО" ТОЛЬКО В СЛУЧАЕ, ЕСЛИ УКАЗАННОЕ ФИЗИЧЕСКОЕ ЛИЦО ИМЕЕТ СТАТУС ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ (выделено мной. - В.Д.). Как установлено судом области и не оспаривается истцом, С.Е. Любич предпринимателем не является".

Супруги, родители, дети, братья и сестры физического лица, не являющегося предпринимателем, могут совместно с ним приобрести более чем 30% акций общества, однако эти лица не будут являться аффилированными по отношению друг к другу, а только входить в одну группу лиц.

Термин же "группа лиц" имеет значение для установления аффилированности только в отношении физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Можно только предположить, что законодатель не видит ничего плохого в скупке акций членами семьи, так как каждый гражданин в отдельности является личностью, обладающей собственными дееспособностью и правоспособностью, которые не ограничены родственными связями. Поэтому право на распоряжение голосами по акциям каждый член семьи может передать по своему усмотрению и в любой момент отозвать соответствующую доверенность.

Нормы гл. XI.1 Закона об АО должны, по мнению автора, привести к возникновению противоречивой судебной практики. Однако в настоящий момент такая практика отсутствует главным образом потому, что, как полагает автор, требования Закона обходятся вышеуказанными способами совершенно легально, а информация об аффилированных лицах банально скрывается от общества, акционеров и ФСФР России по причинам, изложенным ниже.

Вывод:

Статьи 84.1 и 84.2 Закона об АО сформулированы крайне небрежно и нуждаются в существенной доработке.

Примечательно, что в более ранней редакции Закона ст. 84.2 была изложена еще хуже и обязанность по направлению обязательного предложения возникала у приобретателя только с момента внесения записи по лицевому счету приобретателя о зачислении акций, т.е. напрочь исключались случаи, когда у приобретателя акций появлялось аффилированное лицо, также имеющее акции.

В 2007 г. в книге "Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики" автор уже давал комментарий к статье 84.2, указывая на следующее.

Член Комитета Государственной Думы по собственности Л.В. Пепеляева, имевшая непосредственное отношение к принятию Закона N 7-ФЗ, в своем интервью журналу "Акционерный вестник" (N 1 за 2001 г.) прямо признала, что при принятии Закона N 7-ФЗ оказалась упущенной ситуация, при которой лица сперва приобретают в совокупности более 30% акций, а уже затем между ними возникают отношения аффилированности, которые по идее Закона должны подпадать под его регулирование.

Кроме того, Л.В. Пепеляева признала, что законом не урегулирован вопрос о том, в отношении кого именно из группы аффилированных лиц наступают негативные последствия неисполнения обязанности направить обязательное предложение (в виде ограничения права голоса на общем собрании).

Еще в 2007 г. автор писал, что вопрос о том, какие именно "идеи" были заложены в Закон N 7-ФЗ, просто не возник бы, если бы законодатель ввел в Закон понятие "косвенное приобретение акций" или отсылочную норму к ст. 4 Закона о защите конкуренции, в котором такое понятие дано.

Непроработанность Закона вынудила его разработчиков буквально сразу же после его принятия приступить к разработке очередного Закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и отдельные законодательные акты Российской Федерации". Соответствующий проект N 349281-4 данного Закона успешно прошел Государственную Думу и был подписан Президентом РФ.

И что Вы думаете? Дано понятие "приобретение акций"? Указано, чьи акции поражаются в правах при нарушении процедуры приобретения (приобретателя или аффилированных лиц)? Ничего подобного.

Использована формулировка:

"с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций".

Прочитав эту редакцию ст. 84.2 первый раз, автор испытал удовлетворение от деятельности законодателя, о чем написал в книге "Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики".

Сейчас пришло время брать свои слова обратно. Формулировка ст. 84.2 по-прежнему далека от совершенства, о чем было сказано выше.

Нельзя не отметить, что обязанность направления "обязательного предложения" превращается в профанацию и в связи с тем, что Закон не предусматривает, что лицо, не выполнившее эту обязанность, лишается права приобретать акции обычным способом. Более того, Закон предусматривает другие последствия - что до направления такого предложения голосующими будут только 30% акций.

Таким образом, лицо, не направившее обязательное предложение и скупающее акции обычным способом, ничем не рискует, так как его акции, скупленные с нарушением установленной процедуры, могут стать голосующими в любой момент, как только их приобретатель захочет направить обязательное предложение. Кроме того, акции, скупленные без направления обязательного предложения, можно перепродать добросовестному приобретателю без каких-либо ограничений.

Запретить незаконную скупку акций с нарушением установленной процедуры или продажу акций, скупленных с нарушением закона, можно было путем законодательного установления блокировки лицевых счетов приобретателя и его аффилированных лиц, однако законодатель и это посчитал не нужным, что может свидетельствовать о том, что:

1) законодатель не видит ничего плохого в том, что установленная им процедура приобретения крупного пакета акций не будет соблюдаться

или (о чем автору не хотелось бы думать)

2) законодатель проявил дилетантство, некомпетентность при подготовке закона.