Обратная отсылка и отсылка к закону третьего государства

Обратная отсылка - ситуация, когда право одного государства отсылает решение вопроса к другому государству, а то его отсылает обратно. Знаменитый принцип Форго о французском наследовательном законодательстве.

Принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права. Отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку к материально-правовым нормам.

В России любое указание на право или систему права какого-либо государства должно рассматриваться как отсылающее к материальному праву, а не к его коллизионным нормам. Отрицательное отношение к применению обратной отсылки было в России законодательно закреплено в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. По этому закону третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора.

Таким образом, обратная отсылка возникает в тех случаях, когда отсылка к праву иностранного государства рассматривается как отсылка не только к его внутренним (материальным и процессуальным) нормам, но и к коллизионным нормам, то есть ко всей системе права иностранного государства в целом. Отсылка к праву третьего государства возникает в тех случаях, когда иностранное право, подлежащее применению, отсылает к праву третьего государства.

Можно выделить следующие причины возникновения обратной отсылки:

Коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений.

Различные авторы¹ в области международного частного права выделяют разные группы стран в зависимости от их отношения к проблеме обратной отсылки. Так, законодательство и судебная практика Франции, Англии, Ав­стрии, Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши, а также некоторых других государств в той или иной форме допускают обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. Эти страны считают, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в вы­боре правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. По этой причине следует использовать не только ее материаль­ные, но и коллизионные нормы. Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает работу органов юстиции.

Такие государства, как Италия, Нидерланды, Дания, Швеция, Греция, напротив, как правило, не допускают возможность обратной отсылки. С их точки зрения, вопрос о применении иностранного материального права уже решен коллизионной нормой права страны суда. Негативное отношение к renvoi закреплено также в ст. 15 Римской конвенции «О праве, применимом к договорным обязательствам» 1980 г. и в ст. 17 Межамериканской конвен­ции «О праве, применимом к международным контрактам» 1994 г. Оба эти документа не включают в состав норм применимого права его коллизионные нормы.

К числу государств, которые долгое время не имели жестко определен­ной позиции по этому вопросу, можно отнести, в частности, ФРГ и Россию. Общее мнение ученых и практикующих юристов этих государств в самом общем виде состояло в том, что иностранное право следует применять во всех случаях, когда к нему отсылают отечественные коллизионные нормы. Однако если при этом иностранный закон сам отказывается от регулиро­вания соответствующих отношений, то нет оснований не применять свое национальное право. В то же время страны не допускают применения об­ратной отсылки применительно к разрешению споров, вытекающих из договорных отношений. В таких случаях, по их мнению, использование renvoi могло бы привести к искажению воли сторон, определенной контрак­том, и применению права, которое ими не выбиралось.

Ситуация в России несколько изменилась с принятием 7 июля 1993 г. Закона о международном коммерческом арбитраже. Пункт 1 ст. 28 этого нормативного акта определил, что «третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Таким образом, положения этого закона исключают в настоящее время возможность принятия обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны международным коммерческим арбитражным судом, действующим на территории России.

В заключение следует отметить, что в национальном законодательстве большинства государств существует определенное количество норм, которые подлежат преимущественному применению независимо от наличия или отсутствия коллидирующих с ними норм иностранного права Подобные правовые предписания можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется не потому, что он противоречит публичному порядку соответствующего государства, а потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда общественных отношений международного немежгосударственного невластного характера.

Конфликт квалификаций – коллизия, возникающая между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно (по форме) одинаковы, но имеют разное содержание в праве разных государств (например, такие понятия как «недвижимость», «исковая давность», «место совершения сделки» и другие).

17. Применение норм иностранного права: установление содержания иностранного права и толкование его норм.

Суд обязан установить содержание иностранного права ex officio (по должности) в целях определения нормативно-правовой основы будущего судебного решения.

Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Континентальная правовая система — иностранное право понимается как целостная нормативная система, т.е. имеет такой же характер, что и национальная правовая система.

Общее право — иностранный правопорядок понимается как факт, подлежащий доказыванию наряду с другими фактическими обстоятельствами дела.

Европейская Конвенция относительно информации об иностранном законодательстве 1968 г. устанавливает процедуру и механизм, предназначенные облегчить судам доступ к информации об иностранном праве. Государства-участники обязаны создать при министерствах юстиции специальные отделы либо самостоятельные ведомства: занимающиеся сбором информации об иностранном национальном праве;

отвечающие на запросы соответствующих иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права;

направляющие запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств.

Процедура нотариального заверения.

18. Взаимность: понятие, виды, функции. Реторсии.

Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.

Как видно из приведенного определений, в доктрине и практике международного частного праве можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную.

Материальная взаимность заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам такого же набора прав, которым пользуются в, данном иностранном государстве отечественные граждане и предприятия.

Формальная взаимность — это предоставление иностранным физическим и юридическим лицам правомо­чий, которые вытекают из местного закона.

Вместе с тем в целом ряде отечественных и зарубежных нормативных правовых актов до сих пор можно встретить прямое указание на необходимость соблюдения принципа взаимности как на условие выполнения определенных обязательств.

В тех случаях, когда государство совершает действия, направленные на необоснованное дискриминационное ограничение прав и законных интересов граждан и юридических лиц другой страны, последняя может принять ответные ограничительные меры, которые в международном праве принято именовать реторсия – то есть правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.

Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.

Материальная взаимность в свою очередь делится на собственно материальную (предоставление иностранным лицам той же суммы конкретных прав и правомочий, кото­рыми национальные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве) и формальную (предоставление иностранным лицам всех прав и правомочий, вытекающих из местного законодательства). По общему правилу предоставляется именно формальная взаимность, но в отдельных сферах— авторское и изобретательское право, избежание двойного налогообложения — принято предоставлять мате­риальную взаимность.

Проблема взаимности государств непосредственно связана с такой объек­тивной реальностью современного мира, как сотрудничество государств в области международных отношений невластного характера. Россия высту­пает за укрепление экономических, научно-технических, культурных и иных связей с другими странами, поскольку и они выступают за укрепление таких связей с Россией. Обе стороны должны стремиться к развитию подобных связей на началах равноправия. Равноправие государств находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их'законов независимо от принадлежности государства к той или иной общественной формации. Без этого сотрудничество между государствами невозможно.

Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физи­ческим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или пра­вовым режимом в данном иностранном государстве.

Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. В отношениях России с иностран­ными государствами во многих случаях взаимное предоставление физиче­ским и юридическим лицам прав в одинаковом объеме невозможно в силу разных правовых систем.

Иностранные физические и юри­дические лица могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами¹. Характерной особенностью формаль­ной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государ­стве предоставляются права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмот­рено законодательством другого государства.

Вместе с тем в целом ряде отечественных и зарубежных нормативных правовых актов до сих пор можно встретить прямое указание на необходи­мость соблюдения принципа взаимности как на условие выполнения опре­деленных обязательств.

Функции: не заключается соглашение, без издания НПА устанавливаются определенные правила) «Предмеждународный договор»

Реторсия — применение ответных правомерных принудительных дей­ствий государством на недружественный акт другого государства, достави­вшего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства. Целью применения реторсии является достижение отмены ограничений, установленных первым государством. Следовательно, меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения.

В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассмат­риваться как нарушение принципа недискриминации. В законодательстве Российской Федерации возможность применения реторсии зафиксирована в ст. 1194 ГК РФ.

19. Пределы применения иностранного права: оговорка о публичном порядке, императивные нормы. Автономия воли сторон в МЧП. “Обход закона” в МЧП.

Оговорка о публичном порядке. Действие коллизионной нормы, т.е. применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде государств, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства. Понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью, некоторые ученые утверждают, что неопределенность – основной характерный признак этого понятия. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению. Российское законодательство исходит из того, что в некоторых случаях могут быть установлены ограничения применения иностранного закона. В РФ осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возможность неприменения иностранного права есть. Наличие принципиального различия между нашим законом и законом другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, поскольку такое применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права иностранного государства вообще. Таким образом, речь может идти не о противоречии между законами, а о тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, не допустимый с т.з. нашего правосознания. Норма иностранного права в исключительных случаях не применяется: когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Ст. 1193 ГК РФ: отказ в применении норм иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего государства от правовой, полит. или экон. Системы РФ. На практике судебные и административные органы РФ стараются не прибегать к этой оговорке. Случаи применения оговорки о публичном порядке к внешнеторговым отношениям в практике РФ не имели места, хотя возможность предусмотрена в законодательстве. Таким образом, широкое применение категории публичного порядка не соответствует задачам МЧП и снижает его роль в налаживании сотрудничества государств с различными правовыми системами. В современном МЧП широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм.

Нормы – принципы- нормы высшей юр.силы, отклонение от которых в практике государства недопустимо.

1. принцип взаимного сотрудничества

2. принцип недискриминации

3. оговорка о публичном порядке

4. реторсия

В современном международном частном праве широкое признание на­ряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу кол­лизионных норм. Подобные правовые предписания можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется потому, что законодатель считает оте­чественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда общественных отношений между­народного немежгосударственного невластного характера.

Российское законодательство исходит из того, что в некоторых случаях могут быть установлены ограничения на применение иностранного закона. Оговорка о публичном порядке закреплена, в частности, в ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ и некоторых других нормативных актах российского зако­нодательства.

Следует отметить, что в национальном (внутреннем) законодательстве большинства государств существует некоторое количество норм, которые можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном по­рядке. В таких случаях иностранный закон не применяется не потому, что он противоречит публичному порядку соответствующего государства, а потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и прин­ципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда общест­венных отношений в области МЧП.

Автономия воли субъектов правоотношения — это основополагающий принцип любой внутригосударственной частноправовой системы. В МЧП автономия воли играет особую роль: она выступает одновременно как ис­точник МЧП, его главный специальный принцип и одна из коллизионных привязок.

Автономия воли как источник права заключается в возможности субъ­ектов договора избрать любую модель поведения, никому не известную для данной правовой системы. При этом автономия воли не имеет неогра­ниченного характера: любой национальный законодатель устанавливает ее пределы — частные соглашения не должны нарушать государственные властные установления. Модель поведения, избранная сторонами, строго обязательна для самих сторон правоотношения и для всех государствен­ных органов. Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон (lex privata).

По существу, автономия воли как источник российского обязательного права закреплена в ст. 421 ГК РФ. Стороны вправе вступать в любые дого­ворные отношения, в том числе не предусмотренные в ГК, заключать сме­шанные договоры (договоры, содержащие элементы нескольких самостоя­тельных контрактов). Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения автономия воли оценивает­ся следующим образом: это не источник права, а только одна из коллизи­онных привязок (ст. 1210 ГК РФ)¹.

При обращении к проблеме обхода закона в юридической литературе справедливо указывается, что с этим явлением можно встретиться в частном праве как во внутригосударственном масштабе, так и в международном. И в том и в другом случае стараются уклониться от применения «неудобной» материальной нормы и прибегают к помощи другой нормы, более приемлемой. Конечной целью обхода закона выступает подчинение регулирования отношения такой материальной норме, которая в положительном смысле расходится с отстраняемой нормой. Однако, как отмечает Л.Ра-апе, при обходе закона в собственно частном праве остаются в кругу данного правопорядка и создают фактический состав, предусмотренный в более благоприятной материальной норме этого же правопорядка. При обходе закона в международном частном праве прежде всего переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего более желательные материальные нормы. «В первом случае, следовательно, обход закона совершается непосредственно, во втором — он опосредствован; в первом случае достаточно одного шага, во втором нужно сделать два шага... предварительно здесь создается коллизионно-правовой фактический состав. Создание коллизионно-правового фактического состава является средством для обхода закона, но это не самый обход>

Пример первого варианта случаев: вместо правил о залоге, требующих передачи имущества (§ 1204 и 1205 ГГУ), прибегают к неформальному соглашению об оставлении вещи во владении лица, передающего право собственности. Применительно ко второй категории ситуаций вместо, скажем, швейцарского права, запрещающего браки между дядей и племянницей, обращаются к российскому праву, не знающему такого препятствия для заключения брака. Однако при этом необходимо иметь в виду национально-правовые положения Швейцарии, которые относятся к регулированию иных аспектов гражданского статуса лица. Например, в силу ст.7 Закона от 25 июня 1891 г. о гражданско-правовых отношениях лиц, приобретших оседлость, и лиц, временно проживающих, «брак, заключенный за границей в соответствии с действующим там правом, считается действительным в Швейцарии, если заключение брака не было перенесено за границу с явным намерением обойти основания недействительности, установленные швейцарским правом».

В отечественной науке международного частного права «обходом закона» также принято называть искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства. Полагалось, что это явление преимущественно свойственно западной практике МЧП. Так, во всяком случае, характеризовали рассматриваемую категорию И.С. Перетерский, С.Б. Крылов, Л.А. Лунц и др. «Если законодательство какого-либо государства,— пишут, например, Перетерский и Крылов, — затрудняет образование акционерного общества, то лица, желающие учредить общество для деятельности в пределах этого государства, организуют общество в каком-либо другом государстве с более льготной системой акционерного законодательства»2. Приводя похожие примеры, Л.А. Лунц также считал обход закона в области корпоративных отношений, во-первых, приметой капиталистического образа жизни и, во-вторых, наиболее характерным его явлением. «Для советского коллизионного права, — утверждал он, — проблема обхода закона путем создания искусственной привязки к иностранному праву лишена того практического значения, которое она имеет на Западе3.

Нагляднейшим примером современного «обхода закона» посредством обращения к использованию преимуществ, предоставляемых системами офшорных зон, является схема, разработанная концерном «Филипс». Ее суть состоит в следующем: на Бермудских островах указанным концерном было учреждено дочернее предприятие — страховая компания «Кингстоун Кэптив Иншуэренс», единственным клиентом которого стал сам концерн «Филипс». По высоким ставкам было застраховано имущество голландского концерна, в том числе такое, которое обычно в страховом бизнесе не страхуется, поскольку шансы его порчи или гибели ничтожны. Соответствующие суммы страховых премий стали переводиться за границу Голландии — на Бермуды. Оттуда средства в виде займов были предоставлены материнскому обществу. В сочетании страховые платежи и суммы платы за пользование кредитом существенно меняли объемы прибыли и, следовательно, снижали налогооблагаемую базу. Экономия только за один годичный период составила несколько миллионов долларов. Главным фактором в данной цепочке является ее юридическая неуязвимость. В этой связи можно сослаться на слова судьи Верховного Суда США Дж. Сандер-лэнда о том, что «право налогоплательщиков избегать налогов... с использованием всех разрешенных законами средств никем не может быть оспорено».

В некоторых других областях (например, в брачно-семейных отношениях) также можно найти ряд юрисдикции, которые предоставляют более благоприятные возможности для совершения действий. Например, известно, что граждане, скажем, штата Флорида Соединенных Штатов Америки нередко осуществляют расторжение брака на Багамских островах ввиду действующих там менее обременительных материальных условий для развода супругов, а для граждан Мексики более удобны, например, законы штата Техас при заключении нового брака после расторжения предыдущего ввиду отсутствия требований по обязательным срокам между двумя браками; корпоративные же документы компаний, учрежденных, допустим, на Британских Виргинских островах, могут быть удостоверены панамскими или пуэрториканскими нотариусами и в силу этого апостилированы органами соответствующих государств, что диктуется соображениями территориального удобства, и т.п.

В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными циви-листическим отношениям вообще и регулируемым международным частным правом в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку (скажем, гражданства или местожительства) в нынешних условиях выглядит анахронизмом. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона, по крайней мере в том его смысле, какой ему придавался ранее. Не случайно современные кодификации МЧП не содержат норм об обходе закона и его последствиях, а в более ранних кодификациях они единичны (в венгерском и югославском законах о международном частном праве). В данной связи следует упомянуть о точке зрения швейцарского автора В. Нидерера, который резко возражал против перенесения категорий обхода закона из внутреннего гражданского права в область МЧП и высказывался за то, чтобы было сохранено (за некоторыми исключениями) полное действие коллизионной привязки1.

В то же время нельзя не признать, что проблема обхода закона предстает в своих прежних параметрах, если речь идет об обходе императивных норм действующего правопорядка. В этом плане выработанный французской практикой принцип «обход закона» порождает недействительность акта в целом (fraus omnia corrumpit), которого, между прочим, нет в других правовых системах, должен быть принят за основу.

Например, ст. 25 проекта Закона о международном частном праве Франции, подготовленного еще во времена IV Республики, устанавливает, что «никто не может ссылаться на юридическое положение, созданное в результате применения иностранного закона, который стал компетентным лишь в результате обхода французского закона».

В связи с этим общие положения, например, ГК РФ о последствиях мнимой или притворной сделки, безусловно, должны найти свое применение, если в обход этих предписаний сделка с участием российского и иностранного субъектов гражданско-правовых отношений, обладающая всеми признаками мнимой или притворной, была подчинена иному, чем российскому, праву. Однако подобного рода ситуации не столь часты.

В проекте третьей части ГК РФ категория «обхода закона» также становится легально закрепленной в отечественном праве: «Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом» (ст. 1231). В правовой литературе уже высказывался взгляд, подвергший критике включение указанного правила в раздел ГК, содержащий нормы МЧП. Согласно ему теория «наиболее тесной связи» автоматически упраздняет проблему «обхода закона», и если данному понятию «и есть место в МЧП, то под него могут подпадать только действия, умышленно направленные на создание у правоприменительного органа искаженного представления о существовании такого иностранного элемента, который привязывает правоотношения к благоприятному иностранному закону...».

Заметим здесь, что при свободном выборе сторонами права, которому должно подчиниться регулирование конкретного отношения, подобное «умышленное» отыскание «иностранного элемента» не требуется вовсе. Следовательно, сфера, в которой может проявиться данное явление, весьма и весьма сужается.

20. Государство как субъект МЧП, виды иммунитетов.

В российской доктрине права обычно различают два вида общественных отношений, в которых участвуют государства: 1) между государствами, а также между государствами и международными межправительственными организациями (по экономическому и научно-техническому сотрудниче­ству; кредитные правоотношения и др.); 2) отношения, в которых государ­ство выступает в качестве только одной стороны правоотношения, а другой стороной являются иностранные юридические лица, международные хозяй­ственные (немежгосударственные) организации и отдельные физические лица.

Отношения первого типа регулируются только нормами международ­ного публичного права. Отношения второго типа возникают, в частности, в тех случаях, когда государства осуществляют выпуск займов и облигаций,

продаваемых иностранцам; заключают концессионные соглашения и тор­говые сделки; предоставляют гарантии по внешнеторговым сделкам и т. д.

В области имущественных отношений государство выступает как осо­бый субъект права, поскольку оно не является юридическим лицом, так как категория юридического лица — это категория внутреннего национального права каждого государства. Само государство наделяет какое-либо образо­вание правами юридического лица, то есть само государство устанавливает, какое образование является юридическим лицом.

Возможность участия государства в отношениях гражданско-правового характера прямо предусмотрена российским законодательством. Так, в со­ответствии с п. 1 ст. 124 ч. I ГК РФ Российская Федерация и ее субъекты, а также муниципальные образования «выступают в отношениях, регулируе­мых гражданским законодательством, на равных началах с иными участни­ками этих отношений — гражданами и юридическими лицами». К ним в со­ответствии с п. 2 указанной статьи «применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским зако­нодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов».

Одним из неотъемлемых свойств государства как субъекта МЧП явля­ется государственный иммунитет. Иммунитет государства основывает­ся на том, что оно обладает суверенитетом, и на том, что все государства равны: par in рагет поп habet imperium¹. Государственный иммунитет охва­тывает все стадии судебного процесса, начиная от предъявления иска и за­канчивая исполнением судебного решения. В теории и практике государств обычно различают несколько видов иммунитетов²: судебный иммунитет, иммунитет от предварительного обеспечения и иммунитет от принуди­тельного исполнения иска.

1. Судебный иммунитет означает неподсудность одного государства судам другого (par in рагет поп habet inrisdictionem). Без согласия го­сударства оно не может быть привлечено к суду другого государства. При этом не имеет значения, в связи с чем и по какому поводу госу­дарство собираются привлечь к суду.

Равный не имеет власти над равным.

Основной международно-правовой акт, регулирующий иммунитеты государства, — это Европейская (Брюссельская) конвенция о государственном иммунитете 1972 г., принятая Советом Европы. В Конвенции закреплена теория функционального иммунитета: преамбула Конвенции прямо указывает, что государства-участники учитывают проявляющуюся в международном праве тенденцию ограничения слу­чаев, когда государство может ссылаться на иммунитет в иностранном суде. Ино­странное государство пользуется иммунитетом (ст. 15) в отношениях публичного характера, но не вправе ссылаться на иммунитет в суде другого государства при вступлении в частноправовые отношения с иностранными лицами.

2. Иммунитет от предварительного обеспечения иска означает, что без согласия государства недопустимо принятие принудительных мер в от­ношении его имущества в целях предварительного обеспечения иска.

2. Иммунитет от принудительного исполнения иска означает, что без согласия государства нельзя осуществить принудительное исполне­ние решения, вынесенного другим государством. Иммунитет от при­нудительного исполнения иска тесно связан с судебным иммунитетом государства.

В тесной связи с охарактеризованными выше видами иммунитета на­ходится иммунитет собственности государства. Он предполагает, что в от­ношении собственности одного государства не могут быть применены меры административного и иного насильственного характера со стороны другого.

Государство может дать согласие на рассмотрение предъявленного к нему иска в суде другого государства или же на меры по обеспечению иска либо исполнению решения, но такое согласие должно быть явно выражено ди­пломатическим путем или иным образом. Согласие государства не непри­менение к нему правил об иммунитете или об установлении определенных изъятий из этих правил может быть сформулировано в международных договорах, прежде всего в торговых.

В конце XIX — начале XX в. положение об иммунитете государства и его собственности находило повсеместное применение, и суды некоторых госу­дарств вынесли ряд руководящих решений по этому вопросу. Позже стала развиваться теория так называемого функционального, или ограниченного иммунитета. Согласно этой теории, когда государство действует как суверен, оно всегда пользуется иммунитетом. Если же государство совершает дей­ствия в качестве частного лица, осуществляет внешнеторговые операции, то есть занимается какой-либо коммерческой деятельностью, то оно не пользуется иммунитетом. Такой точки зрения придерживаются суды Авст­рии, Швейцарии, Бельгии, Италии, Греции.

Действующее российское законодательство традиционно исходит из абсолютного признания принципа иммунитета государства во всех случа­ях, независимо от характера действий государства и его органов. Часть I ГК РФ исходит из того, что в отношениях, регулируемых гражданским зако­нодательством, Россия как государство выступает на равных началах с ины­ми участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами. В ст. 127 ГК РФ предусматривается, что особенности ответственности РФ и ее субъектов в этих отношениях с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государ­ства и его собственности.

В современном мире признается общий принцип: государство, участвуя в частноправовых отношениях, выступает в них на равных началах со свои­ми контрагентами. Данное положение закреплено в ст. 124 и 1204 ГК РФ. Однако эти нормы имеют диспозитивный характер и предусматривают возможность издания законов, устанавливающих приоритетные права го­сударства в частноправовых отношениях.

Статья 127 ГК РФ закрепила норму о том, что особенности ответствен­ности РФ и ее субъектов в гражданских отношениях с участием иностран­ных лиц «определяются законом об иммунитете государства и его собствен­ности», но до сих пор такой закон не принят. Положения проекта ФЗ «Об иммунитете государства», подготовленного в 2000 г., полностью основаны на доктрине функционального иммунитета, очень многие нормы рецепии-рованы из Европейской конвенции 1972 г.

Действующее российское законодательство до настоящего времени основано на теории абсолютного иммунитета (ст. 401 ГПК РФ и ст. 251 АПК РФ, которые устанавливают, что «предъявление в арбитражном суде иска к иностранному государству, привлечение его в качестве третье­го лица к участию в деле, наложение ареста на имущество, принадлежа­щее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и при­нятие по отношению к нему других мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения решения арбитражного суда допускается лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено федеральными законами или международными договорами Российской Федерации»).

Внешнеторговые сделки заключаются в России, как правило, любыми юридическими лицами. Для российского законодательства характерно отрицательное отношение к выступлениям государства в качестве непо­средственного субъекта таких внешнеторговых сделок. С точки зрения нашего права и нашей доктрины о раздельной ответственности государства и государственных юридических лиц следует считать, что государственные внешнеторговые организации как самостоятельные юридические лица не должны пользоваться иммунитетом, предоставляемым государству. В ис­ключительных случаях, когда внешнеторговую сделку заключило торговое представительство¹ от имени государства, такая сделка должна рассматри­ваться как совершенная самим государством.

Торговое представительство (торгпредство) — это орган, осуществляющий за границей права РФ в области внешнеэкономической деятельности. Торгпредст­во не является юридическим лицом. Права и обязанности по его сделкам возни­кают непосредственно у государства. Торгпредства могут совершать от своего имени и от имени государства сделки и иные юридические акты, необходимые для осуществления возложенных на них задач, выступать в судах в качестве истца или представителя истца. По этой причине статус торгпредства определя­ется российским правом.

Современная концепция участия государства в гражданско-правовых отношениях, которая стала складываться в 90-х гг. XX в., получила свое развитие в ГК РФ. По своим гражданско-правовым обязательствам государ­ство отвечает находящимися в его собственности средствами государствен­ной казны. Эти положения должны применяться соответственно к автоном­ным образованиям, административно-территориальным образованиям, уполномоченным ими органам. Автономные образования и административ­но-территориальные образования отвечают по своим обязательствам нахо­дящимися в их собственности средствами, не закрепленными за юридиче­скими лицами в полное хозяйственное ведение или оперативное управление. В целом ряде заключенных российским государством и его органами согла­шений и контрактов с иностранными юридическими лицами и иностран­ными государствами было установлено согласие российской стороны на отказ (или изъятие) от юрисдикционного иммунитета и его видов.

Особое положение государства как участника международных хозяй­ственных отношений выражается и в том, что к обязательствам государства может применяться только его право, кроме случаев, когда государство прямо выразило свое согласие на применение иностранного права. По этой причине правоотношения по договору государства с иностранной компани­ей или иностранным гражданином регулируются внутренним законодатель­ством государства — стороны в договоре, а не законодательством другого государства, к которому принадлежат иностранные юридические и физиче­ские лица, или международным правом, если в договоре не предусмотрено иное. В соответствии с решением Международного суда ООН 1957 г. к до­говору между государством и иностранным гражданином или юридическим лицом применяется внутреннее право данного государства.

21. Международные межправительственные организации как субъекты МЧП: правовой статус, иммунитеты, специфика участия в частноправовых отношениях.

Отдельную группу субъектов МП образуют международные организации.

объединения государств или государственных институций, созданные на основе международного договора между государствами или их уполномоченными институциями

Речь идет о международных межправительственных организациях, т.е. организациях, созданных первичными субъектами МП. Международные межправительственные организации не обладают суверенитетом, не имеют собственного населения, своей территории, иных атрибутов государства.

Они создаются суверенными субъектами на договорной основе в соответствии с МП и наделяются определенной компетенцией, зафиксированной в учредительных документах (прежде всего в уставе). В отношении учредительных документов международных организаций действует

Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г.

Основные права международных организаций:

право участвовать в создании международно-правовых норм, включая право заключать международные договоры с государствами и международными организациями;

право на участие в международных отношениях посредством установления отношений с государствами и международными организациями;

право органов организации пользоваться определенными властными полномочиями, в том числе право на принятие решений, обязательных для исполнения;

право пользоваться привилегиями и иммунитетами, предоставленными как организации, так и ее сотрудникам;

право рассматривать споры между участниками, а в некоторых случаях, и с не участвующими в данной организации государствами;

право применять санкции при нарушении международных обязательств.

Международные организации представляют собой юри­дические лица особого рода — международные юридиче­ские лица. Поскольку ММПО возникают в рамках междуна­родного правопорядка, качество юридического лица может возникнуть у них только на основе МПП. Частноправовой статус организации закреплен в ее уставе, который явля­ется международным договором. В дальнейшем статус ММПО как международных юридических лиц закрепляет­ся в международных соглашениях с участием этих органи­заций и в правовых актах, принимаемых самими ММПО. Международные юридические лица являются носителями прав и обязанностей цивилистического характера, возника­ющих в международном обороте, обладают обособленным имуществом, могут от своего имени приобретать имуще­ственные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в качестве истцов или ответчиков по частнопра­вовым спорам в правоприменительных .органах.

Необходимо учитывать, что гражданская правоспособ­ность ММПО определяется не национальным, а международным правом и имеет серьезную специфику, поскольку речь идет именно о международных юридических лицах-ММПО как субъект МПП

обладает привилегиями и имму­нитетами (собственности, от национальной юрисдикции, от применения национального права), при этом вступление ММПО в ЧПО предполагает отказ от этих привилегий ^и иммунитетов.

ММПО являются, прежде всего, традиционными и типичными субъектами международного права. Объем международной правосубъектности ММПО, естественно, меньше, чем у государств-членов; тем не менее организации входят в группу полноправных и основных субъектов международного права. Однако любая ММПО имеет и частноправовой статус и выступает субъектом международного частного права.

В международных гражданских правоотношениях международные организации выступают как юридического лица. Это закреплено в уставах многих ММПо (ст. 39 Устава МОТ, ст. 16 Устава МАГАТЭ, ст. 9 Устава МВФ). В законодательстве многих государств (США, Великобритания, Россия) закреплено, что международные организации могут действовать на их территории в качестве юридических лиц. Юридический комитет ООН провел исследование международной и национальной судебной и арбитражной практики, результаты которого показали, что все национальные правоприменительные органы признают за ММПО статус юридических лиц.

Необходимо учитывать, что гражданская правоспособность ММПО определяется не национальным, а международным правом и имеет серьезную специфику, поскольку речь идет именно о международных юридических лицах. ММПО как субъект МПП обладает привилегиями и иммунитетами (собственности, от национальной юрисдикции, от применения национального права), при этом вступление ММПО в ЧПО предполагает отказ от этих привилегий и иммунитетов. Международные организации как международные юридические лица имеют осложненный, двойственный правовой статус.

Для ММПО существует объективная необходимость заниматься частноправовой деятельностью. Объем и виды частных сделок международных организаций чрезвычайно разнообразны: покупка и аренда недвижимости, покупка офисного оборудования, покупка услуг (эксперты, переводчики, консультанты), заключение трудовых контрактов. Все эти сделки оформляются в традиционной форме договоров подряда, купли-продажи, аренды. Для многих коммерческих фирм заключение контрактов с ММПО считается особо престижными операциями, поэтому многие из таких контрактов заключаются на кон кур с ной и аукционной ос но ве.

Право, применимое к сделкам с участием ММПО, определяется на основе автономии воли сторон и права места заключения сделки. Однако эти традиционные коллизионные принципы в подобных сделках трактуются значительно шире, чем при заключении контрактов между национальными юридическими лицами. Права и обязанности международной организации как юридического лица определяются международным правом, поэтому коллизионное регулирование гражданских правоотношений с участием ММПО подчиняется не только национальному, но и международному праву. В 1975 г. Комитет по контрактам Секретариата ООН разработал Типовые правила и образцы контрактов для всех ММПО системы ООН. В специальном заключении Юридического отдела Секретариата ООН (2002 г.) подчеркивается, что «контрактная практика ООН по возможности стремится избежать ссылки на любое конкретное право, особенно национальное. Наиболее приемлемой является отсылка к внутреннему праву данной организации».

Право собственности ММПО закрепляется, как правило, в международном договоре организации с государством ее места пребывания. Исходное начало коллизионного регулирования права собственности – применение права места нахождения вещи. Однако международный характер собственности ММПО требует трансформации этой общей коллизионной привязки в специальные – место нахождения штаб-квартиры организации, место нахождения вещи в международном районе. Такая трансформация традиционных коллизионных принципов означает применение к регулированию права собственности ММПО внутренних правил самой организации. Точно так же принято трактовать закон места заключения сделки – закон места заключения контракта в международном районе.

Принцип автономии воли всецело применим и к сделкам с участием ММПО. Современная контрактная практика ММПО свидетельствует об устойчивой тенденции отказа от применения национального права и подчинении сделки международному праву, общим принципам права, общим принципам международного права.

22. Физические лица как субъекты МЧП: категории иностранцев, личный закон, коллизионные вопросы праводееспособности иностранцев.

КЛАССИФИКАЦИЯ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Группы физических лиц, участвующих в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом:

• граждане РФ;

• иностранцы.

Иностранцы – все физические лица, не принадлежащие к гражданам РФ, поскольку именно это обстоятельство в основном и определяет специфику их правового положения в МЧП. Проведя дальнейшую классификацию физических лиц – участников отношений, выходящих за рамки одной национальной юрисдикции, мы можем выделить в группе «иностранцы» следующие категории лиц.

Наибольшее значение для механизмов правового регулирования МЧП имеет разделение иностранцев на граждан иностранных государств и лиц без гражданства. Эта классификация обусловлена прежде всего правовым статусом физических лиц, их связью с каким-либо государством и особенностями коллизионного регулирования.

Классификация физических лиц с точки зрения международного частного права

Кроме того, среди иностранцев можно выделить проживающих (постоянно или временно) и пребывающих лиц. Отнесение физических лиц в данном случае к той или иной категории преимущественно обусловлено спецификой их правового положения и особыми правилами пребывания, которые они должны соблюдать.

Коллизионно-правовое и материально-правовое регулирование правового положения физических лиц может определяться самыми разными источниками МЧП.

КОЛЛИЗИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ. ЛИЧНЫЙ ЗАКОН ФИЗИЧЕСКОГО ЛИЦА

Личный закон физического лица – коллизионный принцип, применяемый для выбора права при регулировании правового положения физического лица.

Критерий личного закона «место жительства» – постоянное место жительства. Особое значение имеют правовые основания для нахождения на территории РФ (вид на жительство и т. д.).

Личный закон применяется в отношении различных категорий иностранцев.

Признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим. Согласно ГК РФ эти процедуры подчиняются российскому праву.

Установление опеки и попечительства по ГК РФ производится по личному закону лица. Обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем). Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако, когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в РФ, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.

Права физического лица на имя, его использование и защиту регулируются согласно ГК РФ по личному закону, если иное не предусмотрено ГК или другими законами.

Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя выбирается в зависимости от наиболее тесной связи предпринимательской деятельности с каким-либо государством. На основании ГК РФ компетентный правопорядок определяется как право государства, где физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, то применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.

Субъектами большинства ЧПО с иностранным элементом являются физические лица. В международном частном праве определены следующие категории физических лиц: иностранные граждане, апатриды, бипатриды, беженцы. Иностранные граждане – это лица, имеющие юридическую связь с каким-либо государством; бипатриды – лица, имеющие правовую связь с двумя или несколькими государствами; апатриды – лица, не имеющие юридической связи ни с каким государством; беженцы – лица, вынужденные по определенным причинам (указанным в законе) покинуть территорию своего государства и получившие убежище на территории другого. Правовой статус бипатридов и апатридов обладает серьезной спецификой. В международном праве он оценивается как усложненный статус, международно-правовая патология.

Основная особенность гражданско-правового положения иностранных граждан заключается в том, что они в принципе подчиняются двум правопорядкам – правопорядку государства места пребывания и правопорядку государства своего гражданства. Их правовое положение отличается двойственным характером.

Во многих зарубежных правовых системах (Франция, Испания) существует специальная отрасль права – «право иностранцев». В законодательстве таких государств определены различные категории иностранных граждан. Понятие «иностранец», как правило, включает в себя бипатридов, апатридов и беженцев. В большинстве национальных законов установлен принцип национального режима в применении к физическим лицам (иностранцы уравнены в правах с местным населением). Национальный режим основан на принципах равенства и равноправия.

Лица, постоянно или временно пребывающие на территории иностранного государства, естественно, обязаны соблюдать его законы и подчиняться местному правопорядку. Однако отдельные вопросы правового статуса таких лиц определяются их личным законом. Понятие личного закона физических лиц в российском праве установлено в ст. 1195 Гражданского кодекса. Генеральная коллизионная привязка личного закона – это закон государства гражданства, субсидиарная – право государства места жительства. Личный закон иностранного гражданина – это право страны, гражданство которой данное лицо имеет.

Личным законом лиц с двойным гражданством, одно из которых российское, является российское право. Личным законом иностранных граждан также может быть российское право, если иностранец имеет место жительства в Российской Федерации (п. 3 ст. 1195 Гражданского кодекса). Личный закон апатрида определяется на основе признака домицилия (п. 5 ст. 1195 Гражданского кодекса). Такая норма является общей для законодательства большинства государств, но это правовое положение порождает проблему. Как определить личный закон апатрида при отсутствии у него постоянного места жительства? Закон домицилия применяется и при определении личного закона бипатрида (п. 4 ст. 1195 Гражданского кодекса). Личным законом индивида, имеющего статус беженца, является право страны убежища (п. 6 ст. 1195 Гражданского кодекса).

Гражданская правоспособность физических лиц – это способность индивида иметь права и обязанности. В праве большинства государств установлена императивная материально-правовая норма. В сфере гражданской правоспособности иностранцы пользуются национальным режимом; однако отдельные вопросы правоспособности имеют коллизионное регулирование и определяются по личному закону индивида.

В российском праве гражданская правоспособность физических лиц определяется на основе их личного закона (ст. 1196 Гражданского кодекса). При этом иностранные граждане и апатриды пользуются в Российской Федерации гражданской пра во спо соб но с тью наравне с российскими гражданами. Российское право закрепляет сочетание коллизионного и материально-правового методов регулирования гражданской правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства. Предоставление национального режима этим лицам на территории РФ установлено в Конституции (ч. 3 ст. 62). Применение коллизионного регулирования – личного закона – предполагает признание иностранных ограничений правоспособности, основанных на приговоре иностранного суда и не противоречащих публичному порядку РФ. В российском законодательстве установлены и другие изъятия из принципа национального режима (ограничения прав иностранцев заниматься определенной деятельностью, занимать определенные должности).

Гражданская правоспособность российских граждан за рубежом определяется в соответствии с законодательством государства пребывания. Российское государство обязано защищать граждан Российской Федерации за рубежом и оказывать им покровительство. Если в каком-либо государстве имеет место ущемление прав российских граждан, то постановлением Правительства РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) к гражданам соответствующего иностранного государства на территории РФ (ст. 1194 Гражданского кодекса).

Гражданская дееспособность физического лица – это его способность своими действиями осуществлять гражданские права и обязанности. Законодательство всех стран устанавливает, что полностью дееспособным в публичном и частном праве индивид становится по достижении установленного в законе возраста. В законодательстве также закреплена возможность признания физического лица неде-ес по соб ным или ограниченно дееспособным. Ос нов ны ми аспектами правового статуса индивида, связанными с категорией гражданской дееспособности, являются право лица на имя (ст. 1198 Гражданского кодекса), институты опеки и попечительства, признание физического лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим. Общепризнанным является положение, что вопросы гражданской дееспособности индивидов подчиняются коллизионному регулированию (генеральная коллизионная привязка – личный закон физического лица).

В российском праве гражданская дееспособность индивидов определяется их личным законом (ст. 1197 Гражданского кодекса). Для установления личного закона (право государства гражданства или домицилия) используется ст. 1195 Гражданского кодекса. Современное российское законодательство содержит новеллу: физическое лицо не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности по его личному закону, если такое лицо является дееспособным по праву государства места совершения сделки (п. 2 ст. 1197 Гражданского кодекса). Ссылка иностранца на отсутствие у него дееспособности по его личному закону принимается во внимание как исключение, если доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Эта норма связана с одним из общих принципов, давно господствующих в международном частном праве: лицо, дееспособное по своему личному закону, всегда признается дееспособным за границей; лицо, недееспособное по своему личному закону, может быть признано дееспособным за границей.

Ограничение дееспособности физических лиц производится исключительно в судебном порядке (ст. 22, 29, 30 Гражданского кодекса). По общему правилу, индивид может быть признан полностью недееспособным или ограниченно дееспособным только у себя на родине в соответствии со своим личным законом. Однако достаточно часто встречаются ситуации, когда подобное решение выносится судом другого государства (и в соответствии с правом страны суда) по отношению к иностранному гражданину. В таких случаях возникает проблема признания иностранного судебного решения на родине иностранца (в особенности если основания ограничения дееспособности по законам этих государств не совпадают).

На территории РФ признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву (п. 3 ст. 1197 Гражданского кодекса). Иностранцы в России могут подвергнуться ограничению дееспособности при условии уведомления компетентных органов государства гражданства такого лица об основаниях ограничения дееспособности и согласии государства гражданства на судебное разбирательство в РФ. Основания ограничения дееспособности должны совпадать по законам обоих государств. Кроме того, иностранцы, имеющие постоянное место жительства на территории РФ, могут быть подвергнуты ограничению дееспособности в российских судах на общих основаниях в соответствии с российским правом (поскольку личный закон таких лиц – это российское право (п. 3 ст. 1195 Гражданского кодекса)).

В основном вопросы ограничения дееспособности иностранных граждан в судах другого государства разрешаются в международных договорах (Кодекс Бустаманте, Конвенция о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам стран СНГ 1993 г., Договор о правовой помощи между Российской Федерацией и Польской Республикой 1996 г. и др.). Практически все международные соглашения содержат дополнительную коллизионную привязку – «закон компетентного учреждения».

Очень серьезной проблемой современного международного частного права является институт безвестного отсутствия и объявления безвестно отсутствующих лиц умершими. В международном праве действуют и многосторонние (Конвенция об объявлении умершими лиц, безвестно отсутствующих, 1950 г.), и двусторонние соглашения, регулирующие этот вопрос. В многосторонних и двусторонних договорах о правовой помощи коллизионные проблемы безвестного отсутствия разрешаются на основе личного закона или закона суда. По общему правилу компетентными являются суды государства гражданства того лица, в отношении которого возбуждено дело о безвестном отсутствии. В отдельных случаях, прямо предусмотренных в договоре, компетентным является суд другой договаривающейся стороны (ст. 23 Российско-польского договора о правовой помощи 1996, г.), а применимым правом – закон суда.

Институты опеки и попечительства неразрывно связаны с категорией дееспособности. Опека устанавливается над малолетними и недееспособными гражданами (ст. 32 Гражданского кодекса), а попечительство – над несовершеннолетними и ограниченно дееспособными гражданами (ст. 33 Гражданского кодекса). Коллизионное регулирование опеки и попечительства предусмотрено в ст. 1199 Гражданского кодекса. Установление и отмена опеки и попечительства производятся в соответствии с личным законом опекаемого или подопечного. Личный закон опекуна (попечителя) применяется для установления его обязанности принять опеку (попечительство). Закон компетентного учреждения определяет отношения между опекуном (попечителем) и опекаемым (подопечным). Законодательно закреплено применение российского права, если оно наиболее благоприятно для опекаемого (подопечного), имеющего место жительства в Российской Федерации.

Статья 1199 Гражданского кодекса содержит «цепочку» коллизионных норм: отдельные аспекты одного и того же правоотношения регулируются посредством различных коллизионных привязок. Положения ст. 1199 Гражданского кодекса являются одними из наиболее удачных в российском МЧП.

23. Виды иностранных граждан и контроль за их пребыванием на территории РФ.

ПРАВИЛА ВЪЕЗДА И ВЫЕЗДА ИНОСТРАНЦЕВ В РФ

Основные источники правового регулирования въезда иностранцев в РФ и выезда из РФ – Закон «О правовом положении иностранных граждан в РФ» и ФЗ «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ».

Въезд и выезд иностранцы осуществляют по действительным документам, удостоверяющим их личность, при наличии виз РФ. Иной порядок может быть предусмотрен международными договорами и национальным законодательством. Не только въезд, но и выезд осуществляется при наличии визы.

Въезд в РФ не разрешается, если: при обращении за российской визой иностранцы не смогли подтвердить наличие средств для проживания на территории РФ; в пункте пропуска через Государственную границу иностранцы нарушили правила пересечения Государственной границы РФ; иностранцы сообщили о себе или о целях своего пребывания заведомо ложные сведения; это необходимо в целях обеспечения безопасности государства; в период предыдущего пребывания в РФ иностранцы были осуждены в соответствии с законодательством РФ за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления либо в период предыдущего пребывания были выдворены за пределы РФ в принудительном порядке, в течение пяти лет после отбытия наказания за совершенное преступление или в течение одного года со дня выдворения в принудительном порядке; иностранцы не представили документы, необходимые для получения российской визы; иностранцы ходатайствуют о российской визе на срок более трех месяцев и не представили сертификат об отсутствии у них ВИЧ-инфекции.

Выезд из РФ иностранцам может быть ограничен, если: иностранцы в соответствии с законодательством РФ задержаны по подозрению в совершении преступления; привлечены в качестве обвиняемых либо осуждены за совершение преступления на территории РФ; уклоняются от исполнения обязательств, наложенных на них судом, либо не выполнили предусмотренные законодательством РФ обязательства по уплате налогов.

Депортация – принудительная высылка иностранного гражданина из РФ в случае утраты или прекращения законных оснований для дальнейшего пребывания или проживания в РФ. В случае если срок проживания или временного пребывания иностранного гражданина в РФ сокращен, данный иностранный гражданин обязан выехать из РФ в течение трех дней. В случае если разрешение на временное проживание или вид на жительство, выданные иностранному гражданину, аннулированы, данный иностранный гражданин обязан выехать из РФ в течение 15 дней. Если иностранец не выезжает в течение этих сроков добровольно, то он подлежит принудительному выдворению. Депортация иностранцев осуществляется за счет его средств, а в случае их отсутствия – за счет пригласившего его органа, дипломатического представительства или консульского учреждения иностранного государства, национальность которого имеет иностранец, международной организации или ее представительства, а также за счет средств пригласившего депортируемого иностранца лица.

ПРАВИЛА ПРЕБЫВАНИЯ И ТРАНЗИТА ИНОСТРАНЦЕВ В РФ

Вся совокупность причин нахождения иностранцев в РФ определяется: пребыванием в целях транзитного проезда; временным пребыванием, временным и постоянным проживанием.

Порядок транзитного проезда иностранных граждан регулируется в основном положениями ФЗ «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ», а также нормами Закона «О правовом положении иностранных граждан в РФ». Транзитный проезд осуществляется при наличии российской транзитной визы, а также визы на въезд в сопредельное с РФ по маршруту следования государство либо визы государства назначения и действительных для выезда из РФ проездных билетов или подтвержденной гарантии их приобретения в пункте пересадки на территории РФ. Иностранец должен следовать транзитом, как правило, без остановки. Во время транзита он может сделать вынужденную остановку, под которой понимается пребывание более 24 часов в пределах населенного пункта вследствие наступления чрезвычайных обстоятельств(стихийного бедствия и др.). Она может иметь место при наличии специальной визы с правом на остановку на территории РФ.

Транзитный проезд через территорию РФ без визы разрешается, если иностранцы: совершают беспересадочный полет воздушным транспортом через территорию РФ либо следуют на самолете международной авиалинии с пересадкой в аэропорту на территории РФ и имеют надлежащим образом оформленные документы на право въезда в государство назначения, а также авиабилет с подтвержденной датой вылета из аэропорта пересадки на территории РФ в течение 24 часов с момента прибытия, за исключением случаев вынужденной остановки; проживают на территории государства, с которым РФ имеет соответствующий международный договор.

Нахождение иностранцев, пребывающих и проживающих в РФ, определяется строгими административными правилами. Иностранцы, въехавшие в РФ, обязаны зарегистрироваться в течение трех рабочих дней со дня прибытия в РФ. Территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами внутренних дел, производит регистрацию иностранных граждан, въехавших в РФ, за исключением лиц, имеющих дипломатические привилегии и иммунитеты, и членов их семей (они регистрируются МИДом), а также иностранцев, проживающих в гостиницах (они регистрируются администрациями гостиниц).

Не подлежат регистрации иностранцы, находящиеся в РФ менее трех рабочих дней, а также некоторые категории лиц (главы иностранных государств и др.).

Иностранцы при въезде в РФ заполняют миграционную карту, которая вместе с документом, удостоверяющим личность иностранного гражданина, предъявляется должностному лицу органа пограничного контроля в пункте пропуска через Государственную границу РФ. При выезде из РФ иностранный гражданин обязан сдать миграционную карту должностному лицу органа пограничного контроля в пункте пропуска через Государственную границу РФ. Должностное лицо органа пограничного контроля проставляет в миграционной карте отметку о въезде иностранного гражданина в РФ и отметку о его выезде из РФ.

Наряду с положениями, регулирующими гражданский и трудовой статус иностранных граждан на территории России, Закон содержит обширные требования административно-правового характера, касающиеся:

порядка оформления приглашений на въезд в РФ (глава 2);регистрации иностранных граждан в РФ (глава 3); учета иностранных граждан, временно пребывающих и проживающих в РФ (глава 4); контроля за пребыванием и проживанием иностранных граждан в РФ (глава 5);применения ответственности за нарушения настоящего Закона, включая административное выдворение иностранного гражданина за пределы РФ (глава 6).

Лица, постоянно или временно пребывающие на территории иностранного государства, естественно, обязаны соблюдать его законы и подчиняться местному правопорядку. Однако отдельные вопросы правового статуса таких лиц подчиняются их личному закону. Понятие личного закона физических лиц в российском праве установлено в ст. 1195 ГК РФ. Генеральная коллизионная привязка личного закона — это закон государства гражданства, субсидиарная — право государства места жительства. Личный закон иностранного гражданина — это право страны, гражданство которой данное лицо имеет. Личным законом лиц с двойным гражданством, одно из которых — российское, является российское право. Личным законом иностранных граждан также может быть российское право, если иностранец имеет место жительства в РФ (п. 3 ст. 1195 ГК РФ). Понятие категории «место жительства» определено в ст. 20 ГК РФ.

Личный закон апатрида определяется на основе признака домицилия (п. 5 ст. 1195 ГК РФ). Личным законом индивида, имеющего статус беженца, является право страны убежища (п. 6 ст. 1195 ГК РФ). По сравнению со статусом других категорий физических лиц статус беженца предоставляет индивиду определенные преимущества (в сфере социального обеспечения, трудоустройства, пенсионного обеспечения).

???Национальный режим означает распространение на иностранцев тех же правил, что и на отечественных граждан, и устанавливается, как правило, по международным договорам (напр., по Парижской конвенции 1883 г. об охране прав промышленной собственности) и источникам национального права (напр., по конституции).

Специальный режим предусматривает особые правила для иностранцев и устанавливается по национальному праву.

Режим наибольшего благоприятствования, в соответствии с которым лицам какого-то определенного государства предоставляются те же льготы и преимущества, что и лицам любого другого государства. Поэтому иначе он называется сравнительным. Режим наибольшего благоприятствования устанавливается по международным договорам, напр. соответствующие положения содержатся в двусторонних договорах о правовой помощи, торгово-экономических отношениях, о содействии и охране инвестиций.

Могут быть и другие режимы, напр., преференциальный, предусматривающий предоставление льгот и преимуществ на односторонней основе.

В основном для иностранцев в РФ действует национальный режим. Он закреплен в Конституции РФ, ГК РФ, ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ».

Ограничения, которые распространяются на всех иностранцев, часто связаны с запретом занимать определенные должности. Иностранцы не имеют права находиться на государственной или муниципальной службе, замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ, быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации, быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ.

Ограничения, применяющиеся к некоторым категориям иностранцев, обычно зависят от того, является ли иностранец проживающим, временно проживающим или временно пребывающим.

Постоянно проживающие в РФ иностранцы – это лица, получившее вид на жительство (документ, выданный в подтверждение права на постоянное проживание в РФ, а также права на свободный выезд из РФ и въезд в РФ. Вид на жительство, выданный лицу без гражданства, является одновременно документом, удостоверяющим личность).

Временно проживающие в РФ иностранцы – это лица, получившие разрешение на временное проживание (подтверждение права временно проживать в РФ до получения вида на жительство, оформляется в виде отметки в документе, удостоверяющем личность, либо в виде документа установленной формы, выдаваемого в РФ лицу без гражданства, который не имеет документа, удостоверяющего личность).

Временно пребывающие в РФ иностранцы – это лица, прибывшие в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы.

24. Юридические лица как субъекты МЧП: статут юридического лица, критерии определения личного закона юридического лица. Правовой статус транснациональных корпораций.

Юридические лица создаются на территории определенного государства. Однако их деятельность не ограничивается территорией этого государства и может осуществляться на территории других стран. При осуществлении такой деятельности возникают вопросы:

1) о признании правосубъектности иностранного юридического лица;

2) о допуске его к осуществлению хозяйственной деятельности на территории данного государства и об условиях такой деятельности.

Функции, которые выполняют юридические лица в международных хозяйственных отношениях, позволяют утверждать, что именно они являются основными субъектами международного частного права. Специфика правового статуса и деятельности юридических лиц определяется в первую очередь их государственной принадлежностью. Именно национальность (государственная принадлежность) юридических лиц — основа их личного статута.

Правосубъектность иностранных юридических лиц обычно признается на основании международных двусторонних договоров, содержащих коллизионные нормы (отсылочный метод). Вопрос о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства решается законодательством этого государства. В большинстве стран такая деятельность иностранного юридического лица возможна при выполнении определенных правил, условий, установленных национальным законодательством (прямой метод).

Вопрос об определении национальности иностранных юридических лиц возникает главным образом при признании их правосубъектности, что является необходимой предпосылкой для заключения с ними сделок.

Рассмотрим примеры из договорной практики. В ст. 10 международного двустороннего торгового договора между СССР и Финляндией (1947 г.) говорится, что будет предоставляться определенный режим юридическим лицам, образованным согласно финляндским законам. Таким образом, в этом договоре, как и в ряде других, национальность юридического лица определяется по месту его учреждения. Однако иногда используется и другой критерий. Так, в ст. 10 торгового договора между СССР и Австрией (1955 г.) указано, что соответствующие права предоставляются в одной стране юридическим лицам, имеющим свое место пребывания на территории другой страны, т.е. в этом случае национальность юридического лица определяется по месту его пребывания (домицилия).

Таким образом, в Российской договорной практике применялись обычно два критерия для определения национальности юридических лиц:

1) место учреждения юридического лица;

2) место его пребывания.

По Федеральному закону «Об иностранных инвестициях в РФ» (1999 г.) иностранное юридическое лицо — это лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено. Аналогичное определение иностранного юридического лица дается в Федеральном законе «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (2003 г.).

Сопоставление содержания приведенных понятий, сформулированных в этих законах, позволяет сделать вывод, что все лица, которые, во-первых, организованы в соответствии с законами иного, нежели Российская Федерация, государства, и, во-вторых, имеющие свое местонахождение вне ее территории, должны квалифицироваться как иностранные.

В общеправовом же плане все иностранные юридические лица могут вести на территории РФ хозяйственную деятельность: заключать сделки;

создавать с участием российских юридических и физических лиц, либо юридических и физических лиц «третьих государств» или без таковых новые общества в соответствии с предусмотренными законодательством Российской Федерации организационно-правовыми формами; открывать и закрывать представительства или учреждать филиалы, в том числе для ведения внешнеторговой деятельности от имени иностранного юридического лица; совершать связанные с такими сделками расчеты, страховые, транспортные, кредитно-финансовые, обеспечительные и другие операции.

В настоящее время в Российской Федерации не требуется никаких специальных разрешений для допуска иностранных юридических лиц на территорию РФ.

Современной формой деятельности иностранных юридических лиц является их участие в соглашениях о разделе продукции согласно Закону Российской Федерации «О разделе продукции» (1999 г.). Соглашения о разделе продукции действуют по типу консорциумов временного характера, создаваемых на конкретный период для решения определенной хозяйственной задачи. Наиболее известные современные консорциумы — «Сахалин-1» и «Сахалин-2», созданные российским правительством и рядом транснациональных корпораций в целях разработки нефти на сахалинском шельфе.

Таким образом, иностранные юридические лица могут участвовать в предпринимательской деятельности на территории РФ в различных формах. При этом объем их правоспособности зависит, во-первых, от того, на основе какого режима они действуют и, во-вторых, какие права и обязанности они могут реализовывать в конкретных сферах экономики.

Как правило, иностранным юридическим лицам на территории РФ предоставляется режим наибольшего благоприятствования, установленный ст. 4. Федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ», заключающийся в том, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

В данной норме установлен равный для всех иностранных фирм режим, включая равные изъятия из национального режима, что позволяет создать благоприятные инвестиционные условия для всех иностранных лиц в РФ. В то же время в Российском законодательстве установлены ограничения в сфере предпринимательства для иностранных юридических лиц.

К числу ограничений прав иностранных юридических лиц относится запрещение заниматься в России страховой деятельностью, предусмотренное Законом РФ «Об организации страхового дела в РФ». Однако этим же законом разрешается посредническая деятельность по заключению от имени иностранных страховщиков на территории РФ договоров по страхованию гражданской ответственности владельцев автотранспортных средств, выезжающих за рубеж.

Ограничение прав иностранцев, включая иностранных юридических лиц, предусмотрено в Земельном кодексе РФ от 25 октября 2001 г. п. 3 ст. 15, где установлено, что иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, которые находятся на приграничных территориях. Перечень таких территорий устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе РФ. Подобные ограничения прав иностранных лиц распространяются на всех иностранцев, находящихся на территории Российской Федерации.

Таким образом, правовой режим иностранных юридических лиц в Российской Федерации не может быть менее благоприятным, чем правовой режим иностранных инвесторов из любых «третьих стран» (режим наибольшего благоприятствования).

Национальность (личный закон) иностранной компании в Российской Федерации

В связи с тем, что объем правомочий иностранного и национального юридического лица может оказаться различным, в первую очередь важно верно определить национальность (личный закон) юридического лица.

Так, раздел VI Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет общую формулировку личного закона юридического лица. По ст. 1202 ГК РФ «личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо». Поэтому право страны учреждения юридического лица всегда будет его личным законом независимо от государственной принадлежности его владельца или входящих в его состав имущественных комплексов. Компания, учрежденная в России, в качестве личного закона всегда будет иметь российское право, даже если ее учредителями будут иностранцы и ее капитал будет полностью иностранным. П. 2 ст. 1202 ГК РФ определяет круг вопросов, решаемых по их личному статусу юридического лица: организационно-правовую форму, требования к наименованию юридического лица, вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, а также весь комплекс гражданско-правовой правоспособности. Возможность иметь права и выполнять обязанности входит в категорию правоспособности юридического лица, а правоспособность, ее содержание в соответствии со ст. 1202 ГК РФ, определяется личным законом этого лица, т.е. правом государства, где оно учреждено. Отсюда при определении правоспособности юридического лица возникает вопрос о соотношении иностранного права (если юридическое лицо учреждено за рубежом) как личного закона и российского права, применение которого вытекает из национального режима.

Личный закон устанавливает пределы правоспособности: если иностранное юридическое лицо по личному закону имеет специальную (ограниченную) правоспособность, то за этими пределами оно не имеет права приобретать какие-либо права, заключать какие-либо сделки. В пределах правоспособности, определенных личным законом, юридическое лицо может приобретать права, установленные российским законодательством. Например, если иностранное юридическое лицо (учреждение) создано для осуществления туристической деятельности, и по иностранному праву у него ограниченная правоспособность, то и в России это лицо вправе заниматься только деятельностью в сфере туризма. Конкретные права в сфере туризма иностранного юридического лица в России определяются российским гражданским и предпринимательским правом.

Специфика правового статуса транснациональных компаний

От национальных юридических лиц, созданных на основе права одного государства, следует отличать международные юридические лица, которые создаются на основе международного договора. Личным законом таких компаний не может быть право одного государства. Личный статут таких международных организаций определяется международным соглашением. К международным юридическим лицам относятся, прежде всего, международные межправительственные организации системы ООН.

Помимо указанных выше, существует и еще одна категория — транснациональные корпорации, многонациональные предприятия и т.д. Существует ряд сложностей при определении личного закона таких образований. С одной стороны, они созданы по праву какого-либо конкретного государства, а с другой — имеют несколько дочерних компаний, которые в свою очередь создаются по праву государства, на территории которого осуществляют деятельность.

Транснациональные корпорации (ТНК) имеют интернациональный характер не только по сфере деятельности, но и по капиталу. ТНК представляют собой сложнейшую многоступенчатую вертикаль: головная корпорация (национальное юридическое лицо), дочерние холдинговые (акционерные) компании (юридические лица того же или других государств), производственные компании (юридические лица третьих стран), холдинговые компании (юридические лица «четвертых» стран) и т.д. Национальность каждой «дочки» — самостоятельного юридического лица — определяется в соответствии с законодательством того государства, на чьей территории такое подразделение действует. Характерная особенность ТНК — юридическая множественность при экономическом единстве. На международном уровне разработан «Кодекс поведения ТНК».

В современном мире деятельность ТНК имеет глобальный характер (например, корпорация «Microsoft»). Установить единый личный закон подобного объединения можно только при использовании теории контроля (которая закреплена в законодательстве далеко не всех государств): по личному закону головной компании.

Специфическим видом транснациональных компаний являются оффшорные компании, в массовом масштабе создаваемые в специальных оффшорных зонах. Оффшорная зона — это страна или территория, национальное законодательство которой предусматривает возможность регистрации юридических лиц, занимающихся международным бизнесом, и предоставление им льготного режима налогообложения. Оффшорные зоны создаются с целью привлечения иностранных инвестиций и создания рабочих мест для собственного населения. Кроме того, в государстве регистрации оффшорные компании уплачивают регистрационный сбор и ежегодные пошлины (как правило, 3—5% от прибыли). Для государств, не имеющих богатых природных ресурсов, этот доход может составлять существенную или даже основную часть государственного бюджета (например, около 30% государственного бюджета Лихтенштейна составляют именно доходы от зарегистрированных на его территории 40 тыс. оффшорных компаний).

Промышленно развитые страны достаточно негативно относятся к практике использования оффшорных центров их национальными компаниями. В целях ужесточения контроля за движением капиталов через границы и ограничения количества оффшорных компаний во многих странах принято антиоффшорное законодательство (США, Великобритания, Франция). В рамках Европейского Союза в обязательном порядке проверяются все сделки с компаниями из оффшорных зон и все отчисления в адрес оффшорных компаний облагаются дополнительным налогом «у источника». Процесс борьбы с оффшорами начался в середине 80-х гг. XX в. В России принят Федеральный закон от 7.08.2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем».

Большинство оффшорных зон — это развивающиеся и островные государства. Однако, несмотря на мировую борьбу с оффшорами, выгоды от них для «принимающего» государства очевидны. Именно поэтому на территории многих развитых европейских стран (Швейцария, Португалия, Испания, Великобритания, Мальта, Люксембург) и на территории США (Делавэр, Невада, Вайоминг) существуют оффшорные центры. С середины 90-х гг. XX в. предпринимаются попытки создания оффшорных зон на территории РФ (свободные экономические зоны или зоны экономического благоприятствования — Ингушетия, Калмыкия, Бурятия и др.).

25. Международные юридические лица как субъекты МЧП: правовой статус, специфика участия в частноправовых отношениях.

Международными юридическими лицами современная западная док­трина признает те юридические лица, которые созданы либо непосред­ственно в силу международного договора, либо на основании внутреннего закона одного или двух государств, принятого в соответствии с международ­ным договором. Особенность правового статуса международных юридиче­ских лиц заключается в том, что он определяется как внутренним правом отдельных государств, так и международными нормативными соглашениями. Имеется в виду, что юридические лица как субъекты МЧП принадлежат другому государству и их деятельность регулируется иностранным правом.

В международном праве выделяются следующие виды юридических лиц: международные предприятия, транснациональные компании (ТНК)¹, транс­национальные корпорации, коммунитарные предприятия, финансово-про­мышленные группы СНГ, транснациональные объединения СНГ. Специ­фическим видом транснациональных компаний являются оффшорные компании, создаваемые в специальных офшорных зонах¹. Кроме того, рас­пространенной формой экспорта капитала является организация смешан­ных обществ (на паях с местным капиталом или с фирмами различных государств). Под смешанными обществами понимаются торговые общества или производственные предприятия, капитал которых принадлежит юри­дическим лицам или гражданам различных государств.

Любое международное юридическое лицо обладает правосубъектно­стью, которая подразделяется на общую правоспособность и специаль­ную. При общей правоспособности юридическое лицо вправе приобретать гражданские права и нести гражданские обязанности, как и лицо физиче­ское, за исключением таких прав и обязанностей, необходимой предпосыл­кой которых являются естественные свойства человека. Легализация общей правоспособности юридического лица, облегчающая движение капиталов в поисках наиболее выгодных с точки зрения получения прибыли сфер приложения, является основной тенденцией современной стадии мирово­го хозяйствования.

¹ Офшорная зона — это страна или территория, национальное законодательство которой предусматривает возможность регистрации юридических лиц, занимаю­щихся международным бизнесом, и предоставление им льготного режима нало­гообложения. Офшорные зоны создаются с целью привлечения иностранных инвестиций и создания рабочих мест для собственного населения. Основными признаками офшора являются абсолютный запрет для иностранных компаний на привлечение местного капитала, ведение хозяйственной деятельности в государ­стве регистрации при обязательном привлечении местного населения к управле­нию такими компаниями, а также использование услуг местных юридических (регистрационных) фирм. В большинстве офшорных зон действуют специальные законы о компаниях, регулирующих правовой статус зарегистрированных в оф­шоре иностранных фирм.

При специальной правоспособности юридическое лицо вправе вступать в такие правоотношения, которые необходимы только для достижения указанной в законе или уставе цели. Чтобы установить, является ли то или иное образование юридическим лицом, необходимо выяснить, к какому государству это образование относится. При этом личным статутом (зако­ном) определяется внутренняя организация международного юридическо­го лица, формы, сферы его деятельности, правоспособность, обязательный вклад учредителей и других участников, начальный капитал и его форма, права и обязанности учредителей и членов и т. д. Национальность и личный статут взаимосвязаны между собой — национальность юридического лица определяет его личный статут. При осуществлении деятельности между­народных юридических лиц особое значение имеет вопрос об

определении правосубъектности иностранного юридического лица. Правосубъектность обычно признается на основании двусторонних договоров. В торговых до­говорах предусматривается взаимное предоставление определенного режи­ма юридическим лицам договаривающихся государств, а также взаимное признание правосубъектности юридических лиц, и именно в этих целях в них устанавливаются критерии определения национальности.

Классическая доктрина международного частного права определяет личный закон образования в зависимости от его государственной принад­лежности, национальности. Термин национальность в МЧП применяется к юридическим лицам условно. Под национальностью юридического лица понимается его принадлежность к определенному государству. Доктриной международного частного права подавляющего большинства стран призна­но, что юридические лица подчиняются национальным законам, то есть законам государств, к которым они принадлежат. В МЧП выделяют док­трины, способствующие определению личного закона юридического лица, используя следующие основные критерии.

1. Критерий инкорпорации. Используется в странах англосаксонской системы права, России, странах Восточной Европы и др. В данном случае личный статут определяется правом того государства, где соз­дано юридическое лицо и зарегистрированы (инкорпорированы) его учредительные документы. При этом факторы, имеющие отношение к месту осуществления хозяйственной деятельности и управлению юридическим лицом, во внимание не принимаются.

1. Критерий местонахождения юридических лиц. Его в основном при­держиваются государства Западной Европы континентальной системы права. Данный критерий означает, что определение национальности юридического лица ставится в прямую зависимость от его местонахо­ждения, под которым понимается то место, где находится его правле­ние.

2. Критерий основного места деятельности юридического лица. Этот критерий был воспринят законодательством Италии и получил приме­нение в практике развивающихся стран. Определяющим для установ­ления национальности является место осуществления юридическим лицом своей основной деятельности. Под этим местом понимается страна, где постоянно находится администрация, официально ведутся дела предприятия, административные документы и т. д.

В некоторых случаях в законодательстве и судебной практике пере­численные выше критерии не применяются, поскольку часто идет ссылка на тот факт, что они исходят из формальной точки зрения. Тогда для установления принадлежности юридического лица исполь­зуется «теория контроля», которую некоторые авторы называют кри­терием контроля. Она впервые была сформулирована в английской судебной практике во время Первой мировой войны. В современной международной практике принцип (критерий) контроля применяется с оговорками в Вашингтонской конвенции 1965 г. о порядке разреше­ния инвестиционных споров между государственными и иностран­ными лицами, а также в отдельных двусторонних соглашениях о за­щите инвестиций, заключенных с развивающимися странами.

В мировой практике неоднократно предпринимались попытки сделать определение национальности юридических лиц единообразным¹.

Вопрос о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства решается законодательством это­го государства. Правовое положение иностранных юридических лиц может определяться и торговыми договорами; в которых устанавливается общий режим для юридических лиц. Этот режим может быть основан на принци­пе наибольшего благоприятствования или на принципе национального режима.

В основном классификация юридических лиц, участвующих в международных частноправовых отношениях, осуществляется в зависимости оттого, относятся они к отечественным или иностранным. Таким образом выделяют:

• отечественные юридические лица;

• иностранные юридические лица.

Можно также выделить ряд специфических юридических лиц в зависимости от сочетания в них тех или иных отечественных и иностранных элементов.

1. Коммерческие организации с иностранными инвестициями. Они создаются по отечественному праву и не являются иностранными, хотя по структуре капитала, национальности учредителей и некоторым другим элементам являются иностранными.

2. Компании, создаваемые российскими субъектами хозяйствования за границей. Они являются по сути иностранными, но в силу российской национальности учредителей подчиняются некоторым положениям российского права. Одной из разновидностей таких компаний являются оффшорные компании. Они создаются в зонах льготного налогообложения, и их порядок учреждения и деятельности имеет ряд преимуществ.

3. Транснациональные корпорации. Довольно условный термин, поскольку подобные образования представляют собой конгламерат нескольких юридических лиц разной национальной принадлежности.

26. Правовые режимы иностранных физических и юридических лиц: понятие, виды, особенности применения.

Одной из основных задач современного международного частного права является регулирование общественных отношений с участием физических лиц, имеющих различное гражданство или проживающих на территории разных стран.

Определение правового положения физических лиц, установление круга и содержания их прав и обязанностей на территории конкретного государства относятся к его исключительной компетенции и регламентируются прежде всего нормами национального законодательства соответствующей страны, что обусловлено действием принципа государственного суверенитета. Применительно к международному частному праву особый интерес в этом смысле вызывают нормативные положения, касающиеся прав, обязанностей и ответственности иностранцев, так как именно отношения с их участием составляют значительную часть предмета правового регулирования МЧП.

Правовой статус иностранцев в любой стране своеобразен. Он складывается как бы из двух частей: правового статуса гражданина своего государства (или статуса лица без гражданства в стране своего обычного проживания) и собственно статуса иностранца. Иностранный гражданин, находясь за пределами своего государства, сохраняет с ним правовую связь, подчиняется его законам, пользуется его покровительством и защитой. В то же время иностранец (как иностранный гражданин, так и лицо без гражданства) подпадает под действие суверенной власти государства, на территории которого он пребывает, и следовательно, он должен соблюдать законы и административные правила страны пребывания. Таким образом, иностранец одновременно подчиняется и отечественному правопорядку, и правопорядку государства, в котором находится.

Правовое положение иностранцев довольно часто является предметом регулирования не только национального законодательства, но и международных договоров. Как правило, это двусторонние соглашения, содержащие нормы, определяющие правовой статус индивидов на основе взаимности. К числу таких нормативных актов относятся, в частности, договоры о правовой помощи, консульские конвенции, торговые договоры, договоры о взаимном признании и охране прав индивидов в определенных областях и т. д. В них договаривающиеся стороны либо гарантируют своим гражданам общие для обоих государств права, либо устанавливают для них одинаковые правовые режимы.

Среди последних наибольшее распространение на практике получили режим наибольшего благоприятствования и национальный режим.

Режим наибольшего благоприятствования представляет собой один из основных принципов торговых договоров, заключаемых между государствами. В соответствии с ним иностранным юридическим и физическим лицам предоставляется в определенных областях такой же правовой режим, который уже предоставлен или может быть предоставлен в будущем юридическим и физическим лицам любого третьего государства. В силу данного принципа иностранцы могут пользоваться в странах — участницах соответствующего договора максимумом тех прав, которыми обладают здесь лица другого государства. Таким образом, при помощи режима наибольшего благоприятствования создаются равные условия для всех иностранцев, пребывающих на территории какого-либо государства.

Примером практического воплощения принципа наибольшего благоприятствования в тексте международного договора могут служить, в частности, положения ч. 1 ст. 2 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Словении о торговле и экономическом сотрудничестве от 19 февраля 1993 г., которой устанавливается, что "Договаривающиеся Стороны предоставляют друг другу режим наибольшего благоприятствования во всем, что касается импорта, экспорта и транзита товаров, происходящих из территории этих стран, и других видов экономических связей между обеими странами".

Принцип наибольшего благоприятствования следует отличать от принципа недискриминации. Принцип недискриминации обычно не находит отражения в межгосударственных соглашениях, так как необходимость его соблюдения непосредственно вытекает из основополагающих принципов международного права.

В двусторонних международных договорах довольно часто делаются оговорки о том, что режим наибольшего благоприятствования не распространяется на определенные привилегии и преимущества, например те, которые договаривающиеся стороны предоставили или могут предоставить в будущем определенным субъектам из соседних стран с целью облегчения приграничной торговли, приграничного общения населения и т. д. На соответствующие категории физических и юридических лиц таких стран будет распространяться в данном случае уже не режим наибольшего благоприятствования, а специальный режим. Он предполагает наличие некоторых преференциальных прав одних иностранных граждан по сравнению с другими иностранными гражданами, но не по отношению к собственным гражданам.

В силу национального режима иностранцам на территории определенного государства предоставляется такой же объем прав, которым пользуются отечественные граждане и юридические лица. Этот режим, как правило, применяется в отношении хозяйственной деятельности иностранных лиц, товаров иностранного производства, в области международного гражданского процесса, защиты авторских прав, прав на изобретения, товарные знаки и т. д.

В качестве примера здесь можно привести, например, п. 1 ст. 1 Договора между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой о правовой помощи по гражданским и уголовным делам от 19 июня 1992 г., который устанавливает, что "граждане одной Договаривающейся Стороны (ДС) пользуются на территории другой ДС в отношении своих личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и граждане другой ДС. Они имеют право обращаться в суды и другие учреждения, к компетенции которых относятся гражданские и уголовные дела и могут возбуждать ходатайства и осуществлять другие процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане другой ДС".

Принцип национального режима имеет решающее значение при определении правового статуса иностранцев в национальном законодательстве многих стран мира, включая Российскую Федерацию. В нашей стране ключевую роль в этом смысле играют положения п. 3 ст. 62 Конституции РФ, который определяет, что "иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации".

Аналогичная норма содержится в ст. 3 Закона о правовом положении иностранных граждан в СССР от 24 июня 1981 г., который продолжает действовать в настоящее время на территории Российской Федерации, а также в ряде отраслевых нормативных актов.

Иностранцы, в силу предоставляемого им национального режима, вправе заниматься на территории Российской Федерации предпринимательской, благотворительной и иной деятельностью; самостоятельно или совместно с другими субъектами создавать в установленном порядке юридические лица; иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; совершать не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах, иметь иные имущественные и личные неимущественные права. Следует, однако, иметь в виду, что предоставление национального режима иностранцам означает не только уравнивание их в гражданских правах с россиянами, но и возложение на эти лица обязанностей, вытекающих из гражданского законодательства РФ (например, обязанности по возмещению в соответствующих случаях морального и имущественного вреда).

Вместе с тем Закон о правовом положении иностранных граждан 1981 г. предусматривает разделение всех иностранцев на две категории: постоянно проживающих и временно пребывающих на территории нашей страны, предоставляя первым больший объем прав по сравнению со вторыми. Отнесение лица к той или иной категории зависит не от срока его пребывания на территории РФ, а от критерия степени устойчивости правовой связи иностранца с нашим государством, цели и характера нахождения его на территории России. Закон исходит из того, что факт постоянного проживания какого-либо лица в стране существенным образом определяет его правовое положение. Поэтому в таких вопросах, как трудовая деятельность, обеспечение жилищем, предоставление медицинской помощи, образование, иностранные граждане, постоянно проживающие в РФ, полностью приравниваются в правах к гражданам России.

Несмотря на то, что в нашей стране правовое положение иностранцев в целом приравнивается к правовому положению российских граждан, статус первых и вторых не может совпадать полностью. Необходимо помнить, что, пребывая на территории России, иностранные граждане продолжают сохранять правовую связь со своим собственным государством. Поэтому на них не возлагаются некоторые обязанности российских граждан (например, служба в вооруженных силах). С другой стороны, иностранные граждане не пользуются теми правами и свободами, которыми в силу их содержательных характеристик могут обладать только россияне (право избирать и быть избранными в органы государственной власти и управления, право на участие в управлении государственными делами, входить в состав экипажей воздушных и морских судов, занимать должности судьи, прокурора, следователя, нотариуса, военнослужащего, заниматься морскими промыслами во внутренних морских водах и экономической зоне РФ и др.). Наконец, следует отметить, что в ряде нормативных актов России предусматривается возможность ограничения действия прав иностранцев в порядке реторсии в случае нарушения соответствующим иностранным государством принципов взаимности и недискриминации.

Реализация некоторых прав иностранцев на территории Российской Федерации возможна только в случае получения специального разрешения от компетентных государственных органов нашей страны. Речь в данном случае идет, например, о деятельности по разведке и использованию недр континентального шельфа и ресурсов экономической зоны России, порядок осуществления которой, в частности, регламентируется федеральными законами "О континентальном шельфе Российской Федерации" от 30 ноября 1995 г., "О соглашениях о разделе продукции" от 30 декабря 1995 г и "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации" от 17 декабря 1998 г.

Указанные принципиальные положения, касающиеся определения правового статуса иностранных граждан на территории Российской Федерации, носят во многом универсальный характер и широко используются в законодательстве других государств или в заключаемых ими международных договорах

Для подтверждения справедливости этого утверждения можно обратиться, например, к ст. 1 Кодекса Бустаманте, устанавливающей, что "иностранцы, принадлежащие к гражданству одного из Договаривающихся государств, на территории остальных пользуются теми же гражданскими правами, которые предоставлены местным гражданам. Каждое Договаривающееся государство может по мотивам публичного порядка отказать гражданам других Договаривающихся государств в отношении некоторых гражданских прав или подчинить их осуществление особым условиям. В таком случае эти государства также могут отказать в осуществлении тех же прав гражданам первого государства или подчинить такое осуществление особым условиям".

27. Собственность в МЧП: коллизионно-правовое и материально-правовое регулирование. Национализация в МЧП.

Роль и основные направления регулирования вопросов права собственности в международном частном праве

Право собственности — центральный институт любой национальной правовой системы, который во многом определяет характер и содержание других институтов и отраслей права того или иного государства.

Собственность — это право конкретных субъектов — отдельных лиц или коллективов — использовать определенные имущественные объекты своей властью и в своем интересе на основе и в пределах установленного в государстве правопорядка. Содержание этого права раскрывается через совокупность исключительных субъективных правомочий собственника, каждое из которых обладает определенной спецификой и известной самостоятельностью. Эти исключительные правомочия: сводятся, как правило, к трем: праву владения, праву пользования и праву распоряжения имуществом.

Совокупность юридических норм, направленных на регулирование отношений собственности методами и средствами гражданско-правового характера, образует институт права собственности. Он является центральным институтом МЧП, а его главное содержание и особенности состоят в том, что нормами института права собственности определяется правовое положение имущественных ценностей в хозяйственном обороте путем установления меры дозволенного поведения управомоченного лица.

В настоящее время право собственности осуществляется в рамках двух основных блоков отношений, существующих между государствами и (или) частными субъектами различной национальной принадлежности.

Первый из них затрагивает коллизионные проблемы, возникающие в процессе регламентации и осуществления права собственности. Сегодня они имеют особое значение еще и потому, что широкая унификация материально- правовых норм различных государств в рамках МЧП в этой области чрезвычайно затруднена.

Второе направление регулирования вопросов права собственности в международном частном праве касается разрешения проблем экстерриториального действия законов о национализации, принятых в различных странах, а также определения рамок и границ участия иностранного капитала в разработке ресурсов и развитии экономики других государств (определение статуса, прав и обязанностей иностранных инвесторов в странах — реципиентах капитала).

6.2. Коллизионные вопросы права собственности

Исходным началом для разрешения большинства коллизионных вопросов права собственности в МЧП является использование привязки lex rei sitae (закон местонахождения вещи). Именно в соответствии с ней определяется, в частности, круг и содержание вещных прав, условия их возникновения, прекращения, изменения и перехода, субъектный состав собственников и т. п.

Практически во всех странах мира коллизионная формула lex rei sitae признается основополагающей в отношении прав и обязанностей на недвижимое имущество (земельные участки, строения). Применительно же к движимому имуществу (ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи и т. д.) это правило не является таким безусловным.

Распространение привязки lex rei sitae на общественные отношения, возникающие в сфере вещных прав как на недвижимое, так и на движимое имущество, характерно, например, для таких государств, как Португалия, Греция, Австрия, Италия, Япония, ФРГ, Венесуэла, Бельгия, стран Восточной Европы. Вместе с тем и в этих странах практикуется использование ряда специальных коллизионных положений применительно к движимому имуществу. Содержание основных из них может быть условно сведено к двум основным положениям.

Во-первых, если лицо правомерно приобретает за границей какую-либо вещь, то при перемещении ее в соответствующее государство это лицо может сохранить ее в собственности даже в том случае, если в последнем подобный порядок приобретения вещи в собственность невозможен. Однако при этом, во-вторых, объем правомочий собственника 'будет во всех случаях определяться на основании закона того государства, в котором в настоящее время данная вещь находится. При этом не имеет значения, какие права принадлежали собственнику вещи до ее перемещения в соответствующее государство.

Подобная схема регулирования вопросов права собственности существует и в нашей стране, где в отношении как движимого, так и недвижимого имущества исходным является коллизионный принцип lex rei sitae. "Право собственности на имущество, — указывается в п. 1 ст. 1206 ГК РФ, — определяется по праву страны, где это имущество находится. Право собственности на имущество, подлежащее внесению в государственные реестры, определяется по праву страны, где транспортное средство внесено в реестр. Российское законодательство также исходит из того, что право собственности на вещь, возникшее по закону места ее нахождения, по общему правилу, не прекращается в результате ее последующего перемещения в государство, в котором подобный способ приобретения права собственности законодательством не предусмотрен.

Страны общего права распространяют действие принципа lex rei sitae главным образом на отношения, связанные с вещными правами на недвижимое имущество. Применительно же к движимому имуществу в этих государствах принято использовать особую группу привязок, основной из которых является привязка "личный закон собственника" (lex personalis). Однако, в общем, и статутном праве этих стран в последние десятилетия наметилась тенденция перехода от принципа личного закона к принципу места нахождения вещи. Только в Аргентине и Бразилии принцип личного закона собственника до сих пор является главенствующим в отношении всех вопросов, возникающих в сфере отношений собственности.

Достаточно интересным в международном частном праве является вопрос о переходе риска случайной гибели или порчи имущества с отчуждателя на приобретателя в тех случаях, когда приобретение права собственности происходит по договору (в частности, по договору купли-продажи). Проблема здесь заключается в том, что законодательство различных стран по-разному определяет момент такого перехода.

В правовых системах одних государств в данном случае используется принцип римского гражданского права, в соответствии с которым риск переходит с продавца на покупателя в момент заключения контракта, независимо от того, приобретает ли покупатель в этот момент право собственности на проданный товар (periculum est emptoris). Это правило, в частности, зафиксировано в законодательствах Швейцарии, Голландии, Японии, некоторых стран Латинской Америки.

Нормативные правовые акты других стран мира, включая Россию, связывают момент перехода риска непосредственно с моментом перехода права собственности (res peril domino — риск несет собственник).

Момент перехода права собственности и момент перехода риска являются различными гражданско-правовыми категориями. Первый имеет прямое отношение к вещным правам, второй — к обязательственным правоотношениям. Поэтому и коллизионные проблемы, возникающие в связи с этими категориями, будут разрешаться на основе различных коллизионных норм.

Особые сложности в международной деловой практике вызывают случаи, когда предметом сделки выступает товар, находящийся в пути (res in transitu). В такой ситуации стороны, заключая договор в отношении вещи, перевозимой по морю, воздуху или по суше, могут и не знать с достаточной степенью точности, где в настоящее время эта вещь находится.

В международном частном праве существуют несколько привязок, позволяющих продавцу и покупателю определить применимое право для урегулирования их взаимоотношений по переходу права собственности в подобных случаях: закон страны места назначения вещи, закон страны места отправления вещи, закон промежуточного пункта, закон флага транспортного средства и т.п.

Коллизионные вопросы отношений, вытекающих из права собственности, регулируются также в отдельных международных соглашениях. Среди них наиболее известной является Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при купле-продаже движимых материальных вещей 1958 г. Характерной чертой этого договора является то, что он решает большинство вопросов, связанных с переходом права собственности, не на основании принципа lex rei sitae, а на основании обязательственного статуса, то есть права, применяемого сторонами к своим обязательствам по сделке внешнеторговой купли-продажи.

6.3. Правовое регулирование вопросов национализации в международном частном праве

Право собственности на имущество может переходить от одного лица к другому в результате принята специальных государственных актов о национализации или приватизации имущества. Национализация — это изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача его в собственность государства. В ее результате в собственность государства переходят не отдельные объекты, а целые отрасли экономики. Национализацию как общую меру государства по осуществлению социально-экономических изменений следует отличать экспроприации, как меры по передаче в собственность государства отдельных объектов, и от конфискации, как меры наказания индивидуального порядка. Приватизация - это процесс, обратный национализации, в результате которого происходит передача государственного имуществав частную собственность.(см. далее)

Каждое государство в силу своего суверенитета имеет исключительное право на определение характера и содержания права собственности, установление порядка его приобретения, перехода или утраты. Осуществление государством акта национализации также следует рассматривать в качестве одной из форм проявления его суверенитета. Еще в 1952 г. Генеральная Ассамблея ООН в своей Резолюции № 626 "О праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов" подтвердила право народов свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами и свободно их эксплуатировать. В этом документе содержалась прямая рекомендация всем государствам — членам ООН воздерживаться от всякого рода действий, направленных на ограничение суверенных прав любой страны в отношении ее естественных богатств. В то же время в резолюции не были закреплены какие-либо положения, препятствующие государству осуществлять меры по национализации иностранной собственности или самостоятельно определять условия такой национализации.

В 1974 г. в Декларации об установлении нового международного экономического порядка Генеральная Ассамблея ООН еще раз подчеркнула, что для охраны своих ресурсов "каждое государство имеет право осуществлять эффективный контроль над ними... включая право национализации или передачи владения своим гражданам, причем это право является выражением полного неотъемлемого суверенитета этого государства. Ни одно государство не может быть подвергнуто экономическому, политическому или любому другому виду принуждения с целью помешать свободному и полному осуществлению этого неотъемлемого права".

Вопрос о возможности выплаты, формах и размере компенсации, предоставляемой государством иностранцам за национализированную собственность, также относится к его исключительной компетенции. Ни один международный орган, при отсутствии специального соглашения об обратном, не может диктовать такой стране свои условия или правила в этой области. В 1973 г. Генеральная Ассамблея ООН, подтверждая этот принцип, приняла специальную Резолюцию № 3171/XXXVIII о праве освободившихся государств самостоятельно определять формы и размер компенсации.

Международное право, таким образом, признает право любой страны на проведение национализации. Однако государство при этом может оговорить в соответствующих международных соглашениях свое обязательство не осуществлять в отношении иностранных инвесторов меры по принудительному изъятию их капиталовложений, в том числе посредством национализации, или предоставлять им, в случае ее проведения, равноценную компенсацию без необоснованной задержки. Подобные обязательства государства обычно принимают на себя на основе принципа взаимности и закрепляют их в двусторонних международных договорах о защите и поощрении капиталовложений.

Конкретные условия, порядок и сроки проведения национализации в любом государстве определяются его внутренним законодательством. Однако собственность, в отношении которой данной страной осуществляется национализация, может находиться не только на ее территории, но и за границей (имущество филиалов или представительств, созданных юридическими лицами — резидентами в иностранных государствах, зарубежные банковские вклады и т. д.). В связи с этим особую актуальность приобретает проблема экстерриториального действия законов в национализации.

В настоящее время достаточно широкое распространение в доктрине, законодательстве и правоприменительной практике получила точка зрения о том, что законы национализации имеют экстерриториальное действие. Это, означает, что государство, осуществившее национализацию, должно быть признано за границей собственником как имущества, которое находилось в момент ее проведения в пределах его территории, так и имущества, pacполагавшегося в это время за границей.

Признание экстерриториального действия законов о национализации в подавляющем большинстве государств; происходит сегодня в силу использования коллизионной привязки lex rei sitae, которая, как уже подчеркивалось выше, является базовой при определении моментов возникновения и перехода права собственности на имущество. Поэтому в случае возникновения соответствующих споров суды обязаны, по общему правилу, руководствоваться законодательством того государства, где была проведена национализация.

Ситуация, однако, несколько осложняется, когда речь идет об имуществе, находившемся в момент национализации за границей. Судебная практика многих западных государств в данном случае основывается на тезисе о том, что приобретение права собственности на такое имущество также должно осуществляться на основании законов страны его места нахождения, а не права государства, осуществившего национализацию. В соответствии с этим подходом из-под действия законов о национализации изымаются практически все зарубежные финансовые активы и материальные ценности, принадлежавшие национализированным предприятиям.

В российской правовой доктрине на этот счет существует другая точка зрения. В нашей стране практически общепризнанно, что нахождение какой-либо части имущества национализируемого предприятия за границей не имеет юридического значения, так как национализация распространяется на все имущество соответствующего юридического лица. Что же касается правового статуса имущества зарубежных филиалов национализированных предприятий, то он должен устанавливаться на основании их личного закона (lex societatis), в соответствии с которым, как известно, определяются порядок ликвидации юридических лиц и наступающие в связи с этим последствия.

28. Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций: режимы иностранных инвестиций, гарантии и льготы для иностранных инвесторов.

В доктрине и практике МЧП обычно различают две формы инвестирования:

Ссудная форма — ссудный капитал, инвестиции в виде займов и кредитов;

Предпринимательская форма - предпринимательский капитал в виде прямых и портфельных инвестиций.

Для прямых инвестиций характерно активное участие инвестора в управлении объектом, в который вложен его капитал. Именно прямые инвестиции ассоциируются с созданием и функционированием за рубежом совместных компаний и предприятий со 100%-ным иностранным капиталом. Через вывоз прямых инвестиций инвестор может либо, учредить за рубежом новую фирму (самостоятельно или совместно с местным партнером), либо купить существенную долю (обычно не менее 10%) в уже действующем за рубежом предприятии или полностью поглотить его. За рубежом подобные предпринимательские структуры обычно имеют статус зарубежных филиалов родительских компаний (дочерние или ассоциированные компании), в отличие от России, где под филиалами понимают то, что на Западе называют отделениями.

Портфельные инвестиции такого контроля обычно не дают и бывают, как правило, представлены отдельными акциями или их небольшими пакетами, облигациями и другими ценными долгосрочными бумагами. Таким образом, осуществление портфельных инвестиций ограничивается, как правило, покупкой незначительного количества ценных бумаг предприятий, банков и других участников инвестиционного процесса.

В некоторых случаях, как это было уже подчеркнуто выше, вложение и функционирование капитала на территории иностранного государства может выходить за рамки указанных форм (например, приобретение частным лицом ценных бумаг, владение которыми тем не менее не позволяет ему участвовать в управлении предприятием) В связи с этим будет, наверное, правомерным ставить вопрос о наличии в международной деловой практике третьей непредпринимательской формы инвестирования.

6.5. Правовое регулирование иностранных инвестиций

В силу двойственного характера источников МЧП можно выделить два основных блока правовых норм, целью которых является регулирование инвестиционных отношений — нормы национального законодательства отдельных государств и положения международно-правовых соглашений. Определенное регулирующее воздействие на эти отношения оказывают также нормы инвестиционных контрактов, заключаемых частными иностранными инвесторами со странами — реципиентами капитала.

1. Национальное законодательство.

В развитых странах с рыночной экономикой, в большинстве развивающихся государств и в странах с переходной экономикой по отношению к иностранным инвестициям действует принцип национального режима. Он получил поддержку и на международном уровне.

Национальный режим дает много преимуществ иностранному инвестору: зарубежные предприниматели могут основывать свои компании и хозяйствовать на тех же условиях, что и местные, вступая друг с другом в полноценную конкуренцию; избирать любую принятую в данной стране организационно-правовую форму ведения хозяйственной деятельности; пользоваться большинством местных льгот; получать доступ к финансовым, трудовым, научно-техническим и другим ресурсам страны — реципиента капитала.

Национальное регулирование защиты иностранных инвестиций.

Под защитой иностранных инвестиций понимается беспрепятственное со стороны государственных и иных публичных органов осуществление иностранной инвестиционной деятельностити.

Осуществляя инвестиции в развивающиеся страны и страны переходной экономики со свойственной им политической и экономической нестабильностью, инвестор из другой страны рискует тем, что в случае изменения политической ситуации его инвестиции могут быть национализированы, реквизированы или конфискованы без выплаты компенсации своевременно и в полном объеме.

Кроме того, существует зачастую реальная опасность, что при введении жестких валютных ограничений государством - получателем инвестиций он не сможет конвертировать в валюту, имеющую свободное хождение, свою прибыль от участия в инвестиционном проекте и перевести ее за рубеж. Не исключена также ситуация, когда капиталы инвестора могут быть утрачены в результате военных действий или гражданских волнений

Сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций состоит в создании условий и гарантий инвесторам-собственникам путем определения соответствующих организационно-правовых форм инвестирования.

Принципиальной особенностью является то, что правовое регулирование иностранных инвестиций основано на разноуровневом характере, поскольку охватывает отношения между государствами, международными организациями, юридическими и физическими лицами. Допуск иностранных инвестиций - это прерогатива самого государства.

В специальном материале, подготовленном к Конференции ООН по торговле и развитию, выделены следующие виды принудительного изъятия иностранной собственности:

- прямая национализация,

- прямая национализация отрасли промышленности,

- изъятие государством земли в значительных масштабах,

- изъятие в специальных целях,

- ползучая экспроприация.

ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» (ст. 8) предусматривает, что "имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором РФ".

Далее утверждается: "При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки...". Как видно, действующий Закон весьма фрагментарно говорит о компенсации в случае принудительного изъятия собственности иностранного инвестора.

Важнейшее значение в правовой защите зарубежных капиталовложений имеет гарантия перевода за границу платежей, полученных иностранным инвестором. По мнению некоторых специалистов, эту гарантию вообще следует поставить с практической точки зрения на первое место. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и прибылей связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет сердцевину соглашения.

Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций относительно перевода платежей иностранному инвестору в отдельную группу гарантий связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. Кроме того, сильные ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций.

6.6. Гарантии защиты и страхование иностранных инвестиций

Под гарантиями защиты иностранных инвестиций обычно понимаются закрепленные в национальном законодательстве или международных соглашениях обязательства государства — реципиента капитала перед иностранными инвесторами по созданию безопасного режима инвестирования.

Прежде чем деятельность иностранного инвестор получит защиту, предусмотренную законом или договором, соответствующее физическое или юридическое лицо должно доказать, что отношения с его участием являются инвестиционными, а само оно действительно имеет статус иностранного инвестора в данном государстве.

Анализ национального законодательства различных государств позволяет сделать вывод о том, что к настоящему времени в практике международного движения капиталов и его нормативно-правовом регулировании сформировались следующие основные группы гарантий защиты иностранных инвестиций:

• гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию на территории государства — реципиента капитала;

• гарантии недискриминации;

• гарантии стабильности условий инвестирования;

• гарантии, обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей деятельности;

• гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций.

В Российской Федерации признаются и законодательно регулируются все перечисленные выше виды гарантий. В числе важнейших нормативно-правовых документов, определяющих их виды и содержание, следует назвать Федеральные законы "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 9 июля 1999 г. и "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25 февраля 1999 г., который предусматривает также, что иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (п. 2 ст. 5).

Гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций, имеют особое значение, так как они представляют собой одно из наиболее важных средств реализации всех других видов гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам.

Большинство международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, в которых участвует Россия, оговаривают процедуру передачи споров относительно толкования и применения таких соглашений на рассмотрение изолированных третейских судов (арбитражей ad hoc), которые формируются самими сторонами для каждого конкретного случая. Соответствующие положения содержатся, в частности, в договорах, заключенных нашим государством с Австрией, Бельгией, Люксембургом, Болгарией, Великобританией, Грецией, Данией, Испанией, Канадой, КНР, Кореей, США, Францией и др.

Кроме того, часть таких договоров предусматривает особую процедуру рассмотрения споров между инвестором одного государства — участника соглашения и другим государством-участником, касающегося обязательств последнего по данному договору. В соответствии с этой процедурой соответствующие споры могут передаваться по выбору инвестора на рассмотрение: 1) компетентного суда или арбитража государства — реципиента капитала; 2) третейского суда "ad hoc"; 3) постоянно действующего международного коммерческого арбитражного органа (например, Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты); 4) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. Каждый договор устанавливает свой собственный перечень таких органов.

29. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций, гарантии и льготы для иностранных инвесторов.

Можно выделить два уровня международно-правовых соглашений, так или иначе затрагивающих вопросы правового регулирования иностранных инвестиций: двусторонний и многосторонний. В рамках первого из них особое внимание следует уделить торговым договорам, договорам о защите и поощрении капиталовложений и соглашениям о налогообложении.

Регулирование инвестиционных отношений на двустороннем уровне происходит при помощи следующих основных международных договоров.

Торговые договора. Практика заключения подобных соглашений возникла в древние времена и окончательно оформилась с образованием национальных рынков государств и становлением единого мирового хозяйственного оборота. К настоящему времени торговые договоры из средства регулирования международных торговых отношений постепенно превратились также в одну из форм регулирования иностранных инвестиций.

Договоры и соглашения об иностранных инвестициях. Этот вид соглашений как форма правового регулирования международных экономических отношений возник после Второй мировой войны. Их главная цель — обеспечение притока иностранного частного капитала в другие страны путем предоставления ему юридических гарантий от так называемых политических, или некоммерческих, рисков, в состав которых, в частности, включаются: а) гарантии от национализации предприятий иностранного капитала; б) гарантии от неконвертируемости валют при переводе капиталов и прибылей за рубеж; в) гарантии от ущерба инвестициям в случае социальных катаклизмов и другие. В договорах об инвестициях обычно содержится определение понятий "инвестиции" (капиталовложения) и "инвестор".

В этих соглашениях оговаривается предоставление иностранному инвестору режима наибольшего благоприятствования или национального режима, а также возможность его обращения за защитой своих прав как в суды страны – реципиента капитала, так и в международные судебные органы.

В настоящее время Россия участвует в более чем 30 подобных договорах. Они имеют особое значение для нашей страны в условиях известной незавершенности и нестабильности российского законодательства. В силу общепризнанного принципа приоритета положений международных договоров над национальными правовыми актами, договоры об инвестициях могут оказывать непосредственное регулирующее воздействие на отношения с участием иностранного инвестора, позволяя компенсировать недостатки соответствующих законов и подзаконных актов России.

Соглашения о налогообложении. Вопросы налогообложения играют важную роль в деле инвестирования частного иностранного капитала. С помощью соглашений о налогообложении государства-участники стремятся создать благоприятные условия для осуществления иностранных инвестиционных проектов и, таким образом, стимулировать инвестиционный процесс как основу экономического развития.

Как правило, подобные договоры заключаются в целях регулирования вопросов налогообложения при экспорте и импорте капитала между странами. Государства, подписывающие такие соглашения, обычно берут на себя обязательство полностью или частично освобождать предприятия, контролируемые иностранным капиталом, от налогообложения.

Регулирование инвестиционных отношений на многостороннем уровне. Многостороннее правовое регулирование отношений, связанных с иностранным инвестированием капитала, начало складываться в 60-х годах XX столетия. Однако его предпосылки обозначились значительно раньше. Еще в 1929 г. в Париже по инициативе Лиги Наций была созвана конференция с целью заключения многосторонней международной конвенции по обращению с иностранцами и их собственностью. Однако она закончилась безрезультатно.

Во время Второй мировой войны в 1944 г. на между народной конференции в г. Бреттон-Вудс (США) были созданы такие важные международные организации, как Международный валютный фонд (МВФ) и Международный банк реконструкции и развития (МБРР)

Анализ международных договоров позволяет сделать вывод о том, что к настоящему времени в практике международного движения капиталов и его нормативно-правовом регулировании сформировались следующие основные группы гарантий защиты иностранных инвестиций:

• гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию на территории государства — реципиента капитала;

• гарантии недискриминации;

• гарантии стабильности условий инвестирования;

• гарантии, обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей деятельности;

• гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций.

Согласно ст. 10 “Закона об иностранных инвестициях” 1999 г. спор с участием иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории России, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде, арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде).

Большинство международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, в которых участвует Россия, оговаривают процедуру передачи споров относительно толкования и применения таких соглашений на рассмотрение изолированных третейских судов (арбитражей ad hoc), которые формируются самими сторонами для каждого конкретного случая. Соответствующие положения содержатся, в частности, в договорах, заключенных нашим государством с Австрией, Бельгией, Люксембургом, Болгарией, Великобританией, Грецией, Данией, Испанией, Канадой, КНР, Кореей, США, Францией и др.

Кроме того, часть таких договоров предусматривает особую процедуру рассмотрения споров между инвестором одного государства — участника соглашения и другим государством-участником, касающегося обязательств последнего по данному договору. В соответствии с этой процедурой соответствующие споры могут передаваться по выбору инвестора на рассмотрение: 1) компетентного суда или арбитража государства — реципиента капитала; 2) третейского суда "ad hoc"; 3) постоянно действующего международного коммерческого арбитражного органа (например, Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты); 4) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. Каждый договор устанавливает свой собственный перечень таких органов.

В тех случаях, когда международным договором или соглашением сторон не предусмотрено иное, а также в случае отсутствия соответствующего международного соглашения, инвестиционные споры могут быть рассмотрены арбитражными судами или судами общей юрисдикции страны истца или ответчика на основе процессуального законодательства этого государства.

Значительную часть опасений инвесторов при вкладывании капиталов в экономику зарубежных государств составляют так называемые некоммерческие риски. Связанные с ними неблагоприятные последствия являются, как правило, следствием неконституционной смены власти, изменения политического режима, проведения неконтролируемой национализации или конфискации собственности, отказа государства от своих международных обязательств и т. д. Поэтому вполне естественным является желание иностранных инвесторов создать систему дополнительных гарантий, которая функционировала бы независимо от политических катаклизмов. Одним из элементов такой системы является страхование инвестиций. Эта деятельность может осуществляться частными компаниями, государственными органами или международными организациями.

Объектом договора страхования, заключаемого частной страховой компанией, являются ресурсы, вкладываемые физическими или юридическими лицами за рубежом, а страховым случаем — финансовые потери, связанные с политическими рисками, которые эти страхователи понесли в соответствующем иностранном государстве. Преимуществами данной формы организации страхования инвестиционных рисков считаются гибкость и маневренность, присущие деятельности частных компаний. Кроме того, такие компании независимы от государства и, следовательно, инвестор может рассчитывать на возмещение убытков, невзирая на позицию тех или иных государственных органов.

Вместе с тем подобная независимость имеет определенные границы. Бели страховая компания, к примеру, сама находится в стране, переживающей серьезные экономические и политические проблемы, то ее положение тоже будет нестабильным. Нельзя забывать и о том, что довольно часто инвестиции, вкладываемые в экономику зарубежных государств, исчисляются сотнями миллионов долларов. Поэтому при наступлении страхового случае сумма возмещения, подлежащая выплате, может оказаться непосильной даже для крупных страховых компаний с мировым именем. Наконец, следует иметь в виду, что частное страхование иностранных инвестиций обычно ограничено сроком в 3—5 лет и на многие некоммерческие риски не распространяется.

В отличие от частных государственные программы страхования предназначены, среди прочего, для проведения политики поощрения и защиты капиталовложений, осуществляемых отечественными предприятиями и организациями за рубежом. Государственные страховщики обычно оформляют страхование от импортных и экспортных, краткосрочных либо долгосрочных, рисков прямых инвестиций.

В числе международных организаций, занимающихся страхованием иностранных капиталовложений, особую роль играет Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, учрежденное в соответствии с Сеульской конвенцией 1985 г. Как и КЧЗИ, Агентство заключает договоры страхования от некоммерческих рисков, перечень которых включает, в частности: неконвертируемость; лишение правительством права собственности или контроля; нарушение правительством договора в случаях невозможности обращения в суд или арбитраж; потери вследствие военных действий или гражданских волнений и др. Страхование может покрывать как инвестиции в акции, так и в кредиты, выделенные или гарантированные держателями акций, а также лицензирование, предоставление привилегий и договоры о разделе продукции.

30. Правовой режим свободных экономических зон: виды, особенности правового регулирования. ОЭЗ в России. Оффшорные зоны.

Правовой режим особых экономических зон. ОЭЗ в России.

Обычно само понятие "свободная зона" связано с тем, что товары, помещенные в такую зону, освобождаются от импортных таможенных пошлин и налогов или таковые возвращаются, равно как пошлины и налоги при экспорте. Когда товары, переработанные в свободных зонах, перемещаются на таможенную территорию для отечественного потребления, они подлежат обложению импортными таможенными пошлинами и налогами, как если бы они были ввезены из-за границы. Именно такое содержание, ограниченное рамками регулирования внешнеторговой деятельности, вложено в понятие "свободная зона" в международной практике.

Принятое в международной практике понимание "свободной зоны" было согласовано государствами и закреплено в международных нормах Киотской конвенции об упрощении и гармонизации таможенных процедур, которая вступила в силу 25 сентября 1974 года. Хотя Россия и не участвует в этой Конвенции, с ее положениями она не может не считаться, так как они являются исходными при формулировке обязательств государств, участвующих в ВТО. Соглашение о партнерстве и сотрудничестве с Европейскими сообществами и государствами - их членами, которое Россия подписала в 1994 году, и которое после его ратификации в 1995 году государствами-участниками вступило в силу, накладывает на Российскую Федерацию обязательства соблюдать правила ВТО в торговых отношениях с европейскими государствами.

Льготный режим налогообложения. Любые ввезенные товары осв-ся от льгот и пошлин.

Таможенные льготы – преференции.

Добывающая и нефтеперерабатывающая промышленность, ВПК, банковская и страховая сферы, транспорт, связь.

К настоящему времени в РФ созданы 24 зоны, из них:

4 промышленно-производственные (в том числе «Алабуга» и «Липецк»);

4 технико-внедренческие («Дубна», «Томск», «Зеленоград», «Санкт-Петербург»);

13 туристско-рекреационных («Бирюзовая Катунь», «Байкальская Гавань», «Ворота Байкала», «Алтайская Долина», «Гранд Спа Юца», «Куршская Коса», «Остров Русский» и ещё 6 в Северо-кавказском федеральном округе);

3 портовые (в том числе «Ульяновск», «Мурманск»).

По состоянию на 1 января 2011 года, в особых экономических зонах были зарегистрированы 257 инвесторов. Объём государственных инвестиций в развитие зон составил 45 млрд рублей, объём заявленных частных инвестиций — более 200 млрд рублей. К 2010 году совокупный объём продукции, произведённой в зонах, составил 31,4 млрд рублей.

Правовая природа оффшорных зон.

Оффшор, оффшорные зоны-(англ. offshore - вне страны, на расстоянии от берега) - территория с привлекательными для бизнеса условиями благодаря низким ставкам налогов, четкому законодательству об инвестиционных фондах, упрощенной системе регистрации компаний, конфиденциальности операций. В отличие от свободных экономических зон, связанных преимущественно с реальным сектором экономики, оффшорные зоны благоприятны для проведения финансовых операций. К сожалению, не может быть единого оффшорного законодательства, так как оффшор - это не одно какое-то государство, а оффшор - это статус компании с точки зрения отсутствия налогообложения в стране регистрации. Поэтому нет оффшорного законодательства, а есть законодательство оффшора того или иного государства. На пример, не оффшорное законодательство, а законодательство Британских Виргинских островов для международных коммерческих компаний. Что такое правовая природа оффшорных зон - это лигитимность регистрации оффшоров в том или ином государстве. Да, это легитимно как в стране регистрации оффшора, так и в других государствах. Этот оффшор должен быть воспринят как компания любой другой европейской страны, на пример. Для России с точки зрения законодательства компания зарегистрированная в Германии, на пример, или во Франции и т.д., как и компания Сейшельских островов, Британских Виргинских островов и т.д. является нерезидентом. Других слов законодатель не придумал для инофирм, которые хотят работать в РФ или с РФ.

31. Внешнеэкономические сделки: понятие, содержание, виды, правовое регулирование, особенности составления и оформления ВЭС.

Под сделками в российском законодательстве, например, понимаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Сделки могут быть односторонними, двусторонними и многосторонними. Последние две разновидности сделок совершаются посредством заключения договоров.

Существует 2 подхода к определению ВЭС:

1) внешнеэкономическая сделка – это сделка, заключенная в ходе осуществления предпринимательской деятельности лицами, основная деятельность которых осуществляется в различных государствах, это сделка между субъектами права различных государств.

Признаки ВЭС:

– осуществление сделки в коммерческих целях, то есть в ходе осуществления предпринимательской деятельности;

– коммерческие предприятия сторон сделки должны находиться в различных государствах, то есть места основной деятельности сторон договора должны находиться в различных странах;

2) внешнеэкономическая сделка – это сделка, заключенная между субъектами МЧП и опосредующая международные гражданские правоотношения. Исходя из данного определения, можно сделать вывод, что ВЭС могут заключатся не только в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Признаки ВЭС:

– связь сделки как минимум с двумя различными государствами;

– главным критерием отнесения сделки к ВЭС выступает пересечение границы различных государств объектом сделки.

Объекты ВЭС:

1) товары;

2) деньги;

3) ценные бумаги;

4) работы и услуги;

5) результаты интеллектуальной деятельности;

6) информация.

Значительная часть внешнеэкономических контрактов опосредуют заключение сделок международной купли-продажи товаров, а также реализацию обычно сопутствующих им операций (комиссия, поручение, перевозка и т. п.) которые в своей совокупности можно объединить в группу внешнеторговых сделок. Главной целью другой разновидности внешнеэкономических отношений является перемещение через границу нематериальных объектов (интеллектуальной собственности, работ, услуг и др.). Подобные операции осуществляются посредством заключения договоров подряда, лицензионных и концессионных договоров соглашений в области научно-технического сотрудничества и т. д.

Среди определений внешнеторговой, ни внешнеэкономической сделки ключевое место занимает Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., которая понимает под такими соглашениями договоры, заключенные между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах (ст. 1).

Форма внешнеэкономической сделки.

По нашему законодательству форма внешнеэкономических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами и гражданами, определяется независимо от места их совершения законодательством России. При этом сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права (п. 2 ст. 1209 ГК РФ 2001 г.).

Внешнеэкономические сделки совершаются российскими лицами в простой письменной форме. Ее несоблюдение влечет недействительность договора (п. 3 ст. 162 ГК РФ), а сделка признается ничтожной.

Особый порядок правового регулирования. В современных условиях на отношения сторон в области внешнеэкономической деятельности все большее влияние оказывают нормы не только гражданского, но и административного, валютного, таможенного, налогового и иных отраслей права. Кроме того, при их регулировании довольно часто используются положения законодательства стран иностранных партнеров и нормативных актов международного происхождения. Из этого следует, что при осуществлении внешнеэкономических операций применяется комплексный характер регулирования.

В процессе реализации внешнеэкономических контрактов, как правило, происходит «пересечение» товарами и услугами границ одного государства. Поэтому стороны сделки в процессе ее заключения и осуществления не могут не учитывать правила, касающиеся получения разрешения на ввоз и вывоз товара, его таможенного оформления, качества поставляемой продукции с точки зрения ее соответствия обязательным санитарным и экологическим требованиям, а также определенным техническим стандартам и параметрам.

Применение права по вопросам содержания внешнеэкономических сделок.

В процессе заключения внешнеэкономической сделки стороны не могут предвидеть все возможные ситуации и соответственно отразить в договоре условия на все случаи жизни. Поэтому при возникновении разногласий между партнерами по вопросам, не предусмотренным в контракте, неизбежно применение правовых норм той или иной системной принадлежности (права продавца, покупателя, места нахождения товара, места выполнения услуги и т. д.).

Современное международное частное право в качестве основного и универсального принципа для определения компетентного правопорядка по внешнеэкономическим сделкам признает автономию воли сторон. В соответствии с ней участники сделки при заключении договора могут самостоятельно выбирать право страны, которое будет регулировать их правоотношения.

Вместе с тем допустимые пределы автономии воли понимаются в законодательстве различных государств по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается. В других (преимущественно страны англосаксонской системы права) действует принцип локализации договора: стороны могут избрать только то право, которое наиболее тесно связано с данной сделкой. При этом общее ограничение свободы выбора права состоит в том, что в процессе такого выбора нельзя исключить применение соответствующих норм императивного характера, а также тех правовых предписаний, которые в большей степени отвечают интересам потребителя или работника (в трудового договоре).

При отсутствии в контракте условия о применимом праве стороны вправе согласовать этот вопрос позднее в процессе исполнения договора. Если же такая договоренность между ними не достигнута, то применимое право будет определяться на основании коллизионной нормы, которую суд или иной орган, рассматривающий спор, сочтет приемлемой в данном конкретном случае. Подобные коллизионные нормы могут содержаться как в национальном законодательстве, так и в международных договорах различного уровня.

В ДОПОЛНЕНИЕ!!!

Законодательство РФ не содержит легального определения внешнеэкономической сделки.

Понятие «внешнеэкономическая сделка» в п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ упоминается только в связи с ее формой: несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность, а ее форма всегда подчиняется российскому праву, если в сделке участвует российское юридическое лицо или российский предприниматель.

Понятие «внешнеэкономическая сделка» является собирательным. Под эту категорию подпадают не только такие виды договоров, как международная купля-продажа, международные перевозки, и подобные, но и односторонние сделки, например доверенности.

На современном этапе в российской доктрине условно можно выделить четыре основных направления в определении искомой категории:

• связывается с двумя факторами — участие в сделке иностранного лица и пересечение товарами, работами или услугами государственной границы. перемещение товаров и услуг через государственную границу не всегда является обязательным;

• нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах;

• разная национальность совершающих ее контрагентов;

• публично-правовые характеристики (внешнеэкономический договор — это урегулированное нормами российского, иностранного или международного частного права соглашение экономических агентов, один из которых не является резидентом РФ либо, являясь резидентом РФ, имеет за рубежом коммерческую организацию, имеющую отношение к заключению либо исполнению договора, которое направлено на установление, изменение или прекращение гражданских и иных обслуживающих либо связанных с гражданскими прав и обязанностей при осуществлении любых видов внешнеэкономической деятельности).

В ст. 1210 — 1211 ГК РФ и др. идет речь о праве, применимом как к внешнеэкономическим договорам, так и к иным договорам с иностранным элементом.

Статья 1217 Кодекса говорит о праве, применимом к обязательствам из односторонних сделок, в том числе из внешнеэкономических сделок. Следовательно, деление сделок на внешнеэкономические и иные сделки сохранилось, однако все такие сделки подчиняются единым коллизионным привязкам (за исключением специальных правил ГК РФ о форме внешнеэкономических сделок).

Поскольку для признания сделки в качестве внешнеэкономической не имеет решающего значения национальность (государственная принадлежность) сторон сделки, неверным является подход, согласно которому внешнеэкономической сделкой признается сделка, заключенная между контрагентами, принадлежащими к различным государствам. Действительно, стороны, заключающие такие сделки, имеют, как правило, различную государственную принадлежность, но такое положение не является общим правилом.

Применение этого термина связано с широким развитием международных экономических отношений между государствами. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 18.07.1999 № 183-ФЗ «Об экспортном контроле» внешнеэкономическая деятельность - внешнеторговая, инвестиционная и иная деятельность, включая производственную кооперацию, в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности (правами на них);

Особенности составления и оформления внешнеэкономических сделок.

Внешнеэкономическая сделка оформляется контрактом, который в международной практике принято называть международным договором купли-продажи.

В соответствии с определением, которое дает Венская Конвенция ООН, договор считается международным в том случае, если коммерческие предприятия договаривающихся сторон находятся на территории разных государств.

Ст. 11 Венской Конвенции ООН не содержит требования, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в письменной форме, или подчинялся иному требованию в отношении формы.

Он может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания. Государства, подписавшие Венскую Конвенцию ООН, имеют право сделать заявление о том, что данная норма к ним не применима, поскольку в соответствии с законодательством данного государства договор должен заключаться в письменной форме.

В соответствии с ГК РФ внешнеэкономическая сделка должна заключаться в простой письменной форме, поскольку на основании ст. 162 ГК РФ «несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность».

Согласно ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами. Также допускается обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Структура контракта индивидуальна, но в соответствии с рекомендациями контракт должен содержать следующие обязательные разделы: - Предмет контракта; - Цена и сумма; - Условия платежа; - Срок поставки; - Условия приемки товара по качеству и количеству; - Форс-мажор; - Прочие условия и обстоятельства сделки; - Рассмотрение споров; - Санкции; - Адреса покупателя и продавца; - Подписи сторон.

32. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980): сфера и условия применения, порядок заключения и исполнения договора международной купли-продажи товаров.

По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). В международной коммерции этот вид договора наиболее часто встречается, и его международно-правовое регулирование характеризуется очень высокой степенью унификации. В качестве наиболее важных источников, получивших очень широкое распространение, можно назвать Венскую конвенцию 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров и Инкотермс.

В настоящий момент в Венской конвенции участвуют 59 государств. Сфера применения Венской конвенции достаточно широка. Основное условие ее применения – нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах. Венская конвенция не применяется к купле-продаже: товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего пользования; с аукциона; в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона; фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов и денег; судов водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной подушке; электроэнергии.

Основные вопросы, регулируемые Венской конвенцией: заключение договора; права и обязанности сторон (продавца и покупателя); ответственность.

Предложение заключить договор, адресованное определенному лицу, должно быть достаточно определенным и выражать намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта, а также должно содержать обозначение товара и его количество. Оферта не может быть отозвана, если в ней указывается определенный срок для акцепта либо адресат рассматривает оферту как безотзывную.

Наиболее важной обязанностью продавца является поставка товара надлежащего качества. Если в договоре качество не определено, то соответствие товара может быть определено по следующим критериям: товар не пригоден для тех целей, для которых он обычно используется, товар не пригоден для любой конкретной цели, товар не обладает качествами, представленного образца, товар не упакован обычным способом.

Основными обязанностями покупателя является принятие товара и уплата цены. Если цена не определена в договоре, то она определяется как цена, которая в момент заключения договора обычно взималась за аналогичные товары, продававшиеся при сравнимых обстоятельствах в соответствующей области торговли.

Ответственность. Положения Конвенции об ответственности исходят из принципа полного возмещения убытков. Под убытками в Конвенции понимается реальный ущерб, который был причинен стороне неисполнением обязательств, в том числе и упущенная выгода. Кроме того, если сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, то другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о возмещении убытков. Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием непреодолимой силы (форс-мажор).

33. Характеристика отдельных видов международных коммерческих сделок: лизинг, инжиниринг, факторинг, франчайзинг.

Международный лизинг – лизинговая деятельность, в которой участвуют лизинговые компании и хозяйствующие субъекты любых двух и более иностранных государств

Таким образом, международный лизинг это лизинг, при котором участники сделки находятся в разных странах (лизинговая компания, арендатор, поставщик).

В рамках международного лизинга выделяют:

• прямой зарубежный лизинг – арендная сделка между юридическими лицами разных стран;

• косвенный международный лизинг – арендатор и арендодатель являются юридическими лицами одной страны, но капитал последнего частично принадлежит иностранным фирмам, либо, если арендодателем выступает дочерняя компания иностранной ТНК.

В свою очередь прямой зарубежный лизинг подразделяется на:

• сделки, при которых лизинговая компания покупает оборудование у национальной фирмы, а затем предоставляет его за границу арендатору – экспортный лизинг;

• сделки, при которых арендодатель покупает оборудование у иностранной фирмы, а затем предоставляет его отечественному арендатору – импортный лизинг.

Основными документами, регулирующими отношения по международному лизингу, являются Конвенция о межгосударственном лизинге, которая была принята 25.11.1998г. (г.Москва) и Конвенция УНИДРУА «О международной финансовой аренде (лизинге)» от 28.05.1988 г. (г.Оттава).