43. Источники (формы) права. Понятие и виды

Со второй половины 19 века начинается полемика относительно появления права, откуда его черпают, в какой форме выражается. Г.Ф. Шершеневич называл 5 источников права:

1. закон;

2. сила, творящая право;

3. материалы, заложенные в основу того или иного законодательства;

4. исторические памятники (Русская правда, 1047 год);

5. средства познания действующего права (например, иногда говорят, что право появилось из закона).

Каждый ученый акцентировал внимание на свойствах права (признаках).

Признаки:

• государственная воля

• формальная определенность

Одни акцентировали внимание на государственной воле, другие на формальной определенности права.

Источники подразделяют на материальные (экономические условия жизни), политические (государство, как основной источник права), социальные (многообразие состава общества и его благополучие), идеальные (те философско-правовые доктрины, которые легли в основу той или иной системы права).

Выделяют источник права в формально-юридическом смысле – различные способы выражения норм права. Формальные источники являются носителями информации о правилах и моделях поведения.

Таким образом, в современной теории права преодолены противоречия между сторонниками подхода источников права, и те и другие понимают, как внешнюю форму объективирования и выражения права в НПА.

1. Законы и подзаконные НПА, которые принимаются полномочными госорганами или всенародным голосованием.

2. Обычаи, обыкновения и традиции, сложившиеся в экономической социальной и политической жизни.

3. Судебные прецеденты или иная правотворческая деятельность судебных органов.

4. Религиозные книги, трактаты, священные писания.

5. Договоры НП содержания (международные договоры, ратифицированные государством; внутригосударственные договоры).

6. Правовые доктрины (это философско-правовые учения).

7. Общепризнанные принципы и нормы международного права.

Это 7 основных источников (форм) права, используемых в мировой практике. В РФ используются не все.

Правовой обычай.

Считается первым источником права.

Это исторически сложившееся, в силу многократного применения, правило поведения ставшее общеобязательным и обеспечиваемое принудительной силой государства. Там, где обычное право является основным источником права, то совокупность этих обычных прав образует правовую семью (в первую очередь это относится к африканским гос-ам). Обычаи формировались в процессе жизненной практики. Считается, что первым возникло право, а не государство, в виде обычаев (появились как первые социальные регуляторы поведения людей). Мальцев, Туманов поддерживают эту точку зрения.

Правовой обычай используется и в романо-германской, англо-саксонской и иных правовых семьях. У нас в ГП (ст.105), прописан в кодексе торгового мореплавания, в консульском кодексе. КП – первое заседание Госдумы открывает самый старейший по возрасту депутат (В.И. Долгих – открывал последний раз).

Договор нормативного содержание (договорное право).

Отношение к договору, как к источнику права складывалось ещё в античности. В то время римские юристы рассматривали консенсус, договоренность между сторонами, как универсальный правообразующий фактор.

С позиции современной теории права, нормативный договор представляет собой соглашение между сторонами путем учреждения взаимных прав и обязанностей. Т.е. это такой договор, который содержит нормы права.

К таким относятся международные договоры, также внутригосударственные договоры.

Приоритетным не только в международном, но и в конституционном, трудовом праве (т.е. в частном, а не только в публичном праве).

Юридическая доктрина (или философско-правовое учение) - теории и мнения юристов имели значение как источники права уже на раннем этапе развития государственности. В частности, в 4-5 вв н.э. был принят специальный закон, согласно которому учение известным в то время римских юристов (Гай, Павел, Модестин, Ульпиан и Попиниан) признавались обязательными при принятии решения судьями. Судьи были обязаны перед принятием решения ознакомиться с учением этих юристов.

Важное значение ПД имеют в мусульманской правовой семье; наряду со священными книгами используются ПД. В Китае учение Конфуция, Лао Цзы. У нас ПД не используется в качестве источника права.

Судебные прецеденты.

В Англии используются в Палате Лордов, Высший апелляционный суд, Верховный суд.

В РФ судебный прецедент не признается как источник права. Это документы правовые, но не нормативные.

В теократических государствах применяются священные книги (Коран, Суна)

НПА как основные источники права континент правовой семьи.

НПА – это изданный в установленном порядке акт управомоченного органа гос. власти, органа местного самоуправления или должностного лица, в котором устанавливаются правовые нормы, обязательные для неопределенного круга лиц, и рассчитанный на неопределенное количество случаев применения.

Принятие НПА происходит в установленном законе порядке.

С точки зрения права НПА является наиболее совершенным источником права.

В РФ.

Не все являются источника ми права. В системе источников, закрепленных в К, главное место занимает сама К – основной закон + законы и подзаконные акты. Все вместе они называются НПА. НПА характеризуются:

• содержат нормы, рассчитанные на неопределенный круг лиц и на неопределенное количество случаев применения;

• все они являются письменным документом;

• НПА является результатом правотворческой деятельности государства, его органов и должностных лиц;

• принимаются с соблюдением определенных процедур;

В НПА выделяют законные и подзаконные акты.

Законные:

1. принимаются высшим органом гос власти или в порядке референдума;

2. ему присуща высшая юридическая сила и верховенство относительно иных источников права;

3. регулирует наиболее важные общественные отношения;

4. закон принимается, изменяется и дополняется в особом процедурном порядке.

Законы бывают конституционные (в первую очередь сама К; законы, принятие которых предусмотрено конституцией, т.е. ФКЗ; законы, которые вносят дополнения и изменения в конституцию) и обыкновенные законы (кодифицированные, которые принимаются в виде кодексов; текущие, которые принимаются на значительное кол-во времени). Общефедеральные и субъектов РФ.

Подзаконные акты, должны быть основаны на законе и не должны ему противоречить.

Это НА Президента РФ (указы), Правительства (постановления и распоряжение), федеральных исполнительных органов, министерств, служб, агентств (приказы и инструкции). На уровне субъектов РФ действуют законы, акт президентов (где они есть), постановления правительств (республик), органов власти краев, областей, автономных областей, округов. а также городов федерального значения.

В соответствии с ФЗ об общих принципах местного самоуправления, соотв НА могут издавать и муниципальные образования или органы местного самоуправления. Особый круг составляют корпоративные нормы (или локальные) – это акты, издаваемые в пределах хозяйствующих субъектов (ОАО, ООО, ЗАО, общественных объединений).