VI. Наблюдения.

1. Выгоды сравнительного анализа.

(i) Есть несколько ареалов, где шотландское и южно-африканское право имеют большое сходство, или даже по сути идентичны, и где по этой причине можно без особых затруднений использовать судебные решения и научную литературу из другой юрисдикции. Представляется, что в эту категорию входят офферта и акцепт, также как понятие договора, поскольку он основан на взаимном согласии сторон. В обоих случаях подобие имеет место благодаря тому, что право Шотландии и Южной Африки происходит из одних и тех же интеллектуальных источников: с одной стороны (понятие договора), цивилистическая юридическая литература, в особенности Гуго Гроций,¹⁶⁰ с другой - английское прецедентное право (офферта и акцепт).¹⁶¹ С тем же основанием другим примером может служить negotiorum gestio.¹⁶² Право собственности является той сферой, где обе системы в наибольшей степени цивилистичны, и где, поэтому, их возможности перекрестного опыления кажутся безграничными.

(ii) Мы также находим примеры, когда обе правовые системы явно движутся в одном направлении, хотя и с разной степенью энергичности. Опять же, очевидно, что здесь имеется обширное пространство для более пристального наблюдения за развитием аналогичных процессов в другой юрисдикции, и для заимствования из нее источника вдохновения и интеллектуальной стимуляции. Подходящим примером для иллюстрации этого тезиса представляется правило, исключающее устные доказательства, изменяющие или дополняющие письменное соглашение, удостоенное внимания более в связи с его нарушением, чем в связи с его соблюдением в Шотландии и Южной Африке.¹⁶³ Можно отчетливо разглядеть, что решение этого вопроса, предложенное Шотландской законодательной комиссией в 1997 г.,¹⁶⁴ связано с предложениями его пересмотра и прояснения, сделанными в южно-африканской юридической литературе.

(iii) Засим, есть правовые институты, которые можно найти в одной, но не в другой юрисдикции. Здесь можно задать вопрос, почему это так, какую функцию выполняют эти институты в одной юрисдикции, и как эта функция исполняется в другой, и насколько более предпочтительным является то или иное решение вопроса. Здесь приходит на ум понятие одностороннего обещания. Оно, например, позволяет шотландским судам признавать действительность обещания награды,¹⁶⁵ в то время как их южно-африканские (или английские) собратья вынуждены обращать внимание на то, было ли принято это обещание. "Хитрость и лукавство (facility and circumvention)" - это дефект соглашения, который стал признаваться шотландским правом XIX-го века,¹⁶⁶ но неизвестен южно-африканскому праву. Он включает в себя фактические модели, которые не могут быть согласованы с южно-африканским понятием "недолжного влияния",¹⁶⁷ но там, тем не менее, какая-то защита более слабой стороны в договорных отношениях может оказаться желательной.

(iv) Есть ряд областей, где был предпринят более глубокий доктринальный и компаративный анализ южно-африканского права в сравнении с шотландским, или где доктринальные инструменты, доступные в цивилистической традиции, были использованы более образно. Так, например, как показывает сравнение соответствующих рубрик в больших юридических энциклопедиях обеих стран, в области отношений агентирования шотландское право, в противопоставлении южно-африканскому праву, представляется утратившим перспективу моделей цивилистического мышления.¹⁶⁸ Также, южно-африканские суды в гораздо большей степени, чем их шотландские собратья, выказали готовность вступить в дискуссию об основаниях договорной ответственности (cледует ли подвергать соглашение объективной или же субъективной оценке?)¹⁶⁹ И что касается продуктивного использования понятия добросовестности в контрактном праве, южно-африканское право кажется далеко опередившим шотландское право.¹⁷⁰

(v) Затем, имеет место феномен конвергенции при движении от разных отправных точек. Так, например, в то время как шотландское право признает унитарную, или общую концепцию нарушения договора,¹⁷¹ для южно-африканского права характерна "расщепленная" концепция нарушения договора.¹⁷² Хотя, в то же время, специальные типы нарушений, признанные в Южной Африке, можно увидеть "толпящимися под навесом более высокого уровня, - унитарной концепции нарушения договора".¹⁷³ С другой стороны, временами шотландские юристы считали полезным разграничение различных форм, которые может принимать нарушение договора, во многом следуя в этом отношении южно-африканскому образцу.¹⁷⁴

(vi) Также есть примеры того, как в обеих правовых системах одна и та же стратегическая цель достигалась разными путями. Так, все правовые системы ощущают напряжение между формальными правилами и соображениями справедливости в отношении незаконных сделок. Как шотландское, так и южно-африканское право применяют правила ex turpi causa non oritur actio и in pari delicto potior est conditio possidentis. Однако, в то время как шотландские суды признали за собой дискреционные полномочия смягчать действие правила об ex turpi causa, но не правила par delictum, в Южной Африке позиция точно совершенно иная.¹⁷⁵

(vii) Иногда и шотландское и южно-африканское право в результате их скованности путами истории права отстают от доктринальных улучшений, признанных в современных правовых системах семейства civil law. Так, например, stipulatio alteri в южно-африканском праве все еще требует акцепта со стороны третьего лица.¹⁷⁶ Это была точка зрения, которую авторитетно выдвигал Гуго Гроций.¹⁷⁷ Стэйр, вопреки Гроцию, все-таки признал, что третьему лицу не нужно производить акцепт для того, чтобы приобрести право требования, но его подход к этому вопросу впоследствии стал неоднозначным.¹⁷⁸ В результате, шотландское ius quaesitum tertio представляет собой неудовлетворительную и неясную правовую доктрину, "за которую шотландским юристам некого винить, кроме самих себя".¹⁷⁹

(viii) Наконец, и возможно это наиболее интересно для всего сообщества компаративистов, есть такие примеры, когда шотландское и южно-африканское право нашли "третий путь" между современными цивилистическими системами и common law (как, например, в сфере права траста),¹⁸⁰ или нащупывают его (как, например, в сфере неосновательного обогащения).¹⁸¹