IV. Общая основа.

1. Общая модель.

Развитие шотландского и римско-голландского права демонстрирует определенные характерные черты сходства. Обе эти правовые системы определенно были сформированы рецепцией римского права и канонического права, но обе также сохранили элементы местного обычного права.⁸⁵ Равным образом, они обе абсорбировали воздействия со стороны lex mercatoria и теории естественного права. Имели место различия в балансе и акцентах, также как это происходит, когда мы сравниваем другие западные правовые системы (включая английское право). Были устранены последние реликты средневекового феодального права, хотя в Шотландии это случилось только в 2004 г.⁸⁶ Шотландским Гроцием был Джеймс Далримпли, виконт Стэйр. Как труд Гроция Inleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleertheyd в 1631 г. авторитетно положил доктринальные основания римско-голландского права,⁸⁷ также Institutions of the Law of Scotland в 1681 г. конституировали римско-шотландское право.⁸⁸ В своей южно-африканской версии XIX в. римско-голландское право попало под влияние английского права, также как это было с римско-шотландским правом. Однако, в Шотландии это случилось раньше, чем в Южной Африке. Также следует помнить о том, что английское common law уже оказало существенное влияние на Шотландию в Средние века, примерно до 1300 г., в особенности в области процессуального права и земельного права.⁸⁹

В ХХ в. как в Южной Африке, так и в Шотландии имела место реакция против преобладания моделей английского юридического мышления. Обе страны перенесли явление, которое можно назвать "нео-цивилистическим возрождением". Это движение началось в университетах и в обеих странах оно олицетворялось особенно убедительно харизматическим учителем права и его печатным трудом. В Южной Африке таковым был И.К. де Вет,⁹⁰ в Шотландии - Т.Б. Смит.⁹¹ Они оба заимствовали систему координат из теоретических и доктринальных оснований ius commune, и пытались на базе исторического развития выработать последовательную систему понятий и принципов, которые, в свою очередь, могли бы использоваться как мерило для критической оценки современного права. Таким образом, оба квалифицировали уместность использования судебных прецедентов в манере, которая всеми воспринималась как возмутительная. Оба получили заметное влияние на развитие права только некоторое время спустя, когда их ученики были призваны на кафедры и судейские скамьи. Как бы то ни было, помимо всего прочего как де Вет, так и Смит внесли решающий вклад в развитие местной юридической литературы,⁹² которая вышла за пределы стандартов простых руководств для практиков: сегодня в судах, действующих по нормам статутного и общего права, за этой литературой признан бóльший вес, чем это традиционно было ранее.⁹³ Как в Южной Африке, так и в Шотландии новый подход оказался способен в определенной мере привести к его преувеличению и извращению: в одном случае - к ригористическому пуризму, угрожающему лишить устойчивости большие разделы позитивного права, в другом - к отчасти романтической идеализации ушедшего "золотого века". Об И.К. Вете говорили, что он оставил поле битвы, залитое кровью от искромсанных останков перебитых им основных прецедентов.⁹⁴ Т. Б. Смит в своей торжественной лекции в Эдинбурге, в стиле ветхозаветного пророка предостерегал шотландских юристов против “поклонения некоторым очень странным богам”.⁹⁵ Однако сегодня в обеих странах превалирует чувство самоуверенности или гордости за обладание правовой системой со своей собственной особой идентичностью, которая представляет собой синтез двух важных правовых традиций. Большая сложность системы источников права, вытекающая из данной ситуации,⁹⁶ влечет за собой перспективу совершенства в той же мере, сколь и опасность хаоса и неопределенности: смешанные правовые системы, помимо всего прочего, могут сочетать в себе как лучшие, так и худшие черты civil law и common law.⁹⁷ Однако, во всяком случае они являются очень привлекательными объектами для исторического и сравнительного исследования.

Так эта идея навела на мысль попытаться сделать для шотландского права то, что было предпринято ранее для южно-африканского права:⁹⁸ изучить развитие наиболее важных доктрин в сфере вещных прав и обязательств. Этот проект привел к появлению 2-х томов "Северного Перекрестка ", или, точнее сказать, Истории частного права в Шотландии.⁹⁹ Как и в случае "Южного перекрестка", ранее не много было сделано для исследования исторических корней современного шотландского права.¹⁰⁰ Однако, задача, стоявшая перед участниками проекта "Северный Перекресток" в сравнении с параллельным проектом для Южной Африки была более трудной с той точки зрения, что они вынуждены были проделать рискованный путь назад, далеко за пределы начала XIX века, в некоторых случаях вплоть до истоков шотландского права в Средние века. Выполнение этой задачи затруднялось тем, что недоставало исчерпывающего и заслуживающего доверия описания того, что можно определить как "внешнюю историю" шотландского права. Была неопределенность даже по поводу того, как в общих чертах может быть концептуализирована история шотландского права. Была ли она "летописью фальшивых звезд и отвергнутых экспериментов"?¹⁰¹ Или здесь имел место континуитет в развитии правовой системы, которая с самого начала являлась смешанной?¹⁰² По всей видимости, эта преобладающая неопределенность послужила одной из причин того, что шотландские юристы не ссылаются на Стэйра и других институциональных авторов с тем же чувством уверенности и непринужденности, с каким южно-африканские суды и авторы юридических текстов прибегают к помощи Гроция, Вета и других авторитетов "золотого века" римско-голландского права. "Институции" Стэйра бесспорно были столь же фундаментальны для шотландского права, как Inleiding Гроция для римско-голландского права. Тем не менее, труд Стэйра представляет шотландское право таким, каким оно было "до Упадка",¹⁰³ и это обстоятельство делает в чем-то проблематичным его авторитетный статус для любого суждения о современном праве. "Северный Перекресток" был инспирирован намерением вернуться к рассмотрению вопроса о континуитете или дисконтинуитете, и дать описание развития правовой доктрины в обрамлении ее исторического контекста, что может послужить основой для критической переоценки наличного состояния шотландского права.¹⁰⁴ "Историческое введение" Джона Кэйрнса организует место действия для последующих глав.¹⁰⁵ Оно не представляет ни картины фальшивых звезд, ни видимости простого континуитета. Кэйрнс говорит, что историческая реальность слишком сложна, чтобы редуцировать ее до простых описаний и метафор.¹⁰⁶