Розділ XIX. Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)

Стаття 401. Поняття військового злочину

1.  Військовими злочинами визнаються передбачені цим розділом злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов'язаними під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів.

2.  За відповідними статтями цього розділу несуть відповідальність військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, а також інші особи, визначені законом.

3.  Особи, не зазначені у цій статті, за співучасть у військових злочинах підлягають відповідальності за відповідними статтями цього розділу.

4.  Особа, яка вчинила злочин, передбачений статтями цього розділу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності згідно зі статтею 44 цього Кодексу із застосуванням до неї заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

(Стаття 401 зі змінами, внесеними згідно з Законом № 662-IV від 03.04.2003 p.).

І. На відміну від інших груп злочинів, передбачених КК, поняття військового злочину визначене безпосередньо в законі (ч. І ст. 401). Проте, у цьому визначенні розкриваються не всі ознаки військового злочину, а лише специфічні, які дають змогу відмежувати військові злочини від інших. Водночас, для військових злочинів цілком характерними залишаються і загальні ознаки злочину. До специфічних ознак військового злочину віднесені спеціальні: І) об'єкт посягання – встановлений законодавством порядок несення або проходження військової служби; 2) суб'єкт – військовослужбовець, а у разі вчинення більшості військових злочинів також і військовозобов'язаний під час проходження останнім навчальних (перевірних) або спеціальних зборів; 3) кримінальна протиправність – визнання діяння військовим злочином тільки в тому разі, якщо воно прямо передбачене у розділі XIX Особливої частини КК України.

За відсутності принаймні однієї із зазначених ознак діяння не може бути кваліфіковане як військовий злочин. Так, не створюють складу військового злочину діяння, що не посягають на встановлений порядок несення військової служби (викрадення приватного майна або хуліганство на території військової частини), або такі, що хоча б і посягали на військовий правопорядок, але вчинені робітниками чи службовцями ЗС або інших військових формувань (невиконання наказу, порушення правил водіння спеціальної машини тощо), або не передбачені законодавством як військові злочини (скажімо, перехід військовослужбовця на бік ворога в умовах воєнного стану або службовий підлог, вчинений військовою службовою особою, кваліфікуються як загальнокримі-нальні злочини).

2.  Встановлений законодавством порядок несення та проходження військової служби (військовий правопорядок)- це сукупність таких, що виникають у процесі життя і бойової діяльності військ, суспільних відносин, закріплених у законах, військових статутах, положеннях про проходження служби різними категоріями військовослужбовців та інших актах законодавства.

До складу цього порядку належать: порядок підлеглості та військової честі; порядок проходження військової служби; порядок експлуатації озброєння і військової техніки та користування військовим майном; порядок несення спеціальних служб; порядок зберігання військової таємниці; порядок здійснення своїх повноважень військовими службовими особами ЗС та інших військових формувань; порядок виконання військового обов'язку в бою та в інших особливих умовах; порядок дотримання звичаїв та правил ведення війни.

Для того, щоб зрозуміти, чи було посягання на порядок несення (проходження) саме військової служби, необхідно встановити, чи було покладено відповідними актами законодавства на військовослужбовця обов'язок діяти певним чином, або, навпаки, утримуватися від певної поведінки.

3. Суб'єктами військових злочинів можуть бути тільки військовослужбовці, а також військовозобов'язані під час проходження ними відповідних зборів.

Військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу у ЗС та інших військових формуваннях. Військова служба- це державна служба особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних для неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Видами військової служби є: а) строкова військова служба; б) військова служба за контрактом солдат і матросів, сержантів і старшин; в) військова служба за контрактом прапорщиків і мічманів; г) військова служба (навчання) за контрактом курсантів, слухачів (вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, що мають кафедри (факультети, відділення, інститути) військової підготовки за програмами підготовки на посади осіб офіцерського складу; г) військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; д) військова служба осіб офіцерського складу за призовом; є) кадрова військова служба осіб офіцерського складу, зарахованих до ЗС та інших військових формувань до введення військової служби за контрактом.

Правовий статус курсанта школи прапорщиків залежить від того, був він зарахований до такої школи під час проходження строкової військової служби чи військової служби за контрактом, а також від того, чи було йому до зарахування в школу прапорщиків присвоєно сержантське звання.

Військове формування – це створена відповідно до законодавства сукупність військових об'єднань, з'єднань і частин та органів управління ними, які комплектуються військовослужбовцями і призначені для оборони України, захисту її суверенітету, державної незалежності і національних інтересів, територіальної цілісності і недоторканності у випадку озброєної агресії, збройного конфлікту або загрози нападу шляхом безпосереднього ведення військових(бойових) дій.

Крім ЗС, військовими формуваннями є ДПС, внутрішні війська МВС, війська ІДО, УДО, війська урядового зв'язку та інші підрозділи СБ.

Військовими формуваннями, відповідно до виконуваних ними функцій, завдань, їхньої структури та інших критеріїв, не можуть визнаватися такі формування, як, скажімо, державна воєнізована гірничорятувальна служба у вугільній промисловості, відомча воєнізована охорона на залізничному транспорті та їм подібні.

Військовозобов'язаними є особи, які перебувають у запасі ЗС чи інших військових формувань. Згідно із законодавством України вони періодично призиваються на навчальні (або перевірні) та спеціальні збори. Військовозобов'язані під час проходження ними навчальних або інших зборів прирівнюються до військовослужбовців: вони приймають на зборах військову присягу, їм присвоюються військові звання, вони носять військову форму одягу та відзнаки військовослужбовців, як і військовослужбовці, поділяються на рядовий, сержантський і старшинський склад, склад прапорщиків і мічманів, офіцерський склад, мають однакові з військовослужбовцями права й обов'язки, що випливають з умов військової служби, тощо.

На навчальні збори військовозобов'язані залежно від їх розряду призиваються два чи три рази на строк до двох чи до одного місяця щоразу, на перевірні – в період між навчальними на строк до десяти днів, а на спеціальні – на строк до двох місяців у разі прийняття Президентом України рішення про введення в Україні чи окремих її місцевостях надзвичайного стану, а також оголошення окремих місцевостей України зонами надзвичайної екологічної ситуації.

В окремих нормах розділу XIX Особливої частини КК як суб'єкти злочину вказуються лише військовослужбовці (частини 2 і 3 ст. 407, ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 410, ст. 431), у т. ч. військовослужбовці строкової служби (ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 413). Якщо ж конкретна норма розділу XIX Особливої частини КК прямо вказує лише на військовослужбовця як суб'єкта відповідного злочину, цій нормі не можна давати розширювальне тлумачення. Відтак, законодавцем зроблено винятки із загальної норми (ч. 1 ст. 401) про те, що військові злочини вчинюються як військовослужбовцями, так і військовозобов'язаними під час проходження останніми навчальних (перевірних) або спеціальних зборів.

У деяких випадках пояснення щодо такого підходу випливають також із відповідних норм самого КК або інших законів України.

Так, за змістом Закону України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу» поняття «проходження військової служби» не охоплює собою поняття «проходження зборів», а останнє є лише видом виконання військового обов'язку в запасі. Тому військовозобов'язані можуть виконувати лише окремі обов'язки військової служби і не несуть відповідальність за злочини проти порядку проходження військової служби (статті 407-409). Військовозобов'язані не можуть нести відповідальність за дезертирство (ст. 408) і тому, що вони фактично не можуть ухилитися від військової служби (тим більше – назавжди). За цими ж причинами військовозобов'язані не несуть відповідальність за ухилення від військової служби шляхом самокалічення або симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману, а також за відмову від несення обов'язків військової служби (ст. 409). Терміни проходження зборів військовозобов'язаними звичайно не є тривалими: термін навчальних зборів для військовозобов'язаних першого розряду не перевищує двох місяців, а для військовозобов'язаних другого розряду – одного місяця, термін перевірних зборів для всіх військовозобов'язаних не перевищує десяти днів, а термін спеціальних зборів – двох місяців. Тому військовозобов'язані звичайно і не вчинюють цих злочинів, а частіше ухиляються від проходження зборів взагалі, за що несуть відповідальність за ч. 2 ст. 337.

Подібними причинами пояснюється і відсутність відповідальності військовозобов'язаних за марнотратство, а також втрату або зіпсування виданих для особистого користування предметів обмундирування або спорядження внаслідок порушення правил їх зберігання (ч. 1 ст. 413): проходження військовозобов'язаними зборів не є тривалим, кількість вказаних предметів та їх загальна вартість звичайно є незначними, і, крім того, військовозобов'язані за вчинення зазначеного діяння несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі.

Нарешті, практично неможливим є вчинення військовозобов'язаними будь-яких військових злочинів в умовах воєнного стану, у т. ч. злочинів, передбачених статтями 427, 429-435, оскільки з початком воєнних дій усі військовозобов'язані призиваються на військову службу по мобілізації і стають, таким чином, військовослужбовцями.

За викрадення (шляхом крадіжки, грабежу чи розбою), привласнення, вимагання військового майна, заволодіння ним шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем військовозобов'язані несуть відповідальність за відповідними статтями розділу VI Особливої частини, а за зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади чи службових повноважень, бездіяльність влади, недбале ставлення до служби – за статтями розділу XVII Особливої частини КК.

За таким підходом загальне положення ст. 401 про те, що військовими злочинами визнаються передбачені вказаним розділом злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов'язаними під час проходження останніми навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів, не порушується. Адже за багатьма іншими статтями цього розділу, крім статей 407-410, ч. 1 ст. 413, статей 427, 429^135, військовозобов'язані дійсно несуть відповідальність нарівні з військовослужбовцями.

До інших осіб, визначених законом, які не входять до складу військових формувань, утворених відповідно до законів України, але несуть відповідальність за статтями розділу XIX КК, слід відносити:

а) військовослужбовців військових прокуратур і відповідного управління ГП, військових судів, військової судової палати Касаційного суду України, Військової судової колегії ВС, військових комісаріатів, а також службових осіб Державної фельд'єгерської служби ДКЗІ, які мають військові звання;

б)  військовослужбовців МО, СБ, УДО, ДПС, які відповідно до законів України на час виконання певних завдань працюють на штатних посадах в інших установах, підприємствах, організаціях;

в)  військовослужбовців, які за їх згодою відкомандировані до органів виконавчої влади, на підприємства і в організації, що виконують роботи в інтересах оборони держави та її безпеки (наприклад, до Національного космічного агентства України, до апарату Уповноваженого Президента України з питань контролю за діяльністю СБ, до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України тощо);

г)  військовослужбовців адміністративного та професорсько-викладацького складу навчальних закладів, що входять до системи МОН (Військового двічі орденів Червоного прапора інституту ракетних військ і артилерії імені Богдана Хмельницького Сумського державного університету, Військового інституту Київського національного університету імені Тараса Шевченка, Військово-інженерного інституту Подільської державної агротехнічної академії, військово-юридичного факультету Національної юридичної академії ім. Ярослава Мудрого, Львівського військового ордена Червоної Зірки інституту імені гетьмана Петра Сагайдачного Національного університету «Львівська політехніка», факультету військової підготовки Харківського державного технічного університету, Харківського гвардійського ордена Червоної Зірки інституту танкових військ імені Верховної Ради України Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут»);

д)  військовослужбовців (осіб військового персоналу) військових підрозділів, що мають постійну чи тимчасову організацію, перебувають під командуванням особи, відповідальної перед Україною та іншою державою за поведінку своїх підлеглих, які зобов'язані додержувати внутрішньої дисципліни, норм міжнародного права, і направляються до іншої держави з метою виконання бойових або миротворчих завдань, або гуманітарних завдань, пов'язаних із захистом цивільного населення від радіаційної, хімічної, біологічної небезпеки та ліквідацією наслідків застосування зброї масового ураження;

є) військовослужбовців ЗС, інших військових формувань і цивільних установ України, які відповідно до міжнародних угод направляються Україною для участі в міжнародних миротворчих операціях і не входять до складу миротворчого контингенту (військові спостерігачі, радники, штабні офіцери тощо);

є) військовополонених, яких Україна тримає у полоні. Згідно з міжнародним законодавством вони підкоряються законам, статутам і наказам, які діють у збройних силах Держави, що тримає їх у полоні. Остання має право вживати судові заходи щодо будь-якого військовополоненого, котрий вчинить порушення цих законів, статутів чи наказів. Проте, військовополонені не несуть відповідальності за втечу з полону, спробу такої втечі і співучасть у ній. Крім того, виходячи з постулату, що представники іноземних держав не можуть бути представниками органів військового управління ЗС чи інших військових формувань України, військовополонені, навіть офіцери та генерали, не є суб'єктами військових службових злочинів за КК України (у разі вчинення ними, наприклад, нестатутних методів впливу або насильства щодо інших військовополонених, які є підлеглими для них, вони можуть нести відповідальність за ч. 2 ст. 431 або за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти особи).

Треба, однак, зазначити, що українські військовополонені, яких тримає інша держава-учасниця відповідної Конвенції, і в полоні залишаються військовими службовими особами України, оскільки законодавством України не визначено іншого, і за вчинення військових службових злочинів під час полону можуть нести відповідальність за статтями 423^26.

Незважаючи на те, що особи керівного та рядового складу органів міліції, податкової міліції та деяких інших державних органів за своїм соціальним і правовим захистом прирівнюються законодавством до військовослужбовців, що в цих органах діють дисципліна та відносини підлеглості, близькі до військових, що для працівників цих органів встановлюються спеціальна форма одягу, схожа на військову, спеціальні звання тощо, все це не дає підстав прирівнювати зазначених осіб до військовослужбовців. Вказане стосується й осіб, які займають посади міністра оборони і його заступників, якщо ці особи є цивільними. Відповідно, такі особи не є суб'єктами військових злочинів. Не є військовослужбовцями і, відповідно, суб'єктами військових злочинів військові ліцеїсти. Незважаючи на те, що вартову службу несуть працівники відомчої воєнізованої охорони, а вахтову – моряки торговельних суден, вони не є суб'єктами злочину, передбаченого ст. 418, так само як і суб'єктами інших військових злочинів.

Суб'єктом військових злочинів особа може бути тільки у відповідних часових межах, які визначені уст. 24 Закону України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу» – після початку і до закінчення проходження військової служби. Початком проходження військової служби вважається: а) день прибуття до військового комісаріату для відправлення у військову частину – для призовників та офіцерів, призваних із запасу; б) день зарахування до списків особового складу військової частини (органів військового управління, військових навчальних закладів, установ та організацій ЗС тощо) – для військовозобов'язаних і жінок, які вступають на військову службу за контрактом; в) день призначення на посаду курсанта (слухача) вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу -для громадян, які добровільно вступають на військову службу; г) день призначення на посаду – для громадян, які прийняті на військову службу до СБ.

Закінченням проходження військової служби вважається день, з якого військовослужбовця виключено наказом по військовій частині (військовому закладу, установі тощо) зі списків особового складу. Разом з тим, особа, яка вчинила злочин проти встановленого порядку несення військової служби під час її проходження (військовозобов'язаний – під час проходження зборів), підлягає притягненню до відповідальності за такий злочин і після звільнення з військової служби (закінчення зборів).

Певне значення для кваліфікації військових злочинів можуть мати вік та інші особисті якості особи. Так, на строкову військову службу в мирний час призиваються придатні для неї за станом здоров'я громадяни чоловічої статі, яким до дня відправки у військові частини виповнилося 18 років. Призовники віком від 17 до 21 року, у т. ч. ті, яким 17 років виповнюється у рік зарахування на навчання, можуть бути призвані на військову службу курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів або вищих навчальних закладів, які мають військові навчальні підрозділи, тобто на практиці може виникнути ситуація, коли військовослужбовцем є особа у віці 16-17 років.

У випадку вчинення такою особою злочину це повинно, згідно з п. З ч. 1 ст. 66, розцінюватися як обставина, що пом'якшує покарання.

За загальним правилом, особа, яка незаконно (наприклад, через недосягнення нею певного віку або непридатність до військової служби за станом здоров'я) призвана на військову службу, не є суб'єктом військових злочинів. За наявності необхідних підстав така особа повинна нести відповідальність за вчинення іншого, не військового злочину.

При цьому слід враховувати положення ст. 19 Конституції України, згідно з яким ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Отже, особа, призвана в мирний час на військову службу, будучи непридатною до неї за станом здоров'я або за віком, повинна визнаватись незаконно призваною на військову службу. У зв'язку з цим на неї не може бути покладено обов'язки, пов'язані з проходженням військової служби, у т. ч. і у вигляді кримінальної відповідальності за дії, що підпадають під ознаки військового злочину.

Підставою виникнення правовідносин, пов'язаних з проходженням військової служби, є відповідний юридичний факт. Якщо він відсутній, то і такі відносини з точки зору права визнаються нікчемними – такими, що не тягнуть жодних правових наслідків. Неправильні дії працівників органів державного управління, внаслідок порушень з боку яких особа була призвана на військову службу незаконно, не можуть погіршувати становище громадянина. Подібного підходу дотримується ВС у справах про інші злочини. Так, особа, яка незаконно позбавлена волі, чи яку незаконно взяли під варту, не підлягає кримінальній відповідальності за втечу з місця позбавлення волі або з-під варти та злісну непокору вимогам адміністрації ВТУ.

Встановивши непридатність за станом здоров'я особи, яка обвинувачується у вчиненні будь-якого військового злочину, до військової служби, суд завжди повинен з'ясовувати, чи законно була призвана ця особа на службу, і лише на підставі експертного висновку вирішувати питання про можливість притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення військового злочину.

Відповідальність за військовий злочин також виключається, якщо вчинення такого злочину було безпосередньо обумовлене непридатністю особи до військової служби взагалі або до її окремих обов'язків за станом здоров'я, яка виникла у період проходження служби. Насамперед, це треба враховувати при притягненні особи до відповідальності за злочини, які не є насильницькими і звичайно не характеризуються корисливими або іншими низькими мотивами (невиконання наказу, різні види ухилення від військової служби, знищення або пошкодження військового майна, марнотратство або втрата військового майна, порушення правил поводження зі зброєю, а також з речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, порушення правил водіння й експлуатації військової техніки, порушення правил несення спеціальних служб тощо).

У разі вчинення військовослужбовцями, які стали непридатними до військової служби за станом здоров'я у період її проходження, злочинів невеликої або середньої тяжкості, навіть якщо вчинення таких злочинів і не було безпосередньо обумовлено станом їх здоров'я, вони можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 48 із застосуванням до них заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, або без застосування таких заходів.

Факт прийняття чи неприйняття військовослужбовцем військової присяги не має значення для визнання його суб'єктом військових злочинів. Із цього правила є лише два винятки: оскільки ст. 128 Статуту гарнізонної та вартової служб і ст. 335 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України забороняється призначати до варти і на бойове чергування військовослужбовців, які не склали військової присяги, такі військовослужбовці не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за статтями 418 і 420. У деяких інших випадках (скажімо, при вчиненні злочинів, пов'язаних з ухиленням від військової служби) цей факт може розглядатися лише як обставина, що пом'якшує покарання (ч. 2 ст. 66).

Військовослужбовцями, які проходять службу у військових формуваннях України, можуть бути тільки громадяни України, оскільки загальний військовий обов'язок не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, що перебувають в Україні. Разом з тим, як зазначалось вище, до відповідальності за військові злочини за КК України можуть бути притягнуті й військовослужбовці інших країн, якщо вони є військовополоненими (крім вчинення ними втечі з полону, спроби такої втечі і співучасті у ній, а так само вчинення злочинів, метою яких було полегшення втечі та які не супроводжувались насильницькими діями проти життя та здоров'я).

Військові злочини, вчинені військовослужбовцями, які входять до складу з'єднань та військових частин Чорноморського флоту Російської Федерації, дислокованих на території України, є злочинами проти Російської Федерації, а тому згідно з міжнародними договорами України у справах про їх вчинення застосовується законодавство Російської Федерації.

За загальним правилом, встановленим у відповідній міжнародній Угоді, військовослужбовці національних складових частин спільного українсько-польського військового миротворчого батальйону несуть кримінальну відповідальність згідно з чинним законодавством держави, громадянами якої вони є. Проте, якщо протиправні дії військовослужбовця не пов'язані із виконанням службових обов'язків, він несе кримінальну відповідальність згідно з законодавством держави Сторони, на території якої вчинено протиправну дію. Якщо дії військовослужбовця вчинені у зв'язку з виконанням службових обов'язків, то військові власті направляючої держави мають першість у здійсненні юрисдикції стосовно цього військовослужбовця щодо злочинів, спрямованих виключно проти майна або безпеки цієї держави та злочинів виключно проти особи або майна іншого члена збройних сил цієї держави або їх цивільного персоналу, а власті приймаючої держави мають першість у здійсненні юрисдикції стосовно цього військовослужбовця у випадку будь-яких інших злочинів.

Дещо інші правила встановлені відповідно до Угоди між Урядом Угорської Республіки, Урядом Румунії, Урядом Словацької Республіки та Кабінетом Міністрів України стосовно створення багатонаціонального інженерного батальйону (більш детально про це див. коментар до ст. 6).

Громадяни України, які проходять альтернативну службу, не є військовослужбовцями.