2. Предмет тгп
Объект любой науки это то, что противостоит субъекту как некоторая объективная данность. Социальные объекты противостоять субъекту, но социальный объект зависит от субъекта. Объективно потому что не зависит от воли желания поведения отдельно взятых субъектов, но зависит от наличия человечества. Может даже от отдельных поколений не зависеть.
объектом юридической науки является право.
предмет науки- это познавательное отношение субъекта к части объекта. Предмет любой науки конструируется субъектом, который выхватывает какую-то часть объекта. Предмет любой науки прежде всего объективен зависит от объекта от бтого что изучается.
Предмет зависит от уровня накопленных знаний, чем дальше, тем реликт науки вроде бы расширяется, но при этом расширяется граница несознателен.
Предмет любой науки зависит от актуальности той или иной стороны объекта. Предмет любой науки зависит от научных предпочтение субъекта, от того к какой научной школе принадлежит субъект.
Социология права изучает влияние права на общества и общества на право, а затем изучает эффективность права. Есть люди, которые знают почти все законы, а многие ни одного, но тем не менее существует порядок в обществе. Это все благодаря обычаям.
Предмет теории государства и права
Предмет ТГП это закономерность возникновения, развития и функционирования государства и права.
Закономерность входит в объект. В предмете располагаются не закономерности, а представления субъекта о них или то, как субъект моделирует эти закономерности. Классическая философия в классическом науковедении под закономерностями понимались существенные необходимо повторяющаяся связь между явлениями. Например, законы Ньютона показывают как планеты движутся по одной траектории.
Социальные закономерности существуют, но отличаются другими представлениями о закономерности. Есть разница между естественно-научными и социальными.
Нет единых закономерностей, закономерности физики, химии это не тоже самое что социальные закономерности. Они отличаются условностью (контекстом времени и места) и вероятностью. Условностью означает, что в разные исторические эпохи существуют разные закономерности. Единственной универсальной является целостность. Это транцендентное (за границей, за пределами права). Закономерное есть, но оно по разному проявляется. За одним и тем же словом скрывается разная закономерность. Тоже самое касается контекста места. В разных локальных цивилизациях закономерности держаться по разному. Институт прав человека не был универсален до эпохи глобализации.
Второе отличие касается вероятности, если многие из Научных закономерностей идентичны, то социальные закономерности всегда вероятны от 51%-99%. Формой этих закономерностей является логическая связка имплекации "если" и "то".
Входит ли предмет ТГП в закономерности относящиеся к государству? Или входит ли теория государства в ТГП?
Единственным объектом всех наук, является право. Все не правовые явления входят в предмет юриспруденции, но не входят в полном объеме, а входят только тогда, когда они влияют на право по мнению субъекта.
Вывод, у права нет своих собственных закономерностей. Право - это момент, сторона общества. Нет чисто правовых явлений, любое правовое явление (договор) включает в себя несколько аспектов (договор, закон спроса и предложения, психология, морально этические черты).
Если придерживаться социологической точки зрения, то у права нет своих собственных закономерностей, это частный случай общесоциальных закономерностей.
Структура ТГП
Можно выделить два варианта структурирования. По горизонтали, составные части написаны в любом учебнике ТГП. Более интересно вертикальное измерение, три уровня: философский, теоретический, имперический. Они отличаются абстрактностью знаний. Дискуссионным является вопрос, что такое философия права? Она наукой не является, но без чего не может обходиться любая наука. Более конкретно на этом уровне задается научная эвристика (открытие нового), наука не может объяснить как появляется новое знание, есть гипотеза, большинство научных открытий делается из других наук, для этого надо выйти из другой науки. На философском уровне более абстрактностью вырабатывают понятия права, субъекта права, нормы права. Общие абстрактные понятия не выводятся снизу вверх. Любое абстрактное понятие образуется из метафоризации (перенесения смысла с одного на другое). На философском уровне определяется предмет соответствующей науки. На философском уровне адаптируются всеобщие и общенаучные методы применительно к изучению именно права. Н философском уровне вырабатываются признаки эффективности права.
Среднетеоретический уровень это структура ТГП по горизонтали.
Нижний уровень называется имперический, результатом такой связи являются факты. Специфика ТГП в том, что этот уровень опосредован отраслевыми и специальными юридическими науками.
Между этими тремя уровнями существует весьма относительная граница и эти уровни взаимопроникают друг в друга. Факт это не то, что произошло, а это объяснение того, что произошло.
Эти три уровня свидетельствуют что факты накапливаются снизу вверх и происходит развитие знаний.
Томас кун структура научных революций. Он показал, что научное знание эволюционирует 2мя способами. Развитие происходит сверху вниз. Если науку рассматривать как социальный институт, то тут на первое место выходит научное сообщество и тогда структура науки будет представлена иначе, а именно научное сообщество тождественное человеку в целом, научное сообщество, соответствующее эпохе, научное сообщество государства, научное сообщество относящиеся к дисциплине.
есть ли научные школы в дисциплине в которой мы специализируемся?? Критерии научной школы? Есть ли они? Что понимается под научной школой?
Критерии научности
Сегодня эти критерии ревятилизируются, то есть становятся относительными. Классические науковедение на рубеже 18-19вв выработало 2 критерия:
1) практика. Практическая проверяемость. Для естественных наук это нормально. Например, физика, которая может быть провалена опытом, то, что может быть зафиксировано.
Однако есть сложности у этого метода. Во-первых надо провести очень много опытов, чтобы доказать что это закон, не факт что не изменяться условия, а вместе с ними и результат.
Также есть теоретическая нагруженность. Факты являются нагруженными, поэтому не одна теория не основывается на фактах. Эти факты из отраслевых дисциплин.
2) Логика. Программа неопозитивизтов. Практика не может быть однозначна описана, поэтому есть логика. Логика - критерий научности. НО логика не дает превращение нового научного знания. Логика - правило вывода следствия. Логика не говорит откуда взялись посылки, поэтому из неправильно сделанных посулов могут быть сделаны правильные выводы. Логика не может объяснить как изменяются знания. Еще более серьезная проблема связана с тем, что логика не може описать структуру нормы права. Если норма права имеет гипотезу и диспозицию, то логика тут бессильна. Например, если исполнилось 14 лет человек должен пойти и получить паспорт. Где логика?) почему не с 18?)
Поэтому логика плохо работает в юриспруденции. Таким образом, логика является критерием научности, но опять же не универсальным.
3) Конвенциональный критерий. Соглашение экспертов научного сообщества, которые признают, что это является наукой, даже если это наукой не является. Например, история, с помощью практики и логики не доказать, но много где признают историю наукой.
Методы - это приемы способы, ка объект изучает. Методы принято классифицировать на всеобщие, это такие, которые используются во всех науках, наблюдение, сравнение, математика.
Вторая группа методов называется общенаучная, неокантианцы выдвинули мысль о том, что методы гуманитарных наук принципиально отличаются. Номотетические методы, которые подводят изучаемое под общий закон.
Третья группа методов - это частно-научные методы, они вырабатываются научной дисциплиной и только в ней используется.
Сравнительное правоведение, юридическое моделирование, правовой эксперимент, толкование.
В науках нет методики, но есть способы применения к изучению именно юридических явлений и процессов.
Методы научного исследования складываются исторически и вплоть до конца 20 века каждая эпоха отличалась в том числе господствующим методом научного познания.
Господствующим методом в античности являлся метод целостного восприятия, античный космизм. В основе этого космоса лежат общие законы, который действует не только в космосе.
Целостность античного мышления это не просто мышление, а целостность бытия. Наиболее важные решения принимались общим собранием. Средние века это не продолжение античности, а это другая цивилизация. В Средние века господствует метод, в основе которого лежат исходные аксиомы. На статус таких аксиом претендовали священные тексты.
Метод дедукции, конкретизируется в догматике и холастике. Например, кодекс Юстиниана это догма права, а холастика это как читать такие тексты.
Средневековая культура это христианская культура.
У Фомы Аквинского законы воплощаются...
Потом появляется необходимость в человеческих законах. Человеческие законы нужны чтобы предотвращать зло. Если бог добор и создал человека по своему образу и подобию, почему же на земле есть зло. Так вот чтобы не вобрать зло, поэтому и есть человеческий закон.
Следующий период это новое время.
Было связано с изменениями в христианстве и католицизме. Новое время отличается гораздо большей свободой, новым типом экономики. В 11 веке возникает портрет. Появляются часы и это все говорит о росте индивидуализма.
Догмат чистилище, которое возникло в 11 веке, это промежуточный суд между страшным судом, в котором человек отвечает за свои грехи.
Догмат распятие Христа (догмат искупления). Бог посылает своего сына на смерть.
Догмат покаяния. Человеческие грехи можно искупить, покаявшись в них.
Догмат доктрины двух тел короля. В основе этого догмата лежит мистическая идея тела церкви. Первое это здание, но за этим зданием скрывается тело церкви. Здание может быть разрушено, но церковь и религия живет. У короля два тела, одно статус монарха, а второе материальное целое тело. Если монарх теряет свой статус, то. Ценно остается только физическое тело, и тогда можно выступить против него. Эта идея обосновывает выступить против человека, который своими действиями не правильно реализует полномочия. Возникают принцип индивидуализма и формального равенства.
Индуктивный метод
Суть этого метода, что движение научной мысли идет от частного к общему. Он практически ориентирован. Радикализируется в позитивизме. Государство себя проявляет в деятельности государственных органов. Право себя внешне проявляет в законодательстве. Джон Остин "право это приказ суверена, снабженный санкцией". Право исходит от государственной власти. Носителем суверенитета является государство. Это то, что существует в письменной форме, а именно приказ, это такой приказ, который обладает принуждением.
В начале 20 века фактический позитивизм переживал трудные времена. Кризис классической физики привел к тому что надо смотреть со всех точек зрения.
Логический позитивизм
Надо формализовать все что можно проверить, но все со стороны логики. Если суждения противоречивы то, они не научны, если логичны, то научны.
В 1931 году эту идею сформулировал Курт Гобель.
Первая теорема. Множество не противоречиво, елси оно не полно, а если оно полно, то есть завершено, значит оно противоречиво.
Вторая теорема. Чтобы доказать какую то систему надо выйти за ее рамки. Это поставило под сомнение всю программу логического позитивизма.
Для позитивистом право осуществляется законодательством, а диктаторы обычно принимали законы, которые сами хотели.
50-е годы 20 века приходит всеобщий метод, который называется системный подход. У системного подхода есть 2 начала. Людвиг Фон Берталан определил что организм не равен сумме свойств элементов его составляющих. Главное не элементы из которых состоит система, а главное структура. Структура - это связь между элементами, которая порождает свойства целого. Энерджентность образуется вне системы. Все системы существуют в иерархии. Роль, которую играет нижестоящая система по отношению к вышестоящей и есть сущность данной системы.
В начале 70-х годов обнаружились серьезные проблемы системного подхода.
Во-первых системный подход ориентирован на равновесие системы и среды, однако таких систем почти не существует.
Наиболее перспективным методом является антропологический метод. Антропология появляется в 60-е годы, в связи с культурным релятивизмом. Социальная антропология говорит что все культуры одинаковы. Любое социальное, значит правовое явление включают внешне правовое действие.
Антропология права - это выявление человека в праве, но человека, воспитанного в соответствующей культуры.
Форма государства
Состоит из Форма правления (монархии (абсолютные, дуалистические) республики, форма территориального устройства (унитарные, федеративные), политический режим(тоталитарные).
Форма государства это внешнее выражение его признаков. 3 элемента формы государства. Государственная власть выражается в форме правления, территория внешне себя проявляет в политическом режиме.
Форма правления
Это способ организации высших органов государственной власти и их взаимоотношения друг с другом. Форма правления отвечает на два вопроса, как она формируется и какого взаимоотношения властей между ветвями власти.
По поводу ответа на первый вопрос позволяет различать монархии и республики а второй виды монархий и республик.
Первой формой правления будем считать монархию. Моно и архо (единоначалие).
Монархия - это форма правления где главой государство является лицо, не избираемое населением и статус которого передается по наследству. Главой государства является монарх. Республика отличается тем что в республике граждане выбирают правительство.
Характеризуется 3мя типами: абсолютная монархия (нет разделения властей, вся власть в руках монарха).
Монарх не несет юридическую ответственность. Так как абсолютная монархия. Надное восстание это не ответственность монарха.
Второй вид монархий это дуалистическая. Возникла в Англии, смысл в двоевластии, а именно разделении властей. Есть монарх и парламент. Монарху противостоит парламент. Сегодня дуалистическими монархиями являются морокко и Непал и еще несколько государств.
Контрсигнация это противоподписание в буквальном смысле. Этот документ подписывает монарх и рядом свою подпись ставит тот министр, который отвечает за ту отрасль которая указана. Этот институт действует и до сегодняшнего дня.
Современные монархии, называются конституционными. Монарх властвует, но не правит. Есть еще термин парламентская монархия. В современной монархии и монарха много полномочий и они реализуются по инициативе премьер министра. Монарх подписывает акт об отставке правительства. Если сравнить конституционную монархию с республиками, то они почти тоже самое что парламентская республика, то получится почти тоже самое.
Сейчас говорят что монархия отживающая форма правления, но это неверное суждение.
Республика
Граждане сами выбирают правительство путем проведения выборов, то есть тайного голосования. Свободные выборы это то, что люди сами решают участвовать в выборах или нет. Доступ к информации, к агитированию. Равные выборы это 1 человек 1 голос, а также равное представительство. А тайная процедура голосования сделана для того, чтобы была беспристрастность волеизъявления. Но есть обязательный открытый подсчет голосов.
Выборы могут быть прямыми и косвенными, однотупенчатыми или двуступенчатыми.
Виды республик:
Президентская (впервые появилась в США). Глава государства выбирается народом и им является президент. Президент является главой государства и главой исполнительной власти. Президент назначает глав министерств и ведомств и других органов исполнительной власти. Ключевых министров должен утвердить парламент (министр обороны, министр финансов). Президент не имеет права законодательной инициативы, не имеет права издания подзаконных указов и НПА. в некоторых странах Латинской Америке такое право есть, но только при ЧС и то очень ограничено. В США такого права вообще нет. Также президент не имеет права роспуска парламента. У Президента есть право вето в соотношении с законодательной властью. Законодательная власть не имеет права выразить вотум недоверия к парламенту, хотя имеет право возбудить процедуру импичмента по отношению к президенту. Парламент может провести парламентское расследование и принять решение о несоответствии исполнительной власти нормам, и они могут порекомендовать президенту отправить в отставку.
Парламентская республика (ФРГ, Италия, Индия). Во главе государства президент, который избирается парламентом или специальным законодательным органом. Например в ФРГ съезжаются такие органы и выбирают президента. Тут президент выполняет функции лица государства, но не может решать какие-то вопросы. Но зачем же тогда президент? Если например, происходит парламентский кризис и премьер министр уходит в отставку, главой государства становится президент. Реальная пологов власти у премьер министра, как главы правящей партии. Премьер министр вправе в любой момент отправить в отставку люого министра. Парламент может выразить вотум недоверия, и отправить в отставку правительство. Парламент может проголосовать и сразу произойдет отставка. Премьер министр может осуществить роспуск парламента без всяких оснований.
Республиканская форма правления. В 1950 году появилась во Франции и долгое время считалась самостоятельной формой правления, потому что использовалась Францией. Много смешанных республик как РФ, Белоруссия, Франция, Украина, и т.д. Во главе государства стоит президент, избираемый народом, однако президент не является главой исполнительной власти. Как формируется правительство? Президент назначает главу правительства и вносит его кандидатуру в нижнюю палату. Парламент голосует за эту кандидатуру, утверждает, либо нет. Если парламент будет против и буде злоупотреблять, то в соответствии со статьей 11 КРФ президент вправе на 3ий раз распустить гос Думу. Во Франции и европейских государствах существует конституционный обычай в соответствии с которым президент назначает на должность главы правительства лидера победившей ее на парламентских выборах партий, даже если победила не его партия. Формирование правительства, президент утверждает индивидуальными приказами министров, во первых инициатива исходит от главы правительства. Президент имеет право законодательной инициативы. Имеет право издавать подзаконные нормативные акты, имеет право вето на законы принимаемые парламентом, имеет право роспуска парламента, статья 111 и 117 КРФ, парламент может проголовать за отставку, но если парламент будет этим злоупотреблять может отправить в отставку правительство или распустить парламент. Парламент имеет право возбудить процедуру импичмента в случае совершения президентом тяжкого преступления или измены родины.
Формы территориального устройства
Это способ политико-правовой организации страны: в способе определения основных частей территории и их правового статуса.
Если делает снизу вверх то классическая федерация
Если наоборот упитанное государство
Упитанное государство - это единое государство, так как. Содержит государственных образования, а оба вопроса решаются сверху. Состоит из АТЕ (админ территориальные единицы). Центральная власть для удобства управления создает территориальные единицы по следующим критериям:
А)По географическому критерию исходя из специфики территорий
Б) экономический, когда экономика
В) смешанный
Г) иногда выделяют этнический критерий
В зависимости от способа управления и объема полномочий унитарные государства подразделяются на централизованные, когда чиновники получают указания из центра.
Децентрализованное унитарное государство, управляет орган, передается больше налогов, объектов собственности.
Смешанный вариант, где происходит разделение властей. Исполнительная власть назначается из центра.
Регионалистская форма государства (Испания, Украина). Обуславливется тем что в составе есть регионы, в которых граждане себя не считают испанцами например.
Федерация
Это сложная форма территориального устройства, которая отличается тем, что в составе федерации существуют государственные образования. Классические федерации образуются на основе союза договора, которые заключают ранее независимые государства и образования по разным причинам. Классические федерации образованы на основе федеративного договора. Например, 4 швейцарских кантона, сначала заключили конфедеративный договор, а потом он превратился в федеративный договор.
Федеративный договор включает два вопроса:
1. вопрос суверенитета (суверенитет это качественные категории (либо он есть, либо его нет), суверенитет распространяется на всю территорию федерации, а территория федерации состоит из территории субъектов, любой участок земли, это все территории какого-то субъекта, и осуществляется ОГВ федерации.
При принятии наиболее важных вопросов принимают представители субъектов).
2. Распределение компетенции между органами государственной власти центра и органами государственной власти субъектов федерации. В мире господствует принцип исключительна компетенция центра. Но этот вором регулируют субъекты, и отправляются центру. Центр не может взять себе новое полномочие, олово по согласию всех субъектов.
Исключительня компетенция центра означает что все что не попало в этот дилегируемый центр автоматически относится к компетенции субъектов.
Виды федераций:
По способу образования федерации делятся на договорные и конституционные.
По статусу субъектов федерации (симметричные, когда все равны, а некоторые равнее, например Индия).
Федерация образовывает близкие государства. Бельгия это национальная федерация, единственная.
Особенности РФ
РФ относится к конституционным, а не договорные федерациям. Она образована сверху из российской империи и из РСФСР. Федеративный договор 92 года это федеративный договор о распределении компетенции между центром и субъектами, но это не учреждающий договор. РФ существовала с 9го века. РФ относится к национально-территориальной федерации (области края и 2 города федерального значения), однако некоторые субъекты образованы по смешанному принципу. Спорным является вопрос о том является она симметричной или асимметричной. Распределение компетенции между центром и субъектами. Это компетенция совместного ведения. То есть распределение решается в классическом варианте.
Политический режим
Это правовая связь населения с государственной властью, связь состоит в том, что население может влиять на власть, а во вторых в методах в которых власть управляет.
Демократический политический режим
Демократия как идея и как реальность зарождается в античности, хотя Рональд даль говорил о том, что демократия зародилась у викингов. Но вообще это античность в виде древней Греции. Демократии в прямом смысле слова никогда не будет. Ближе всего идея античности.
Выборность всех должностных лиц. В период классики выборы проходили по жребию. Каждый гражданин Афин 4 раза выбирался на высокую государственную должность. Всех должностных лиц можно было привлекать к ответственности и привлекать к астракизму (изгнание).
В эпоху средневековья можно тоже найти демократию. Например, новгородское вече. Решения правда там принимались не голосованием, а представителем цехов.
Термин феодализм означает договорность и служебный характер между сословиями. Служебная зависимость закреплялась письменно. Были права и обязанности как у феодалов, так у кретьян, но Россию феодализм обошел стороной. Таким образом элементы демократии можно обнаружить в феодальной Европе.
В новое время возникает классическая теория демократии, сохраняющаяся до сегодняшнего времени. Новое время - это господство отношений. Обмениваться могут только свободные. Обмен предполагает формальное равенство, то есть равноправен. Другой не может навязать свою волю первому. Эквивалентность. Арбитражная роль государства, в этом проявляется публичная роль государства. Абстрактые признаки демократии реализуются в двух формах:
- непосредственная демократия (Руссо смотрел на швейцарцев, которые решали свои вопросы референдумом, и он решил что демократия это референдум. Референдум демократичен и народ участвует в нем совершенно демократичен. Однако, у референдума есть серьезные недостатки. Принимаемые решения являются среднестатистическими. Также существует некая манипулируемость.
В 1991 году проходил референдум о сохранении СССР. на референдуме народ голосует за то, что как правило предлагает государственная власть. Главная проблема референдума в наши дни это некомпетентность большинства. Несмотря на то, что сейчас все умеют читать и писать все равно происходит рост не компетенции населения.
Представительная демократия
Представительная форма это парламентаризм это правление парламентария. Выборы это механизм обеспечивающих работу представительных институтов.
Депутат представляет интересы своих конкретных избирателей. Они дают ему обязательные наказы в случае неисполнения и по другим основаниям имеют право отзыва. Императивный мандат это 3 правомочия. В узком смысле императивный мандат это право отзыва.
Свободный мандат - это когда депутат выражает свои мусли в целом, отсутствуют обязательные наказы и не права отзыва.
В конце 19 века возникают элитарные теории демократии.
Субъектом политики становится не народ, а государство (класс управляющих). Элита делится на правящую и не правящую. Не правящая элита это серые кардиналы, они советуют какое решение принимать. Они легитимуруют какое решение принимать и являются резервной армией труда. Для того, чтобы в обществе существовала демократия выделяют 4 принципа:
Открытость (передача статуса своим поколениям).
Должна существовать высокая культура в обществе
Массовый человек не инертен, стремится переложить древа ответственности на плечи другого.
Эрик Фром озаботился вопросом откуда в Германии, где высокая культура возник Гитлер за которого проголосовал народ.
Вторая причина невозможности демократии это многопартийность и побеждает та партия, которая лучше организована. Все это привод к тому, сто демократия трансформируется в олигархию.
Макс Вебер сформулировал идеи, посвященные элитарным демократиям. На верхних уровнях располагаются депутаты, которые определяют цель политики, но специалистами не являются.
В работе правящая элита 1959 год начинает свою книгу со слов задача элиты оградить власть от народа. В пример он приводит Гитлера и Сталина (эти люди всегда знают нужды населения, но предлагают абсурдные средства решения проблем). Поэтому задача элиты состоит в том, чтобы показать куда может привести политика таких людей как Гитлер и убедить население передоверить национальной элите всю родному власти.
В конце 20 века эти концепции перестали быть господствующими, потому что оказалось что рациональной элиты просто не существует. В условиях радикального релитивизма нет людей которые знали бы ответы на все вопросы жизни, поэтому в конце 20 века возникает еще одно представление о демократии. Его можно обозначить как дискусивная процессульаная теория. Одним из основных направлений является дискурс (структура мысли, а также воспроизводство этой структуры действиями людей).
Применительно к теории демократии юрген хабемаст. Он формулирует демократию как (обсуждательная) демократия. Он в этом вопросе идет за Руссо (утверждал что народ принимает законы, а гос-во их приводит в жизни). Демократия это то как общественность формулируем общественный курс. Каждый человек должен иметь право высказаться и право сформулировать свою позицию. Право одного = праву другого. Решения принимаются только тогда когда чья то точка зрения убедит всех в своей правоте. Здесь народ говорит государству что надо делать. Но сегодня это идея далека от реальности и сегодня идеи навязываются гражданам.
Фуко утверждал что власть рассредоточена везде и всюду. Власть меняет свои формы, а фактическое принуждение сменяется.
Более реалистичную концепцию демократию предложил Ален Лейбхарт в своей теории со-общественная демократия. По его мнению демократия это не устройство общества, а это реально работающие процедуры, позволяющие разрешить внутренние проблемы.
Принципы:
Большая коалиция
Принцип отлагательного вето (все голоса за)
Пропорциональность правительства
широкая автономия конфликтующим сегментам
Лейбхарт видит недостатки этих принципов. Например, большая коалиция не может работать потому что никто не хочет садиться за круглый стол. Широкая автономия может привести в развалу страны. Но несмотря на эти недостатки пока современная теория ничего лучше не придумала.