Межд.Контракт

16 Вопрос

Общие положения о применимом праве международным коммерческим арбитражем

В силу международных договоров и национального законодательства в определении применимого права к спору и в толковании самого термина «право» (или «нормы права») в практике арбитражей имеются значительные отличия от подходов государственных судов. Последние при разрешении дел, осложненных иностранным элементом, всегда руководствуются коллизионными нормами, которые содержатся в соответствующем национальном законодательстве и международных договорах. Например, обязанность российских государственных судов при разрешении споров руководствоваться российскими коллизионными нормами вытекает из положений законодательства об обязанности судей руководствоваться при разрешении дел законодательством России и международными договорами России. Напротив, международные коммерческие арбитражи руководствуются при поиске применимого права теми коллизионными нормами, которые сочтут применимыми. В частности, в п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) сказано, что «особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже». Положения об определении применимого права арбитражем содержатся в целом ряде международных документов и основанных на них национальных актов: 1. Статья VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. устанавливает: стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой. В обоих случаях арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями. Арбитры выносят решение в качестве «дружескихпосредников», если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает. 2. Статья 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. гласит: (1) Арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Если в нем не выражено иное намерение, любое указание права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. (2) При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. (3) Арбитражный суд принимает решение ex aequo et bono или в качестве «дружескогопосредника» лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это. (4) Во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. 3. Статья 28 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г., следуя ст. VII Европейской конвенции 1961 г., а также ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, определяет: «Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. <…> При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке». Из вышеизложенных положений Европейской конвенции, Типового закона ЮНСИТРАЛ и российского Закона можно сделать следующие выводы. 1. Автономия воли является определяющим принципом в установлении применимого права арбитражем. Ведь и сами арбитры черпают свою компетенцию из арбитражного соглашения, которое также является выражением принципа автономии воли сторон. Следовательно, арбитры по определению должны уважать выбор сторонами применимого права. То же самое относится к условиям договора и торговым обычаям. Если для российских государственных судов положения об автономии воли и торговых обычаях содержатся в гражданском законодательстве (ст. 5, 1186, 1210 ГК РФ), то для арбитров — в Европейской конвенции 1961 г. и Законе 1993 г. При этом использованный в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ и в ст. 28 российского Закона термин «нормы права» означает возможность сторон выбирать в качестве применимого «не только право в его обычном смысле, т.е. нормы, составляющие часть национальной правовой системы, но также и правовые нормы, разработанные на международном уровне», например,«содержащиеся в конвенциях или аналогичных юридических актах… даже если они не приобрели обязательной силы в качестве права определенного государства». Такой подход является преобладающим в современной российской литературе. Он поддерживается также в Резолюции Института международного права об автономии воли в международных контрактах между частными лицами и объединениями 1991 г., в которой наряду с традиционным положением о том, что любой закон, выбранный сторонами, должен быть правом какого-либо государства (ст. 2), в преамбуле говорится, что в отношении арбитражного разбирательства допускается «выбор сторонами и применение норм права иных, нежели нормы конкретного государства». Норма п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, предусматривающая, что арбитраж должен решать спор «в соответствии с такими нормами права, которые избрали стороны», рассматривается одними зарубежными авторами как допускающая отсылку к вненациональным нормам, однако строго отвергается другими авторами. Если стороны ссылаются на lex mercatoria или же обычаи и обыкновения международной торговли в качестве применимого права, арбитражи применяют Принципы международных коммерческих договоров, разработанные и опубликованные в 1994 г. УНИДРУА. Принципы УНИДРУА не являются международным договором, не требуют какого-либо формального присоединения к ним государств, носят рекомендательный характер. Согласно преамбуле в числе прочего Принципы подлежат применению в случаях, если об этом договорились стороны договора либо договор содержит ссылку на «общие принципы права», «обычаии обыкновения международной торговли» или аналогичные положения, а также в ситуации, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права. Таким образом, Принципы УНИДРУА в некоторых случаях могут применяться и без ссылок сторон. М.П. Бардина пишет по этому поводу: «МКАС (Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ. — В.К.), применяя Принципы УНИДРУА без соглашения сторон, обращался к ним не как к альтернативе выбора подлежащего применению права конкретного государства, а как к положениям, приобретающим характер обычаев делового оборота в международном коммерческом обороте. При этом положения Принципов УНИДРУА применялись не к регулированию прав и обязанностей сторон по договору в целом, а при решении конкретного вопроса, возникавшего в процессе рассмотрения спора, который не регулировался применимым правом,  либо для толкования положений международных конвенций. Такое субсидиарное использование Принципов УНИДРУА непосредственно предусмотрено в их преамбуле, где сказано, что они могут использоваться для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права, а также для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов. Постепенное обретение Принципами УНИДРУА статуса международных торговых обычаев констатируется в некоторых решениях МКАС, а также в зарубежной литературе. 2. В случае если стороны не определили применимое право, арбитры устанавливают его в силу коллизионных норм. При этом в отличие от судей государственных судов, которые в силу закона обязаны следовать национальным коллизионным нормам, арбитры не связаны коллизионными нормами государства, на территории которого проходит арбитраж: в силу вышеизложенных положений Европейской конвенции, Типового закона ЮНСИТРАЛ и основанных на нем национальных законов (в том числе Закона РФ 1993 г.) арбитры применяют коллизионные нормы, которые сочтут применимыми. Иными словами, „национальные коллизионные нормы предназначены для судей, а не для международных арбитров“. Неприменение арбитрами коллизионного права государства местонахождения арбитража ни в международных конвенциях, ни в национальном законодательстве не рассматривается как основание для отмены арбитражного решения или отказа в его принудительном исполнении. В этих положениях международных и национальных нормативных актов отразилась тенденция к делокализации международного коммерческого арбитража, т.е. его отделению от национального законодательства государства места проведения арбитража, включая его международное частное право и процессуальные нормы. Вместе с тем арбитраж часто применяет коллизионные нормы того государства, на территории которого проходит разбирательство. Так, если спор из внешнеэкономической сделки будет рассматриваться в России, то международный коммерческий арбитраж может применить коллизионные нормы законодательства РФ. Как отмечает А.С. Комаров, „это будет иметь место не столько из приверженности принципу lex fori (закону страны суда. — В.К.), сколько потому, что эти коллизионные нормы отражают те рациональные идеи, которые лежат в основе признаваемой за международным коммерческим арбитражем широкой автономии при определении применимого права в отсутствие соглашения сторон по этому вопросу“. Кроме того, исходя из соображений разумности и желания придать решениям арбитража большую силу при их исполнении за рубежом, арбитры даже при отсутствии соответствующих требований в национальном законодательстве и широкой автономии, предоставленной им процедурными правилами соответствующего арбитража, все же предпочитают соблюдать императивные предписания права страны прохождения арбитража (lex loci arbitrii). Так, правила Арбитражного регламента Международной торговой палаты (МТП) предписывают арбитрам предпринимать все усилия для обеспечения исполнения арбитражного решения. Кроме того, согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ решение арбитража может быть отменено по причине его противоречия публичному порядку государства места проведения арбитража. Таким образом, идея делокализации арбитража имеет пока значительные препятствия на пути своей реализации, которые заключаются прежде всего в нормах законодательства государства места проведения арбитража. 3. В соответствии с Европейской конвенцией 1961 г. арбитры могут вынести решение в качестве „дружеских посредников“, если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает (ст. VII). Данное положение отсутствует в российском Законе 1993 г., из чего можно сделать вывод, что арбитры, рассматривающие спор на территории РФ, не могут вынести решение, действуя в качестве „дружеских посредников“. Как отмечает А.С. Комаров, незакрепление подобного положения в тексте российского Закона явилось логическим следствием отсутствия такой практики в арбитражной юрисдикции СССР, „когда ссылки на арбитраж ex aque et bono или by amiable compositeur были с точки зрения общих положений недопустимыми в торговых контрактах, заключавшихся советскими организациями, поскольку такое условие привело бы к правовой неопределенности, которую требовалось любой ценой избегать, и гибкость в регулировании деловых контрактов не имела приоритета в советской правовой системе, которая по своей природе была очень жесткой“. Помимо рассмотренных документов, положения о применимом праве и порядке его установления содержатся также в регламентах международных коммерческих арбитражей.