[1] Предмет МЧП и его место в правовой системе.

МЧП традиционно признается самостоятельной отраслью права, которая относится к частноправовым отраслям. Т.о. её предметом выступают частные отношения, т.е. отношения между частными лицами. Но такие отношения регулируются нормами и иных частноправовых отраслей права (ГП, СП). Т.о. указание на частный характер отношений ещё не позволяет выявить специфику предмета регулирования МЧП и соответственно, отграничить его от иных частных отраслей. Это позволяет сделать указание на второй признак предмета - наличие иностранного элемента.

*Нормы этой отрасли регулируют основанные на равном юридическом положении субъектов отношений имущественные, личные неимущественные отношения, как связанные, так и не связанные с имущественными отношения, а также семейные, трудовые с участием в них так называемого иностранного элемента.

МЧП конкретного государства, в том числе РФ, регулирует такие отношения, которые, не будучи осложненными иностранным элементом, регулировались бы нормами иных отраслей частного права.

МПП в отличие от МЧП регулирует, прежде всего, межгосударственные политические отношения, а МЧП регулирует отношения сугубо между частными лицами, хотя государства тоже могут быть участником отношений МЧП.

Т.о. 2 признака:

-Частно-пр. характер отношений

-Междунар. Характер (осложнены иностранным элементом)

*Место.

При характеристике предмета МЧП и его места в правовой системе нужно иметь в виду, что понимается под термином «международное» применительно к понятию МЧП. Само название МЧП может привести к выводу - это такое наднациональное (надгосударственное) право для всех государств.

МПП считается международным в том смысле, что оно регулирует отношения между государствами. В отличие от этого МЧП признается международными, так как оно регулирует отношения между частными лицами, но принадлежащими к разным государствам, и отношения выходят за рамки одной правовой системы.

Правовые нормы, которые рассчитаны на регулирование таких отношений существует во всех правовых системах (всех государств). Поэтому МЧП – это часть внутреннего национального права любого государства, часть национальной правовой системы. В любом государстве существует свое МЧП. Нормы этой отрасли содержатся в особых правовых источниках.

Т.о. государство применяет в области регулирования гражданских отношений с иностранным элементом не одни и те же нормы МЧП, которые были бы общими для всех государств, а свое национальное МЧП, за исключением случаев использования унифицированных норм международных договоров и общих принципов МП.

[2] Национальный характер МЧП.

В литературе МЧП регулирует частные отношения, пересекающие границы государств или трансграничные отношения. Правоотношения, связанные с правовыми системами разных государств.

МЧП – часть внутреннего национального права любого государства (часть национально-правовой системы)- у каждого гос. есть свое МЧП - в этом и проявляется национальный характер данной отрасли.

Нормы МЧП содержатся в специальных источниках - в РФ – раздел 6 ГК РФ.

Каждое государство при регулировании отношений применяет не одни и те же нормы МЧП, которые были бы общие для разных государств, а свои, отличные от др. государств нормы.

*Исключение. Применение унифицированных норм, т.е. единообразных норм (М договоров, а также общепризнанных принципов и начал международного права).

[3] Критерии наличия в правоотношениях иностранного элемента.

Определение критериев очень важно с практической точки зрения, так как они позволяют отнести конкретное правоотношение к предмету регулирования МЧП и соответствующих правовых норм.

Критерии:

1. наличие в правоотношениях иностранного субъекта (иностранных граждан, юридических лиц и в определенных случаях иностранные государства);

2. объекты правоотношения, в связи с которым это правоотношение существует, находится за границей, в иностранном государстве. Такое правоотношение считается осложненным иностранным элементом и тогда когда все участники этого правоотношения принадлежат одному государству.

Например: наследственное правоотношение: когда имущество находится в иностранном государстве, а наследники (субъекты наследственного правоотношения) являются гражданами другого государства (государств) или проживают там.

3. юридические факты, которые лежат в основе возникновения, изменения и прекращения частноправовых отношений, имели или имеют место в иностранном государстве.

Например: заключение договора, смерть физического лица, причинение вреда.

Достаточно одного критерия для того чтобы считать правоотношения осложненными иностранным элементом.

[4] Общая характеристика субъектов отношений регулируемых МЧП.

Категории участников:

1. физические лица;

2. юридические лица;

3. государства;

4. международные организации;

Первые 2 категории основные, типичные участники отношений МЧП.

Последние 2 – нетипичные участники МЧП и, как правило, отношения, в которых выступают такие субъекты, регулируются нормами МПП. Но в тех случаях, когда они выступают в качестве стороны частных отношений с иностранным элементом, на них распространяется действие норм МЧП.

Любая международная организация в соответствии со своим уставом или регламентом вправе вступать в частные отношения с частными лицами необходимые для достижения целей своей деятельности (арендовать имущество, приобретать имущество и др.)

Например: организация освобождения Палестины.

Специфика государства участника отношений:

1. когда государство как таковое становится субъектом соответствующих отношений, для МЧП является очень редким;

2. государство как таковое может быть участником международных частных отношений при условии, что второй стороной в таком правоотношении будут иностранные физические и юридические лица (частное лицо). В МЧП не может быть таких правоотношений, когда все участники государства (это уже МПП).

Типичные случаи участия государства в международных частных отношениях:

1. если государство размещает государственные заемные обязательства в иностранных государствах, и эти обязательства приобретаются иностранными частными лицами;

2. при предоставлении государством концессий, то есть при заключении концессионных договоров с иностранными лицами;

3. заключение инвестиционных соглашений с иностранными частными инвесторами;

4. заключение внешнеэкономических сделок;

5. государство может быть субъектом деликтного обязательства;

6. государство может быть субъектом наследственного правопреемства, как по завещанию, так и по закону, если наследство открыто в иностранном государстве.

При федеративном устройстве государства субъектом МЧП могут быть и субъекты федерации.

[5] Понятие источников МЧП и их классификация.

Вопрос об источниках МЧП – это вопрос о формах существования правовых норм данной отрасли. Источники МЧП имеют существенную специфику. Основная особенность – двойственный характер источников. В соответствии с таким подходом все источники МЧП подразделяются на, так называемые международное и национальное (внутригосударственное).

Международные источники:

1. международные договоры заключаемые между государствами;

2. международно-правовой обычай;

3. акты международных организаций.

Внутригосударственные источники:

1. национальное законодательство конкретного государства;

2. обычай, который сложился во внутренней практике конкретного государства;

3. судебный прецедент (судебная арбитражная практика).

Двойственность источников не означает возможности деления МЧП на какие-то две части, так как предметом регулирования норм, содержащихся во всех этих источниках, являются одни и те же отношения, а именно - частные отношения с иностранным элементом.

В то же время двойственность источников создает дополнительные трудности и особенности при применении норм МЧП. Поэтому традиционно считается, что вопрос о соотношении международных и национальных источниках имеет важное значение.

[6] Соотношение международных и национальных источников МЧП. Значение нормы ст.7.ГК РФ.

1. ч. 1 ст. 7 ГК РФ. Общепризнанные нормы и принципы МП и международные договоры РФ в соответствии с Конституцией РФ являются составной частью правовой системы РФ. Т.о. первый аспект соотношения сводится к тому, что и то и другое представляют собой части правовой системы государства. Поэтому для любого правоприменителя одинаково обязательно соблюдение и применение норм международных источников (договоров) и соответственно национального законодательства.

2. второй аспект соотношения связан с возможными коллизиями между нормами, содержащимися в международном договоре и во внутреннем законодательстве государства-участника договора. В международно-правовой практике в качестве общего принципа законодательно закрепляется принцип верховенства (примата) международного договора по отношению к национальному законодательству. В РФ конституционное регулирование этого вопроса предусмотрено в п. 4 ст. 15 Конституции РФ: если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, то применяются правила международного договора.

3. третий аспект: международные договоры, регулирующие частные отношения, могут регулировать экономические отношения как непосредственно, так и через законодательные акты, принятие которых требуют нормы ратифицированного международного договора. Это закреплено в ст. 7 ч. 2 ГК РФ международные договоры РФ применяется к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 настоящего кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Хотя такое деление признается многими юристами международниками, но такой подход не выступает в доктрине МП в качестве общепризнанного. Дмитриева: все источники РФ не подлежат делению на международное и национальное, они все являются национальными. Если договор РФ ратифицирован, то тем самым он становится частью правовой системы государства, а следовательно перешел в разряд национальных источников.

Контраргументы:

1. сам законодатель выделяет международные источники (в частности международные договоры) как особую категорию источников;

2. международные источники в отличии от национального законодательства представляет собой результат международного сотрудничества и согласования воли различных государств, что в свою очередь предопределяет особый механизм их выработки и применения. Как источник права международный договор не может быть изменен в одностороннем порядке государством-участником этого договора.

Т.о. следует признать деление источников на международное и национальное юридически обоснованным и имеющим значение для практического применения норм международных договоров.

[7] Понятие, механизм и значение трансформации норм международных договоров.

Национально правовые механизмы трансформации, существующие в разных государствах, отличаются друг от друга, хотя между ними есть много общих черт.

Понятие. Трансформация норм М договоров – придание нормам МД юридической силы национально-правовых норм. В РФ порядок, правовые формы присоединения РФ МД и предание им силы национально-правовых норм определяется ФЗ «О МД РФ» Применительно к различным видам и категориям МД, регулирующих частные отношения, предусматривается различный порядок трансформации. Такая трансформация выражается в форме ФЗ:

- о ратификации МД;

- об утверждении, применении МД;

- о присоединении к МД (в форме указа Президента или Постановления Правительства «О применении норм соответствующего МД на территории РФ»).

После прохождения процесса трансформации МД становятся частью правовой системы государства и должны применяться судами и иными правоприменительными органами в случаях, указанных в самом МД. После ратификации норы становятся частью национально-правовой системы, а не частью законодательства, т.к. источники их все тоже МД.

[8] МД как источники МЧП, их значение. Виды МД в МЧП. Роль МД организации в разработке МД и унификации норм МЧП.

Международный договор можно расценивать в качестве источника данной отрасли лишь в том случае, если он содержит правовые нормы, регулирующие отношения между частными лицами. Т.о. международный договор должен распространять свое действие на частноправовую сферу.

Например: Договор о правовой помощи по гражданским уголовным и семейным делам. Если международный договор регулирует публичные отношения, то он не может быть признан источником МЧП.

Значение международных договоров в сфере МЧП заключается в том, что международные договоры являются средством (способом) унификации норм МЧП (достижения единообразия), т.к. заключающие договор государства в своей правоприменительной практике обязуются исходить из одних и тех же норм, правил, регулирующих определенные области частных отношений.

Классификация международных договоров в области МЧП.

В зависимости от числа участников договора:

• двусторонние

• многосторонние: региональные и универсальные.

Субъектом универсального международного договора может быть любое государство, можно всегда присоединиться. Все универсальные договоры разрабатываются специализированными международными организациями.

Организации:

а) Гаагская конференция по МЧП – занимается разработкой текстов в сферах международного гражданского процесса, международного СП и международное наследственное право.

б) международный институт по унификации частного права (штаб квартира в Риме) – УНИДРУА – разработка универсальных конвенций по: международному коммерческому арбитражу, международной торговле, международным перевозкам, международному туризму.

в) специализированное подразделение ООН – комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРИАЛ).

г) международная организация труда (МОТ).

д) международная организация гражданской авиации.

е) всемирная организация интеллектуальной собственности.

ж) международная морская организация (ИМО).

Акты международных организаций, содержащие нормы МЧП.

Международные организации выступают чаще всего в качестве субъектов политических отношений, которые регулируются нормами МПП. Но в то же время международные организации могут выступать в качестве субъектов международных неполитических, непубличных правоотношений. В частности, международные организации могут приобретать в собственность определенное имущество, арендовать его, является субъектом наследственного правопреемства и, т.о. совершать акты частноправового характера.

Какие действия в сфере частных отношений могут совершать международная организация? Это вопрос о правоспособности международной организации в частных правоотношениях.

Правоспособность международных организаций в сфере неполитических отношений частного характера определяется нормами, содержащимися в актах самих организаций: регламенты, положения, уставы, правила и т.д.

Эти правовые акты, создаваемые международными организациями, признаются источниками МЧП.

Например: утвержденные в 1975 году ООН «Правила о совершении сделок от имени ООН».

[9] Региональные договоры как источники МЧП.

Региональные договоры заключаются в рамках определенной региональной общности государств (ЕС, СНГ).

Договоры ЕС:

1. Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний и других ЮЛ - 1968г.

2. Брюссельская конвенция « о юрисдикции и признании к принудительному исполнению судебных решении по гражданским и торговым делам» - 1968г. (заменена регламентом совета ЕС - 2000г.).

3. Всемирная конвенция «Об иммунитете государств» - 1972г.

4. Конвенция о патенте для стран общего рынка - 1975г.

5.Римская конвенция «О праве применимом к договорным обязательствам» -1985г.

В настоящее время разрабатывается проект регламента о праве применимом к внедоговорным обязательствам, и планируется заменить Римскую конвенцию на регламент.

Все государства, вступающие в ЕС подчиняются регламентам Совета ЕС.

Договоры СНГ.

1. Киевское соглашение о порядке разрешения споров связанных с осуществлением хозяйственной деятельности - 1992г.

2. Минская конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам - 1993г.

3. Евразийская патентная конвенция -1995г.

4. Соглашение о порядке взаимного исполнения решении АС, ХС, ЭС стран участниц СНГ - 1998г.

5. Договор об учреждении евразийского экономического сообщества - 2000 г.

6. Соглашение о формировании единого экономического пространства - 2003г.

Региональные договоры и конвенции – это многосторонние МД.

К ним принадлежат и универсальные МД:

1. Парижская конвенция об охране промышленной собственности - 1883г.

2. Бернская конвенция об охране культурных произведений.

3. Женевская конвенция об авторском праве - 1952г.

4. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров - 1980г.

[10] Двусторонние договоры в области МЧП.

Для сферы МЧП имеет особое значение категории двусторонних договоров:

1. об избежании двойного налогообложения; и уклонения.

2. о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений (инвестиций);

3. договоры об оказании правовой помощи по гражданским семейным и уголовным делам;

4. соглашения по вопросам гражданского процесса;

5. консульские конвенции;

6. соглашения о взаимной охране авторских прав;

7. соглашения о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности;

Систематически обновлялись, изменялись и дополнялись специальными протоколами.

РФ как правопреемница СССР осталась участником таких договоров.

После провозглашения суверенитета РФ были выработаны договоры о правовой помощи с: Азербайджаном 1992г, Албанией 1995г, Аргентина 2000, Грузия 1995, Египет 1997, Индия 2000, Израиль 1996, КНР 1992, Кыргызстан 1992, Латвия 1993, Литва 1992, Молдова 1993, Польша 1996, Турция 1996, Эстония 1993. С США 1999 – заключён договор о взаимной правовой помощи по у/д.

[11] Международно-Правовой Обычай как источник МЧП.

Признается источником МЧП и МПП.

Обычная международно-правовая норма представляет собой единообразное сложившееся в международной практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу и которая, в следствие этого имеет юридически обязательный характер для субъектов МЧП.

Международно-правовые обычай – неписаные правила, которые сложились давно, систематически применяются, и отступление от них рассматривается как правонарушение.

Для МЧП характерны правовые обычаи, которые сложились в сфере международной торговли и торгового мореплавания. Существуют такие сферы правового регулирования, где применение правовых обычаев как источников исключается. Обычаи не применяются в сфере вещного права, наследственного права…

В РФ обычаи признаются в качестве источников МЧП. Обычаи применяются независимо от их фиксации в каком-либо документе. Учитывается значительная роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических отношений и трудности установления их содержания, а также применяется в силу неписаного характера, специализированные международные организации обобщают и публикуют определенные своды обычаев делового оборота и деловых обыкновений по определенному кругу вопросов. Некоторые такие публикации приобрели популярность и распространение на практике.

Международная торговая палата:

1. международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов – ИНКОТЕРМС – 1936 года (в ред. 2000 года);

2. унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (в ред. 1993 года);

3. унифицированные правила по инкассо (в ред. 1993 года);

4. унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года.

В рамках международного морского комитета в 1949 году были подготовлены Йорк-Антверпенские права об общей морской аварии, которая действует в ред.1994 года.

Однако факт создания подобных документов не меняет правовой природы правовых обычаев, сформулированных в них, и не обязывает государства применят в своей деятельности нормы этих кодификаций. Поскольку такого рода своды обычаев представляет собой частную, неофициальную кодификацию обычаев международного делового оборота. Сами по себе эти своды не обладают обязательной юридической силой.

Существует 2 способа придания таким кодифицированным обычаям юридической силы правовых норм:

1. Как сам документ в целом, так и отдельно сформулированные в нем правила применяются юрисдикционными органами государств, если это государство санкционировало обычаи международного оборота и признало за ними юридическую силу. Такое санкционирование осуществляется посредством нормативно правового акта.

2. Ссылка на эти обычаи в договоре между заинтересованными лицами. В результате такой ссылки обычай играет роль условий договора. Такие обычаи получили название торговых обыкновений.

В некоторых государствах за ИНКОТЕРМС признается сила нормативно правового акта, в таких случаях он рассматривается как источник национального законодательства. В России ИНКОТЕРМС рассматривается как свод правовых обычаев. Эти унифицированные правила подлежат применению лишь при наличии указания в договоре, что определенное условие или термин понимается в том смысле, как это предусмотрено в соответствующей редакции ИНКОТЕРМС. В таком же порядке применяются принципы международных коммерческих договоров, которые разработаны УНИДРУА и приняты в 95 году. Принципы носят факультативный характер и применяется только в том случае, если на них есть ссылка в договоре.

[12] Внутреннее законодательство государств как источник МЧП. Кодификация норм МЧП. Законодательные акты РФ, содержащие нормы МЧП.

Категории:

1. Внутреннее (национальное) законодательство государств;

2. Правовые обычаи, которые сложились в правоприменительной практике конкретного государства, но при этом регулируют частные отношения;

3. Судебная арбитражная практика (судебный прецедент)

1. Каждое государство в своем национальном законодательстве имеет нормы, рассчитанные на регулирование международных отношений невластного характера, то есть частных отношений с иностранным элементом.

Во многих государствах приняты специальные законодательные акты кодифицированного характера, содержащие нормы МЧП. Причем, развитие МЧП по пути специальной кодификации является характерной чертой развития законодательства многих европейских государств. В последние годы такие законы приняты в Австрии, Венгрии, ФРГ, Швейцарии, Югославии и в некоторых других.

О определенных государствах ведется кодификация в этом направлении: Италия, Нидерланды, Бельгия.

В то же время в ряде государств нормы МЧП специально не кодифицированы и содержатся в специальных разделах отраслевых законодательных актах. Как правило, в виде разделов гражданских, семейных, трудовых и процессуальных кодексов. Этим характеризуется законодательство РФ.

В российском законодательстве отсутствует единый кодифицированный законодательный акт по МЧП. В тоже время в национальном законодательстве России действует ряд источников, которые содержат нормы, регулирующие международные частные отношения.

Любой нормативно правовой акт, содержащий нормы, регулирующие частные отношения с иностранным элементом, может считаться источником МЧП. Таких актов, как собственно законов, так и иных правовых актов, в российской правовой системе существует достаточно много.

Чтобы определенным образом систематизировать весь массив законодательных и правовых актов в области МЧП принято различать акты общего характера и специальные нормативно правовые акты.

Нормативно правовые акты общего характера распространяют свое действие на область частных отношений с иностранным элементом в целом, то есть могут быть применены ко всем или почти ко всем категориям правоотношений.

Специальные нормативно правовые акты распространяют свое действие на определенные категории отношений с иностранным элементом.

Общая характеристика законодательных актов общего характер

в сфере МЧП.

1) Конституция РФ – в ней имеются нормы, имеющие непосредственное отношение к МП и МЧП.

ст. 71- предмет ведения РФ :

• внешняя политика и международные отношения РФ и международные договоры РФ;

• внешнеэкономические отношения РФ;

• финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование;

• гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство, правовое регулирование интеллектуальной собственности;

• федеральное коллизионное право (основная часть МЧП).

По этим вопросам субъекты РФ не имеют права принимать законодательных актов.

Особое значение для МЧП имеет положение Конституции о том, что общепризнанные принципы и нормы МП и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, а также о примате правил международного договора в случае их расхождения с нормами национальных законов (п. 4 ст. 15 Конституции).

Нормы Конституции РФ регулируют основы правового статуса физического лица в международной жизни.

п. 2 ст. 61 Конституции РФ: РФ гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами.

п. 3 ст. 62 Конституции РФ: принцип равное правоспособности по сравнению с российскими гражданами для иностранных граждан и лиц без гражданства, находящихся на территории РФ, если иное не предусмотрено ФЗ или международным договором.

Эта норма является принципиальной для сферы международных частных отношений, так как является конституционной основой для закрепления в гражданском законодательстве принципа национального режима для иностранцев и лиц без гражданства, если они участвуют в гражданско-правовых отношениях на территории РФ.

2) ГК

3) СК РФ – где содержатся нормы международного СП РФ – раздел 7.

4) К основным законодательным актам общего характера, содержащим нормы МЧП также относятся:

• ГПК РФ

• АПК РФ – введен в действие 1.09.02 – раздел 4, гл. 31 «Производство по делам о признании и приведение в исполнение решения иностранных судов и иностранных арбитражных решений»; раздел 5 «Производство по делам с участием иностранных лиц».

• ФЗ РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7.07.93

• ТК РФ

• КТМ РФ 99 года

• Воздушный Кодекс РФ 97 года

[13] ГК РФ как основной источник МЧП.

Основным законодательным источником МЧП РФ на сегодня является ГК РФ. Непосредственную роль источника выполняет раздел 6 части 3-й ГК, которая введена в действие с 1.03.02.

Раздел 6 «мчп» - такое название предполагает охват регулирующим действием норм, которые создаются в этом разделе, всех категорий отношений, составляющих предмет мчп.

Вопрос о предмете остается дискуссионным в российской правовой доктрине. Но известно, что традиционный подход заключается в том, что МЧП регулирует осложненные иностранным элементом имущественные, личные неимущественные отношения (во внутреннем обороте представляющие предмет ГП), а также семейные, трудовые отношения с иностранным элементом.

Тогда раздел 6 ГК должен содержать нормы, регулирующие все эти категории отношений. Но нормы раздела 6 рассчитаны на регулирование лишь собственно гражданских отношений, то есть осложненных иностранным элементом имущественные и личные неимущественные отношения, которые во внутреннем обороте составляют предмет ГП. А правовые нормы, регулирующие международные семейные отношения, содержатся в разделе 7 СК РФ: «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Раздел 6 не распространяет свое действие и на такие осложненные иностранным элементом, как трудовые.

Название раздела 6 «МЧП» значительно шире регулирующего действия норм, его составляющих.

Раздел 6 включает в себя 3 главы:

гл. 66 «Общие положения»

гл. 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц».

гл. 68 «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям».

Структура раздела 6 ГК позволяет сделать вывод, что нормы МЧП делятся на общую и особенную части.

Части 1 и 2 почти не содержат норм МЧП, то есть таких норм, которые специально были бы рассчитаны на регулирование гражданских отношений с иностранным элементом.

К числу таких норм в составе 1 и 2 частей ГК м отнести: норму ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК: о применении норм гражданского законодательства к отношениям с участием иностранных лиц (иностранных юридических лиц, иностранных граждан, лиц без гражданства).

Содержание норм раздела 6 ГК соответствует современному уровню развития международно-правовой доктрины и потребностям международно-правовой практики. 6-ой раздел ГК охватывает широкий круг вопросов, в том числе и такие, которые ранее не оставались без внимания законодателя и характеризовались как пробелы в законодательном регулировании. В нормах 6-го раздела закреплены правовые категории, многие из которых являются новыми для российского МЧП, и которыми оперируют зарубежное МЧП.

Впервые закреплены: личный закон физического лица, личный закон юридического лица. Устранено двойственное регулирование внешнеэкономических сделок, осложненных иностранным элементом. Введены коллизионные принципы, которые отвечают потребностям современной правоприменительной практики.

[14] Коллизии в МЧП: объективные предпосылки их существования и способы разрешения

Для регулирования отношений с иностранным элементом в правовых системах государств используется 2 метода правового регулирования: коллизионный метод и метод прямого регулирования. Наличие этих двух методов регулирования составляет специфику МЧП.

Коллизионный метод предполагает существование правовой коллизии. Коллизия в широком смысле – это столкновение. В МЧП о коллизии говорят в особом, специфичном смысле, а именно: как столкновении или конкуренции права правовых систем разных государств.

Объективные предпосылки существования правовых коллизий:

1. правовые коллизии имеют место, так как право разных государств по-разному регулирует сходные отношения.

2. коллизия появляется, когда гражданские правоотношения выходят за рамки одного государства, то есть складываются как правоотношения с иностранным элементом. В таких случаях право одновременно нескольких государств претендует на регулирование соответствующего правоотношения, то есть на то, что бы быть примененным при разрешении правового спора определенным юрисдикционным органом.

3. Коллизия имеет место тогда, когда возникает спор из частного правоотношения, осложненного иностранным элементом. И этот спор поступает на разрешение какого-либо юрисдикционного органа. Если спора о праве не будет, то и не возникнет и правовой коллизии. Т.о. ситуация коллизии, конкуренции правовых систем различных государств обнаруживаются лишь при разрешении правового спора.

Так как существует коллизия, она нуждается в разрешении. Разрешение коллизии заключается в том, чтобы сделать выбор между правовыми системами различных государств в пользу одной правовой системы. Этот выбор делает правоприменительный орган (суд, международный коммерческий арбитраж, орган загса) при разрешении дела из частноправовых отношений с иностранным элементом.

Вопрос о выборе права соответствующего государства – первый и основной вопрос, который возникает перед правоприменительным органом при разрешении спора с иностранным элементом.

После того, как выбор сделан, применяется материальное право соответствующего государства. Для разрешения правовой коллизии существует специальной нормы, которые называется коллизионными.

Институт коллизионных норм – атрибутика МЧП, его сущность.

Коллизионная норма – норма, содержащая критерий выбора права к правоотношениям с иностранным элементом.

Пример, п.1. ст. 1224 ГК – отношения по наследования определяются по правилам страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Коллизионная норма отличается от других известных категорий норм тем, что она содержит отсылку к подлежащему применению права определенного государства.

[15] Коллизионная норма: понятие, структура. Способы унификации коллизионных норм.

Коллизионная норма – это норма, правило, устанавливающая право какого государства должно быть применено при разрешении спора из частного правоотношения с иностранным элементом.

Т.о. коллизионная норма – это правовой инструмент разрешения правовой коллизии. Она содержит критерии выбора права определенного государства.

Например: п. 1 ст. 1224. Отношения по наследованию определяется по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Коллизионные нормы, прежде всего, содержатся в национальном законодательстве государств и также в международных договорах, заключенных государством.

Любая коллизионная норма по своей структуре отличается от материальных и процессуальных норм, а также от регулятивных и охранительных норм права, так как в ней содержится отсылка к праву определенного государства.

Коллизионная норма состоит из 2 частей:

1. Объем – указывает на правоотношения, применительно к которым должен быть сделан выбор права

2. Коллизионная привязка – коллизионный принцип или формула прикрепления как часть коллизионной нормы указывает на подлежащее применению право определенного государства

Например: ст. 1209 форма сделки подчиняется праву места ее совершения (объем, привязка )

Коллизионные привязки начинаются со слов: определяется, регулируется, применяется, подчиняется.

Есть мнение о том, что объем в коллизионной норме – это гипотеза, а привязка – диспозиция.

[16] Виды коллизионных норм.

В зависимости от содержания привязки:

1. Односторонняя норма – это коллизионная норма может точно указать на применимое право конкретного государства.

Например: п. 2 ст. 1213ГК: к договорам в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов применяется российское право.

Если коллизионная норма указала на применение российского, французского, итальянского и так далее права, то такая коллизионная норма всегда является односторонней. Односторонних норм в российском МЧП меньшинство по сравнению с двусторонними.

2. Двусторонняя норма – это норма, которая содержит лишь критерий выбора права и право конкретного государства не называет.

Если коллизионная привязка отсылает к праву государства гражданство лица, к праву государства, где находится имущество, или к праву государства, где был причинен имущественный ущерб, то все эти нормы будут квалифицированны как двусторонние. Двусторонних норм в МЧП большинство.

3. Альтернативные нормы – содержат несколько критериев выбора права применительно к одному и тому же правоотношению.

Например: ст. 1217ГК: к обязательствам, возникающим из односторонних сделок, применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принявшей на себя обязательство по односторонней сделке.

Коллизионные нормы могут быть императивными и диспозитивными.

1. Диспозитивная норма – применяется, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Например: п. 1 ст. 1211 ГК: при отсутствии соглашения сторон о принадлежности применяемого права к договору, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Диспозитивные нормы действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не договорились о применении иного правила.

2. Императивные коллизионные нормы – устанавливает критерии выбора, подлежащего применению права независимо от волеизъявления сторон.

Каждое государство устанавливает в своем национальном праве такие коллизионные нормы, которые сочтет для себя оптимальными, либо применимыми для регулирования соответствующих отношений. Поэтому в каждом государстве существует свое коллизионное право и всеобщего коллизионного права не существует.

В зависимости от государственной принадлежности правоприменителя используются разные критерии выбора материального права, содержащиеся в коллизионных нормах соответствующего государства.

В международно-правовой практике существует два фактора, который позволяет сгладить разнообразие коллизионных принципов:

1. В каждой области правового регулирования частных отношений имеются типичные привязки, которые закрепляются в законодательстве различных государств.

В сфере правоотношений собственности доминирующей является привязка « закон места нахождения имущества» - она применяется в законодательстве многих государств. На практике это ведет к тому, что правоотношения собственности, как правило, подчиняется праву того государства, где имущество находится.

2. Смягчить ситуацию с различными коллизионными привязками, существующими в праве различных государств, помогают международные договоры, содержащие так называемые унифицированные коллизионные нормы.

В таких случаях хотя бы 2 государства исходят в своей правоприменительной практике из одинаковых коллизионных принципов при разрешении вопросов выбора права применительно к определенному кругу правоотношений.

[17] Источники права РФ, содержащие коллизионные нормы.

В ранее действовавшем законодательстве, до введения ч. 3 ГК в действие, отсутствовал перечень источников, содержащих коллизионные нормы.

В соответствии с разделом 6 ГК, со ст. 1186 к числу таких источников отнесены:

1. международные договоры РФ;

2. ГК РФ;

3. другие законы;

4. обычаи, признаваемые в РФ.

1. Раздел 6 ГК – само его содержание доказывает, что это основной источник коллизионного права РФ, то есть основной коллизионный регулятор.

Коллизионные нормы МЧП РФ содержатся в основном в ГК РФ.

В силу ст. 1186 специальные коллизионные нормы могут содержаться в иных, кроме ГК, законодательных актах РФ.

В гл. 26 КТМ РФ «Применимое право» содержит специальные коллизионные нормы, регулирующие выбор права, подлежащего применению к осложненным иностранным элементом отношениям из торгового мореплавания.

Воздушный Кодекс РФ – содержит специальные коллизионные нормы в области воздушных перевозок с иностранным элементом.

ч. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ: особенности определения права, подлежащего применению к международным коммерческим арбитражам, устанавливается законом «О международном коммерческом арбитраже».

Способы, таким образом, и особенности разрешения правовых коллизий международным коммерческим арбитражем определяется специальным законодательным актом – закон «О международном коммерческом арбитраже».

В частности, такие особенности предусмотрены в ст. 28 этого закона, главной из этих особенностей в том, что третейский суд обладает свободой и автономией в применении коллизионных норм.

Международный коммерческий арбитраж применяет коллизионные нормы, которые сочтет применимыми для разрешения конкретного спора и имеющими наибольшую связь с конкретным правоотношением.

Вывод: раздел 6 ГК РФ выступает в сфере гражданских правоотношений хотя и основным, но не единственным и не универсальным коллизионным регулятором.

[18] Коллизионные привязки «личный закон физического лица», «личный закон юридического лица»

Личный закон юридического лица.

Это понятие различно в праве различных государств. Доминирующий подход: личной закон юридического лица – это право (закон) того государства, где учреждено юридическое лицо (закон места учреждения юридического лица).

Специальный термин - закон инкорпорации.

Данная коллизионная привязка означает, что к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом применяется право государства, где учреждено юридическое лицо. Этот принцип широко применяется в законодательстве разных стран, в том числе и в РФ. Основная сфера его действия определение правового статуса юридического лица МЧП.

Личный закон физического лица это право того государства, гражданином которого является это физическое лицо, или право того государства, где лицо имеет постоянное место жительства.

Закон физического лица обычно действует в области наследственных правоотношений, семейных отношений, а также для разрешения статуса физического лица (вопросы право и дееспособности иностранцев, лиц без гражданства).

[19] «закон местонахождения вещи», «закон места совершения сделки», как коллизионные привязки.

К гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом должно быть применено право того государства, где находится имущество. Этот принцип является доминирующим в сфере международных вещных правоотношениях, прежде всего в правоотношениях собственности, а также применяется в области международного наследственного права.

Применяется в сфере обязательственного права. Определенный вопрос применительно к сделке (форма сделки, права и обязанности сторон) определяются по праву страны, где была совершена сделка.

ст. 1209 ГК РФ: форма сделки подчиняется праву места ее совершения.

В соответствии с разделом 6 ГК РФ права и

обязанности сторон по сделке не подчиняются этому принципу.

[20] «закон суда», как коллизионная привязка. Особенности действия принципа «закон суда» при применении государственными судами и международным коммерческим арбитражем коллизионных норм.

Действие этого принципа означает, что при разрешении спора осложненного иностранным элементом, применяется право того государства, которому принадлежит сам юрисдикционный орган, применяющий свое право. При этом имеется в виду не только суд, а любой юрисдикционный орган разрешающий конкретный спор. Юрисдикционный орган должен принимать право своего государства.

В РФ безусловными сферами применения этого принципа являются:

1. Применение процессуальных норм при разрешении дел с иностранным элементом. При разрешении таких дел российский юрисдикционный орган применяет свои (российские) процессуальные нормы. Исключения возможны. Они предусмотрены международными договорами РФ. В соответствии с международным договором РФ, может быть предусмотрена возможность применения иностранного процессуального права при исполнении судами РФ поручений иностранного суда.

2. Применение коллизионных норм. При разрешении споров из частных правоотношений с иностранным элементом юрисдикционный орган применяет свое коллизионное право. Исключения могут быть предусмотрены международным договором.

3. Нормы материального права могут применяться по принципу «закон суда», если к своему праву отсылает коллизионная норма.

В законодательстве государств и нормах международных договоров закрепляются иные коллизионные принципы:

• закон места исполнения обязательства;

• закон места осуществления основной деятельности;

• закон валюты долга;

• закон наиболее благоприятный для потерпевшего;

• закон флага;

• закон места заключения брака;