- •Глава IV. Применение иностранного права 121
- •Глава IV Применение иностранного права
- •§ 1. Основания применения иностранного права.
- •Экстерриториальное действие частноправов'ых и публично-правовых норм
- •§ 2. Порядок установления содержания иностранной правовой нормы
- •§ 3. Ограничения в применении иностранного права (императивные нормы, публичный порядок, взаимность)
- •Контрольные вопросы
- •Литература для дополнительного изучения
§ 2. Порядок установления содержания иностранной правовой нормы
Разрешая дела, осложненные иностранным элементом, суды применяют нормы права иностранных государств. При этом в отношении судьи действует презумпция, что он знает отечественное право, тогда как знание иностранного права не является его обязанностью. Поэтому, если к иностранному праву отсылает коллизионная норма, суд должен принять меры к его установлению, то есть определить содержание его предписаний.
Принято выделять два подхода к установлению содержания иностранного права. Одни государства (большинство стран континентальной Европы и Южной Америки) рассматривают иностранное право как правовую категорию. Другие государства (Великобритания, США, другие страны общего права) считают, что иностранное право является вопросом факта. Поскольку в соответствии с общим принципом судопроизводства вопросы права устанавливаются судом, а вопросы факта доказываются сторонами, установление содержания иностранного права в странах континентальной Европы является обязанностью судьи, в то время как в странах общего права (common law) иностранное право должно доказываться сторонами. В Англии
в качестве средства доказывания допускаются также показания эксперта. При этом в соответствии с английской доктриной иностранное право предполагается тождественным английскому праву. Поэтому, если сторона не докажет существование иностранной правовой нормы (не опровергнет презумпцию тождественности), английский суд применит к отношению английское право.
«Общее правило заключается в том, - пишет Дж. Моррис, - что если сторона желает полагаться на иностранное право, она должна доказать его точно так же, как и любой другой факт дела. Если она этого не сделает, суд будет решать дело, содержащее иностранные элементы, как если бы это было чисто внутреннее английское дело. [...] Следовательно, иностранное право должно доказываться в каждом случае, когда на него ссылаются. Оно не может быть выведено из предыдущих английских судебных решений, в которых речь шла о той же самой иностранной правовой норме. Существуют дела, в которых были сделаны различные выводы на основе разных свидетельств относительно содержания одной и той же нормы иностранного права. [...] Иностранное право должно быть (как общее правило) установлено путем показаний эксперта. Одного лишь представления суду текста иностранного закона или цитирования иностранных судебных решений из авторитетных книг будет явно недостаточно. [...] По вопросу о том, кто может выступать экспертом для установления иностранного права, точного и исчерпывающего ответа нет. [...] Однако в английском процессе не существует более правила, что только практикующий юрист может быть экспертом в английском суде. Тем не менее в соответствии с Законом о доказательствах в гражданском процессе 1972 г. экспертом может выступать лицо, которое обладает достаточной квалификацией и на основе своих знаний и опыта компетентно давать показания относительно иностранного права, независимо от того, является ли оно практикующим юристом или лицом, имеющим право на юридическую практику в иностранном государстве. [...] Отсюда свидетель может быть признан компетентным лицом, хотя он и не является практикующим юристом. Любое лицо, которое в силу своей профессии приобрело практические знания об иностранном праве, может выступить компетентным свидетелем. Так, английскими судами были признаны компетентными губернатор колонии, посол, должностное лицо посольства, вице-консул, нотариус, лектор по романо-германскому праву, епископ, коммерсант, менеджер банка. [...] Английский суд не будет вести свое собственное исследование в отношении иностранного права. Однако, если эксперт-свидетель ссылается на иностранные законы, судебные решения или книги, суд вправе ознакомиться с ними как с частью доказательства эксперта. [...] Если показание экс- перта-свидетеля не является противоречивым, суд по общему правилу обязан принять его, если только результат не является «экстравагантным» (Burger V. New York life Assurance [1926]) или если свидетель «не утверждает что-нибудь явно абсурдное или что-либо не совместимое с остальной частью его показаний» (Talhna Laevauhisus NS v. Estonian
State SS Line [1947]). Если свидетельства нескольких экспертов относительно соотношения нескольких иностранных источников противоречат друг другу, суд вправе (и по существу обязан) соотносить эти источники в том порядке, который предусмотрен в них самих для решения конфликта между показаниями. [...] Обязанность доказывания иностранного права лежит на стороне, которая основывает на нем свое требование или возражение. Если эта сторона не представляет какого- либо доказательства или доказательство является недостаточным, суд применяет английское право. Этот принцип обычно выражается формулой, что существует презумпция тождества иностранного права английскому праву до тех пор, пока не будет доказано обратное. Однако данное обоснование является настолько искусственным, что было бы лучше отказаться от концепции презумпции и просто сказать, что там, где иностранное право не доказано, суд применяет английское право»1.
Примечательно, что английских принципов установления содержания иностранного права придерживаются также международные коммерческие арбитражи, рассматривающие споры в Англии. Так, в деле № 5460 Арбитраж МТП, рассматривавший в 1987 г. спор в Лондоне, указал: «Местом этого арбитража является Лондон, и, следовательно, при решении всех вопросов, касающихся выбора права, арбитры должны регулироваться соответствующими нормами английского международного частного права...» Согласно таким нормам «иностранное право является вопросом факта и должно быть установлено показаниями эксперта; при неполучении соответствующих доказательств английское международное частное право вынуждает арбитраж презюмировать, что любое иностранное право является таким же, как и английское внутреннее право. Ни одна из сторон в данном деле не обеспечила арбитраж каким- либо доказательством относительно материального права, которое регулирует контракт. Соответственно, арбитраж вынужден презюмировать, что иностранное право не отличается от права Англии»2.
В США преобладает отношение к иностранному праву как к факту. Правда, в большинстве штатов приняты законы, предусматривающие обязательное судебное установление иностранного права. Суд, таким образом, также должен предпринимать меры к установлению иностранного права. Вместе с тем такое судебное установление не освобождает стороны от обязанности оказания содействия суду в предоставлении информации об иностранном прецедентном и статутном праве самостоятельно или посредством привлечения эксперта. Главная обязанность по установлению иностранного права лежит на заинтересованной стороне. В случае отсутствия свидетельства об иностранном праве (когда вопрос
о применении иностранного права стороной не поднимался или она не могла его доказать) американские суды применяют свое собственное право (lex fori). При этом в качестве объяснения суды прибегают к одной из презумпций, а именно: 1) иностранное право основывается на общем
праве (common law) и является таким же, как и право страны суда;
-
иностранное право основывается на общепризнанных принципах права, которые являются общими для всех цивилизованных наций;
-
стороны подчинились праву страны суда как альтернативе иностранному праву; 4) наконец, просто заявляется, что иностранное право тождественно праву суда1.
Среди стран континентальной Европы близкая системе общего права концепция действует во Франции, где бремя доказывания норм иностранного права возлагается на стороны. Вместе с тем французский суд может и самостоятельно применить иностранное право, если оно ему известно, в то время как английский суд ограничен представленными ему доказательствами.
В соответствии с континентальной традицией в российском суде иностранное право рассматривается как правовая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию сторонами. Соответственно именно суд (ex officio - «в силу должности») должен предпринять меры к установлению его содержания. При этом устанавливать содержание иностранного права приходится не только суду, третейскому суду, но и другим органам, которые в соответствии с законодательством управомочены его применять (например, нотариусы, органы ЗАГС).
По п. 2 ст. 1291 ГК РФ (ранее - п. 1 ст. 157 Основ) в целях установления содержания иностранного права суд может воспользоваться содействием сторон либо обратиться за содействием в Министерство юстиции РФ или к компетентным органам или организациям в России и за границей либо привлечь экспертов. Российские лица и суды обращаются также в МИД РФ, научные учреждения, Торгово-про- мышленную палату РФ, а также к органам иностранных государств. Обращение суда к «компетентным органам и организациям иностранных государств», например в посольства или консульства, осуществимо, если это предусмотрено международным соглашением РФ с соответствующим государством. Однако на сегодняшний день механизм сношений российских судов с указанными учреждениями по поводу предоставления информации об иностранном праве практически отсутствует. Поэтому наиболее распространенным способом является предоставление информации об иностранном праве самими сторонами. При этом суды на практике зачастую не предпринимают мер по проверке указанной информации, что нельзя признать допустимым. Положение усугубляется тем, что документы, подтверждающие информацию об иностранном праве, не нуждаются в каком-либо
официальном заверении, в частности на них не распространяются требования о легализации или апостилировании (см. § 9 гл. IX).
Возможность обращения за информацией об иностранном праве предусмотрена рядом договоров о правовой помощи по гражданским и семейным делам. Например, согласно ст. 15 Минской конвенции
о правовой помощи 1993 г. центральные учреждения юстиции договаривающихся сторон по просьбе предоставляют друг другу сведения
о действующем или. действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции. В соответствии со ст. 28 Договора о сотрудничестве и правовой помощи по гражданским, торговым, трудовым и административным делам с Аргентиной 2000 г. договаривающиеся стороны предоставляют друг другу информацию по гражданским, торговым, трудовым и административным вопросам, а также по вопросам международного частного права без какой-либо оплаты. В 1991 г. Россия также присоединилась к Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 г., участниками которой являются 42 государства - члена Совета Европы. В соответствии с Конвенцией каждая договаривающаяся сторона создает или назначает единый орган для получения запросов относительно информации об иностранном законодательстве и для принятия мер по этим запросам (в России таким органом является Министерство юстиции РФ). В запросе об информации указывается судебный орган, от которого запрос исходит, характер дела и вопросы, по которым желательно получить информацию относительно законодательства запрашиваемого государства. Учреждение, которое получило запрос об информации, может либо само подготовить ответ, либо направить запрос в другое официальное учреждение для подготовки ответа. Ответ, когда это необходимо, должен содержать соответствующие юридические тексты и судебные решения. К ответу могут прилагаться выдержки из доктрин, резюме слушаний, пояснительные комментарии.
Как видно, данная Конвенция направлена на создание действенного механизма, касающегося предоставления информации об иностранном праве. Однако, как отмечается в литературе, европейская доктрина и судебная практика практически единодушно оценивают Европейскую конвенцию 1968 г. «как бесполезную» в силу длительности срока исполнения поручений, необходимости составления запроса на языке запрашиваемого государства и др.1
В п. 2 ст. 1291 ГК РФ установлено правило, согласно которому по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. Аналогичное правило закреплено в ст. 14 АПК РФ 2002 г. В определенном смысле указанное правило означает отход российского законодателя от отношения к иностранному праву как исключительно правовой категории2.
Установив, что применяется иностранное право, российский судья должен определить источники права соответствующего иностранного государства, соотношение их между собой, значение судебной практики и т.д. Например, при применимом немецком праве будет применяться прежде всего Германское гражданское уложение; если применимым является право Франции - французский Гражданский кодекс и т.д. Наиболее часто иностранное право применяется в практике международных коммерческих арбитражей. Так, в ряде решений в соответствии с коллизионной нормой МКАС применял индийское, египетское, кипрское право. При установлении содержания иностранного права составами арбитража использовались как имеющаяся у них информация, так и представленные сторонами заключения иностранных юридических фирм1.
Согласно п. 1 ст. 1191 ГК РФ содержание норм иностранного права должно устанавливаться судом в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Таким образом, первоочередным является требование применять иностранное право так, как оно применяется «у себя на родине». В частности, в случаях, когда применимым правом избирается иностранное, МКАС привлекает для обоснования такого выбора работы иностранных специалистов.
Так, например, в одном деле две шведские фирмы выступали на стороне истца и требовали погашения задолженности от российской организации. МКАС не установил, являются ли они солидарными или долевыми кредиторами, и обратился к нормам применимого права. Суд постановил, что согласно нормам шведского материального права, описание которого по данному вопросу приводится в книге Кнута Роде (Обязательственное право. Стокгольм, 1956), «требование следует считать долевым, когда несколько кредиторов имеют право на делимое исполнение». Поскольку иск был предъявлен одной фирмой, МКАС удовлетворил его в половинном размере (дело № 258/1994, решение от 27 ноября 1995 г.)2. В другом деле для установления содержания бельгийского права относительно смешанных договоров МКАС и стороны также ссылались на доктринальные источники (дело № 272/1997, решение от 17 марта 1999 г.)3.
Согласно ст. 1188 ГК РФ в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Речь, таким образом, идет о праве федеративных государств (в которых гражданское право отнесено к ведению федеративных единиц, например США), а также государств, в которых действуют одновременно несколько правовых систем (в частности, система общего и континентального права, как, например, в Камеруне). Не исключена в принципе возможность применения данной нормы и к так называемым интерперсональным коллизиям1, то есть коллизиям между правовыми системами, применяемыми к отдельным категориям населения. Существование таких систем характерно для развивающихся стран Азии, Африки, Латинской Америки, в которых в период колониализма насаждалось право метрополии при сохранении действия местного права, в результате чего нормы сохранившейся системы племенного и религиозного права коллидируют с нормами общегражданского законодательства. В странах Ближнего Востока (Израиль, большинство арабских государств) наличие интерлокальных коллизий связано с историческими условиями развития государств с населением различного вероисповедания. Здесь коллизии возникают между религиозными системами, регулирующими отношения (прежде всего семейные, наследственные), между членами определенной религиозной группы (мусульманами, буддистами и пр.)2.
Если, к примеру, вопрос о способности вступать в брак домилици- лированного в Израиле израильского гражданина должен быть решен
в Англии или Германии, то применимым правом будет право Израиля как страны домициля и гражданства лица соответственно. Отсылка к израильскому праву означает отсылку к праву той религиозной группы, к которой принадлежит данное лицо в Израиле (иудейское, мусульманское или христианское), поскольку таков соответствующий критерий согласно израильскому праву. Равным образом, когда речь идет о правовых системах территориального применения, обращаться необходимо прежде всего к нормам о разрешении интерлокальных коллизий соответствующего составного государства.
Например, при заключении брака между американским гражданином и российской гражданкой ЗАГС России должен применять право США, где семейное право отнесено к компетенции штатов, а следовательно, необходимо применять фактически не право США (такового для целей коллизионного права нет), а законодательство того штата, где проживает американский гражданин (или где он имеет домициль). В аналогичной ситуации с британским гражданином следует применять право Англии или Северной Ирландии, где лицо имеет домициль, при этом домициль в английском смысле, а не просто место проживания или последнего места жительства. Так, лицо может последнее время проживать в Англии, но иметь домициль в Северной Ирландии. «Для целей коллизионного права, - отмечает А. Джеффи, - «страна» означает любую территориальную единицу, имеющую свою собственную отдельную систему права, независимо от того, является ли она независимым государством в политическом смысле. Таким образом, в этом коллизионном контексте Англия, Шотландия и Северная Ирландия являются отдельными странами, поскольку они имеют самостоятельные правовые системы. Соединенное Королевство (United Kingdom) не могло бы рассматриваться в качестве соответствующей (relevant) страны, поскольку для большинства частноправовых целей не существует такой вещи, как право Соединенного Королевства. Сходным образом каждый из Щтатов Соединенных Штатов, каждая канадская провинция и австралийский штат являются самостоятельными странами. В некоторых странах, особенно в том, что касается семейного права, применяется более чем одна правовая система не в том, что касается территориальных подразделений, но по всей территории в зависимости от религии или, может быть, даже национального происхождения соответствующих лиц.
Трудности, возникающие с такими государствами (США, Великобритания или Канада), состоят в том, что существует недостаток в центральных (федеральных и пр.) нормах в соответствующих государствах для разрешения таких интерлокальных коллизий. Кроме того, имеется очевидное противоречие между подходами в континентальной Европе, где за основу положен принцип гражданства, и таких «составных» государствах, как США, Великобритания или Канада, где в основу определения личного статуса положен принцип домициля.
Неправильное применение государственным судом иностранного права, в том числе в связи с ненадлежащим установлением его содержания, а также неправильное применение коллизионной нормы является основанием для отмены или изменения решения (ст. 270, 288 АПК РФ, ст. 362, 363 ГПК РФ). В частности, согласно ст. 363 ГПК РФ нормы материального права считаются нарушенными или неправильно примененными: 1) если суд не применил закон, подлежащий применению; 2) если суд применил закон, не подлежащий применению; 3) если суд неправильно истолковал закон. Ясно, что таким законом может быть и иностранный закон, поскольку суд в соответствии с законом или международным договором РФ при рассмотрении и разрешении гражданского дела применяет нормы иностранного права (ст. 11 ГПК РФ).
Согласно п. 3 ст. 1191 ГК РФ, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. Аналогичного правила придерживаются и зарубежные суды, а также арбитражи.
В деле № 8664, рассмотренном Арбитражем при МТП в 1997 г., стороны не смогли установить содержание законов Российской Федерации, касающихся размера процентов (!?), поскольку именно российское право было определено Арбитражем в качестве применимого к контракту. В таких условиях Арбитраж решил обратиться к применению шведского законодательства как lex fori, поскольку Стокгольм был местом рассмотрения спора. В результате Арбитраж установил размер процентов в соответствии со шведским Законом
о процентах1.