' ДождевД.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 93.

Так, Эренберг отмечал, что "правопорядок почти никогда не проводит последовательно интересы обеспеченности пра­ва... Наоборот, правопорядок очень часто выдвигает на первый план интересы обеспеченности оборота. Это находит себе объ­яснение и оправдание даже перед судом строгого tipaaa в том, что,..косвенно и правообладатель заинтересован в подъеме обес­печенности оборота"'. Б. Черепахин комментирует эти взгляды как противопоставление обеспеченности права собственности (в статике) и обеспеченности его в обороте (в динамике). Там же он приводит и суждения Р. Демога о "безопасности статиче­ской и безопасности динамической^, причем сталкиваются правообладатели и правоприобретатели". Понятно, что и пра­вообладатель, и правоприобретатель — равно собственники и столкновение статики и динамики происходит в рамках собст­венности. "Безысходность" столкновения интересов, как вы­ражается Р. Демог, и становится такой, потому что сталкива­ются интересы одного и того же.

И виндикация, и ограничение виндикации — это две сто­роны защиты собственности²— одного права.

"Большинство субъективных частных прав можно себе имен­но представить в двояком положении — покоящимися и дви­жущимися", — замечает Эренберг по поводу собственности, причем обеспеченность права собственности и обеспеченность оборота являются "до известной степени противоположностя­ми. Одна часто бывает достижима за счет другой. Там, где они сталкиваются друг с другом, законодатель становится перед трудной проблемой...". "Обеспеченность права... состоит в том, чтобы неблагоприятное изменение наличного состояния (по­ложения) имущественно-правовых отношений лица не насту­пало без его воли. Обеспеченность оборота состоит в том, что­бы намеченное благоприятное изменение наличного состояния (положения) имущественно-правовых отношений лица не могло быть сорвано через обстоятельства, ему неизвестные"³.

В таких конфликтных ситуациях, как лриобретательная дав­ность или приобретение собственности добросовестным при­обретателем от неуправомоченного отчуждателя, возникает именно описанное здесь противоречие внутри собственности, обозначаемое многими цивилистами как острое противоречие

' Цит- по: Череаахин Б. Б. Юридическая природа и обоснование приобре­тения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Уч. зап. Сверд­ловского юрид. ин-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С- 82.

¹ Там же. С, 83.

³ Там же. С. 81-82.

4—3191 97

между ее статикой и динамикой, которое способно достигнуть высокой степени напряжения. Например, Л. Петражицкий, воз^ ражая против оснований приобретения собственности добросо­вестным приобретателем, писал: "Все эти и тому подобные ис­кусственные меры политики обращения сопряжены с более или менее тяжелыми жертвами с точки зрения экономически и эти­чески здорового распределения. Все они влекут за собой опас­ность случайного лишения имущества для ни в чем не повинных граждан и создают почву и мотивы для случайного обогащения и корыстных и бесчестных злоупотреблений". По тому же юри­дическому поводу немецкий философ П. Соколовский в стиле пророков восклицает: "Во имя свободы и несвязанности това­рообмена не останавливаются перед прямым нарушением самих жизненных интересов собственности. Сознательное или небреж­ное приобретение похищенных имуществ получает неслыхан­ным образом покровительство. Все покрывает мраком водоворот оборота, и над пострадавшим лишь смеются, что его надули вор и его умышленные или небрежные укрыватели... Это предатель­ство Иуды, которое это законодательство совершает по отноше­нию к устойчивости наших правовых понятий",

А. Менгер, обсуждая те нормы ГГУ, которые защищают добросовестного приобретателя, замечает, что они "наносят сильный удар праву собственности" и "вносят в существую­щий имущественный строй зародыши противоречий и разло­жения", так как "заключают в себе непрерывную и достигаю­щую обширных размеров конфискацию частной собственности ради обеспечения свободного перехода права собственности", это "победа торгового права над вещным правом"'.

Обычное примирение этого противоречия с помощью пал­лиатива "меньшего зла."², означая его "безысходность", логи­ческую неразрешимость, свидетельствует, надо полагать, о на-³ личии здесь весьма глубоких причин, касающихся самой сути вещных прав в обороте.

В обычно предлагаемых обоснованиях указанных институ--тов, лишающих собственника его права (теория видимости,^ защита предполагаемого собственника, наказание небрежного!

' Цит, по: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобре­тения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 72—73,

² Такое объяснение вслед за Йерннгом даст и Б.Б. Черепахин, и оно не чуждо отечественной цивилистике в целом- Например, С.М. Корнеев считает "весьма удачным суждение" о выборе варианта "наименьшего зла" (Совет­ское гражданское право / Под ред. В.П. Грибанова и С.М. Корнеева. Т. I. М., 1979. С. 308.) В поддержку конструкции "наименьшего зла" высказывается к А.П. Сергеев. (Гражданское право. Ч. I / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого, 2-е изд. М., 1997. С. 450).

98

собственника и др.), нетрудно увидеть общую почву для воз­никновения коллизии: возможность отрыва владения от соб­ственности в обороте. Ведь в упомянутых ситуациях незаконное владение так или иначе получает приоритет перед правом соб­ственности. Следовательно» появляется основание заметить, что и противопоставление статики и динамики, если употреблять эти понятия правильно, в известной мере отражает противо­положности, заключенные во владении и собственности. Суть этих противоположностей ясна: право собственности, как и всякое право, является известным идеальным феноменом, ко­торый по своему качеству может лищь проявляться в видимых формах, но никак не тождествен материальности, вещности и видимости. А владение всегда материально, видимо, явлено. Эта нетождественность и лежит в основе описанной коллизии.

Такое противоречие рождено, конечно, не оборотом, ко­торый лишь обостряет его, но самой природой права, спосо­бом его связи с вещным миром. Его важно выделить специаль­но и постоянно иметь в виду. потому что без понимания этой основной оппозиции невозможно разобраться не только в ге­незисе вещных прав, но и в прикладных, повседневных вопро­сах, возникающих на почве владения и собственности, а, как всем известно, едва ли не каждый спор затрагивает именно владение и собственность.

Участники оборота не могут всегда видеть истинных прав, особенно когда оборот приобрел уже безличные формы. Они, следовательно, постоянно находятся в опасности, поверив ви­димому положению, явленному во владении, во внешней, фактической ситуации, ошибиться относительно действитель­ных прав, по своей природе невидимых. Проблема имеет три возможных крайних решения: возложить все риски, связанные с возможной ошибкой, на собственника, Возложить все риски на покупателя и, наконец, устранить все риски, сделав с по­мощью системы регистрации и учета все права явными и про­веряемыми. Понятно, что увлечение любым из таких крайних решений чревато параличом оборота.

Способ, избранный римским правом для устранения опи­санного конфликта, состоял, как известно/в запрещении к обороту вещей, выбывших из владения помимо воли собствен­ника, которые расценивались как похищенные. В этом случае все коллизии между собственником и владельцем, который не мог сослаться на волю собственника в оправдание своего вла­дения, решались в пользу собственника. Этот подход достаточ­но последователен и справедлив, но и весьма неудобен и со­пряжен с временным или постоянным выпадением из оборота

99

большого количества предметов, обнаруживая этим свое тя­готение к логике натурального хозяйства'.

На эту коллизию постоянно обращают внимание цивилисты, и она остается одной из важнейших и труднейших проблем граж­данского права, причем в отличие от многих других проблем по-разному решается национальными системами законодательства.

Л. Петражицкий сформулировал в этой связи две функции доброй совести (Ьопа fides) — в области распределения и в об­ласти обращения.

1. Одна (в области распределения) .выполняет "функции смягчения неожидан ного^удара и предупреждает такое пере­распределение, которое производило бы минус в народном бла­госостоянии". Она "оберегает здоровье хозяйственных организ­мов и домашнее благосостояние, тишину и спокойствие", сохраняет status quo.

2. Другая в обороте "устраняет на стороне спроса сомнения относительно юридического успеха сделок". Она "действует на рынке, на ярмарках и базарах и усиливает шум и деловое дви­жение"².

Проблему создает, конечно, не введение в право доброй совести, которая сама по себе, означая в самом широком пони­мании лишь разумное, осмотрительное (но, кстати, не обреме­ненное чрезмерным любопытством, влекущим опасность повы­шенной осведомленности и, значит, недобросовестности) поведение рачительного хозяина, была скорее юридической ре­акцией на изживание ритуал изированных форм юридических актов, которые имели, эффект независимо от действительного отношения лица к смыслу совершаемого. Ведь если ритуал сам по себе исключаетобсуждение любых характеристик поведения участвующих в нем лиц, кроме чисто внешнего соответствия строгой модели, то переход к менее формализованному поведе­нию сразу остро ставит вопрос об эффекте совершенных актов, который обеспечивается теперь перемещением требуемого стан" дарта из внешней сферы во внутреннюю, волевую. Это ожидае­мое, стандартное поведение и составляет содержание Ьопа fides.

' Не в римском праве, а в средневековом возник принцип "Hand muss Hand wahren", который означал, что "собственних, вверивший свою вещь другому лицу в пользование, на хранение или для другой цели, не имел права истребовать эту вещь от третьего приобретателя. Ему давалось право требования лишь против лица, нарушившего его доверие". Дня объяснения этого правила первоначально считали, что ссудополучатель приобретал и;

собственность, которую должен был потом вернуть — тогда объяснялась не-, допустимость виндикации (См.: Черепахин Б.Б. Указ, соч. С. 95).

' См.: Петражицкий Л.И.' Права добросовестного владельца на доходы точки зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 306.

100

Как пишет М- Фуко, "век спустя... пришел день, когда ис­тина переместилась из акта высказывания — ритуал изованно-го, действенного и справедливого — к тому, что собственно высказывается: к его смыслу и форме, его объекту,.."¹.

Такому пониманию проблемы вполне соответствует под­черкнутая С.В. Сарбашем недоступность "внутренней воли" для восприятия как одна из главных причин движения в граждан­ском праве от индивидуализма к "созданию идеального субъ­екта, отвечающего современному общественному пониманию разумного, обычного человека"².

Строгое проведение принципа неотчуждаемости собствен­ности иначе как по воле собственника возможно лишь при сла­бом развитии товарного обмена. Ускорение оборота, наращи­вание его обезличивающей динамики быстро приводит к столкновению с ригоризмом исключительных Прав. Эта колли­зия давно известна, и юристы могут оценивать все уступки обороту только как вынужденные, не имеющие сами в себе никакого справедливого основания и потому недопустимые без прямой санкции позитивного права.

Если теперь вернуться к уже приведенному в предыдущей главе суждению Д. Дождева о собственности как о внеоборот­ном или ''логически предшествующем обороту" феномене, то

не Является ли воздействие оборота на самом деле чуждым воз­мущением идеала³?

Оценивая конфликт с позиций проблемы дуализма, мы мо­жем лишь.отметить, что собственность не только воспринимает здесь нужды оборота как чуждые и дерзкие, но и сохраняет не лишенную аристократизма и сознания своей изначальности позу хранителя главных ценностей права, даже когда уступает им.

. Впрочем, наряду с общепринятой концепцией предпочте­ния "меньшего зла" может быть дано и иное объяснение, ис­ходящее из углубления в само понятие доброй совести.

Понятно, что добрая совесть, как и ритуал (их параллель­ность несомненна, что и позволяет объяснить, почему понача­лу они сосуществовали), сама по себе означает подтверждение общности, взаимное признание. Акцентирование именно это­го смысла bona fides (эта идея впервые, насколько мне извест-

' Фуко М. Воля к истине / Ред. А. Пузырея. М., 1996. С. 55—56. ¹ Сарбаш С.В. Некоторые тенденции развития института толкования до­говора в гражданском праве // Государство и право. 1997. № 2. С. 44.

• ³ 0 том же, пожалуй, высказывание английских юристов: трудные дела портят право. Известно, что трудные дела возникают, когда нужды оборота ока­зываются в остром конфликте с гармонией права и заставляют нарушить ее.

101

но, высказана Д.В. Дождевым') позволяет обнаружить скры­тый за ним рационально постигаемый механизм, тогда как обычное понимание добросовестности как извинительного не­знания фактов решительно сопротивляется идее возникнове­ния на этой почве права, ведь невозможно объяснить, каким образом незнание ведет к приобретению.

А вот если понимать bona fides так, что получатель признает в лице, отчуждающем ему вещь, наличие всех прав на эту вещь, мы находим куда более прочную почву и для возникновения права в лице признающего. Акт такого взаимного² признания, как об этом говорил Гегель в "Философии права", уже сам по себе есть собственность для обеих сторон, а значит, и для всего сообщества, причем требуемая для собственности как права с всеобщим действием всеобщность признания акта обществом выражена именно в наличии bona fides. Взаимное признание, при­шедшее на смену usus auctoritas, в форме bona fides сохраняет в своей основе общность обеих сторон акта обмена. Отсюда легко объясняется и aeterna auctoritas, действующая против чужаков, ведь установление общности с чужаком по определению невоз­можно; для этого требуется не bona fides, а адаптация.

Уже после завершения этой главы появился повод придать ей, выражаясь в понятиях конъюнктуры, актуальность.

В фундаментальной'работе М. Брагинского и В. Витрянского о теории договорного права затронут вопрос, до того уже до­вольно остро поставленный судебной практикой³ — о послед­ствиях недействительной сделки для собственника неправомерно отчужденной вещи. Нет сомнения, что этот вопрос самым не-

' Поскольку до сих пор не имеется публикация с ее изложением, попро­буем сформулировать рассуждения Д.В. Дождсва, как мы их понимаем (и разделяем): приобретатель, находясь в доброй совести, т.е. полагая отчуж-дателя собственником, своей волей порождает на своей стороне соответст­вующее право или, по крайней мере, возможность возникновения права при

известных условиях,

Впрочем, аутентичное изложение этой идеи автором может оказаться Более или менее отличным от данного.

^г Может показаться, что здесь нет взаимности, ведь отчуждающее лицо вполне может быть осведомлено о пороках своей позиции, но, говоря о вза­имности. мы имеем в виду отношение отчуждающего вешь лица к праву приобретателя на отдаваемое взамен имущество — деньги или иной эквива­лент.

³ См., напр.: Слловский К., Ширвис Ю. Зашита владения // Закон. 1997. №12. С-104-107.

102

посредственным образом относится к предмету настоящей гла­вы: возможности утраты собственности в обороте (или стати­ческой и динамической обеспеченности собственности).

По мнению авторов, "то обстоятельство, что покупатель может оказаться в роли добросовестного приобретателя, в от­ношении которого закон не допускает виндикации, не должен служить препятствием для предпринятия собственником иска о последствиях недействительности ничтожной сделки'⁴.

Понятно, что рассмотрению этой позиции должен пред­шествовать хотя бы краткий обзор значения добросовестности применительно к недействительности сделок.

Мы можем легко заметить, что основание ничтожности сделки, предусмотренное ст. 168 ГК РФ, — несоответствие сдел­ки требованиям закона иди иных правовых актов — на самом деле включает в себя, впрочем, без формальных разграниче­ний, составы, имеющие весьма различную природу.

Во-первых, сюда относятся Прямые легальные запреты на совершение тех или иных сделок (например, купля-продажа государственного имущества помимо порядка, предусмотрен­ного законодательством о приватизации).

Во-вторых, под действие ст. 168 ГК приходится отнести и ненормативные публичные запреты (арест, наложенный судом, и т.п.).

В-третьих, наконец, по основаниям ст. ]б8 ГК являются ничтожными сделки по отчуждению чужого имущества, по­скольку Гражданский кодекс РФ не допускает возникновения собственности от неуправомоченного отчуждателя.

Говоря о сделках, запрещенных законом, Л. Эннекцерус подчеркивает, что, "поскольку сделка ничтожна, она не мо­жет стать действительной и впоследствии (не может избавить­ся от порока); добросовестное приобретение на основании та­кого (ничтожного) распоряжения не пользуется защитой"².

Такой подход не чужд и нашей практике, даже с учетом разницы в гражданском законодательстве двух стран.

Во-первых» нарушение запрета, установленного законом, всегда исключает добросовестность любой из сторон сделки, ведь добросовестность касается лишь незнания фактов, а не закона.

' Брагинский At.И.. Вимряиский В.К. Договорное право. С. 654; см. также:

Витрянский В.В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяш С.А. Хохлова-/ Ore. ред. АЛ. Маковский. М„ 1998. С. 131—153.

^} Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 102.

103

Во-вторых, говоря о об утрате защиты приобретателя, Л.Эн-некцерус имеет в виду те положения германского права, кото­рые предоставляют право собственности добросовестному при­обретателю от неуправомоченного продавца (§ 932 ГГУ),

Не имея такой формы обеспечения оборота, мы можем тем более вполне уверенно исключить и добросовестность приоб­ретателя, и его защиту вещноправовыми средствами в случае совершения сделки, запрещенной законом.

Иная ситуация возникает, когда сделка нарушает наложен­ный арест на имущество. Здесь в принципе не исключена доб­росовестность приобретателя, если он не имел сведений об аресте по причинам, исключающим его небрежность или не­осмотрительность.

Еще меньше оснований ожидать недобросовестности при­обретателя в случае получения им по сделке имущества, не принадлежащего отчуждателю. Хотя эта сделка подпадает под действие ст. 168 ГК РФ (при этом законом, которому не соот­ветствует сделка, обычно оказывается ст. 454 ГК РФ в части условия о передаче товара в собственность покупателя), пря­мо она не направлена на нарушение этого закона. Действи­тельно, мы едва ли можем говорить, что покупатель, приоб­ретая вещь, не принадлежащую продавцу, намерен сознатель­но поступить вопреки требованию закона о том, что по купле-продаже вещь должна передаваться не иначе как в соб­ственность. Обычной является иная ситуация: если покупа­тель узнает о пороке'права на вещь у продавца, он отказывает­ся от сделки. Следовательно, причиной совершения покупате­лем незаконной (в понятиях Гражданского кодекса РФ) сделки в этом случае оказывается незнание фактов', которое при изви-нительности означает его добросовестность.

Такая добросовестность дает защиту от вещноправовых при­тязаний действительного собственника (ст. 302 ГК РФ).

Однако недействительность сделки порождает и совсем дру­гие отношения, не имеющие вещного характера. Суть их, как известно, в том, что стороны должны быть приведены в пер­воначальное положение в первую очередь и независимо от на­личия или отсутствия титула (прав) на имущество, перешед-

' Поэтому, видимо, после некоторых колебаний, была признана воз­можность обращения в суд с кскОм о признании сделки ничтожной и тем самым признана возможность спора (конечно, о фактах, так как спор о зако­не невозможен), ведь только суд может дать оценку фактическим обстоятель­ствам и добросовестности, которая является вопросом факта. В то же время сами эти колебания — следствия неоднородности состава вт. 168 ГК.

104

шее по сделке. При этом, как справедливо замечает В.В. Вит-рянский, добросовестность не имеет значения.

В соответствии со ст. 167 ГК приобретатель не защищен от требования из реституции, но это требование*.конечно, может состоять только в возврате имущества другой стороне сделки, и никому другому. Поэтому нужно поддержать А.П. Сергеева в его возражениях против делаемого В.В. Витрянским допущения иска собственника к приобретателю вещи по ничтожной сделке. От­вергая возможность истребования вещи от добросовестного при­обретателя по основанию ничтожности сделки, он обоснованно указывает, что это "сводит на нет правила ст. 302 ГК"'.

Эти доводы, впрочем, так же как и аргументы В.В. Витрян-ского, содержат,однако, предположение о существовании двух требований и двух правоотношений — из реституции и о праве на вещь — в одной плоскости, что и предопределяет их прямое столкновение².

Между тем требование из реституции не имеет вещного характера, оно строго личное, относительное, т.е. относится только к сторонам недействительной сделки и не исчезает при утрате (в том числе при переходе к третьим лицам) вещи, не следует за вещью, как это пристало вещному праву, а просто преобразуется в требование о денежной компенсации (п. 2 ст. 167 ГК). Значит, во всяком случае это требование как лич­ное должно быть рассмотрено прежде вещного иска в силу известного правила о том, что личные иски исключают вещг ные³. . ,.

Тогда на почве ст. 167 ГК проблема конкуренции исчезает. Поскольку в нашей гипотезе вещь отчуждена лицом, не имею­щем права на отчуждение, постольку отчуждатель — не собст­венник. Соответственно нет прямой конкуренции исков о за­щите собственности (виндикационного) и о возврате передан­ного по недействительной сделке из реституции.

Но теперь мы получаем действительную проблему, кото­рую можно, кажется, изложить так: имеет ли собственник право на иск из недействительности сделки, если он сам в этой сдел­ке не участвовал?

Мы уже обращали внимание на своеобразие ст. 168 ГК, да и норма ст. 167 ГК не имеет прямых аналогов, поэтому поиски

' Гражданское право. 4.1.2-е изо. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М-, 1997. С. 451.

² М. Брагинский и В. Внтрянскнй прямо пишуто "конкуренции способов защиты нарушенного права" (Договорное право. С. 654).

³ Подробнее см.: ГеикинД.М. Право собственности в СССР. С. 196—197.

105

решения не могут ограничиться использованием известных ев ропейскому праву моделей.

В силу п. 2 ст. 166 ГК РФ требование о применении послед ствий недействительности ничтожной сделки может быть предъ явлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе приме нить такие последствия по собственной инициативе.

Здесь обращают на себя внимание сразу два момента. Во-первых, речь идет о "применении последствий недействитель­ности сделки". Эта формулировка носит, конечно, отсылоч­ный характер и сама по себе конкретного притязания не создает Но безусловно, имеется в виду такой способ защиты, как "вос­становление положения", существовавшего до совершения сдел­ки'. Во-вторых, упоминание "заинтересованных" лиц застав­ляет также предположить, что норма п. 2 ст. 166 ГК, дающая возможность любым лицам поставить перед судом вопрос < применении последствий ничтожной сделки, непосредствен­но направлена на защиту интереса, а не права. Примеры такого рода интереса легко указать: это может быть арендодатель, тре­бующий возврата вещи арендатору, или залогодержатель, тре­бующий вернуть вещь хранителю.

Если же взять нормы о последствиях ничтожной сделки, прежде всего норму ст. 167 ГК РФ, то легко заметить, что здес! "любые лица" исчезают и субъектами присуждения, лицами, имеющими право на возврат "всего полученного по сделке", остаются только стороны сделки, и никто другой; никаких прав не дается, в том числе собственнику вещи, если он не был стороной ничтожной сделки. Чтобы все же дать возможность собственнику заявить иск в своем праве на возврат имущества на имя собственника, а не стороны в сделке, нужно, значит, решительно выйти из рамок ст. 167 ГК РФ. I

Этот подход и демонстрируют М.И. Брагинский и В.В. Вит-рянский, приводя в его обоснование следующие аргументы: i

1. Недействительная сделка "не порождает никаких право­вых последствий, а стало быть, и титула собственника у доброч совестного приобретателя"; :

2. Применение реституции само по себе не ущемляет инте­ресов приобретателя, так как имеет двусторонний характер; ,

3. "Гражданское право не ограничивает собственника в выч боре способа защиты нарушенного права и не ставит исполь-з зование общих способов защиты гражданских прав в зависит

' Подробнее см.: Гражданское право. Ч. 1. / Под ред.. А.П. Сергеева и Ю-К- Тол­стого. С. 274 и др.

106

мость от наличия возможности использовать специальные вещ-но-правовые способы защиты";

4. Выбор средства защиты зависит от усмотрения самого собственника';

5. ^Фигура добросовестного приобретателя" появляется лишь в связи с виндикационным иском и не имеет отношения к механизму реституции³.

Рассмотрим эти доводы. '. Во-первых, неверно, что недействительная сделка не по­рождает "никаких правовых последствий". Она, по крайней мере, устанавливает правоотношения' tf связи с реституцией, которые далеко не просты, что видно уже хотя бы из содержа­ния возникшей на почве права на реституцию дискуссии.

Добросовестный приобретатель действительно не становится собственником³, но это отнюдь не значит, что он не имеет зашиты, ведь он начинает владеть для давности и с этого мо­мента располагает определенной и уважаемой законом пози­цией.

Верно, что "фигура добросовестного приобретателя" извест­на вещному праву, но она, как уже отмечалось, продукт не столько вещного права, сколько оборота. Что касается заклю­чения сделок, то и здесь по соображениям оборота •добросове­стность (вне связи с приобретением) имеет юридическое зна­чение⁴, как и в представительстве. Нельзя, впрочем, не согласиться с М. Брагинским и В. Витрянским в том, что меха­низм реституции безразличен к добросовестности как таковой.

' Ср. с совершенно противоположным суждением Д.М.Генкина по тому же поводу: "Нельзя допустить, чтобы истец по своему произволу изменял последствия различных правовых отношений, установленные законом" (Ген-кип Д.М. Право собственности в СССР- С. 197).

В этом же плане высказывается н Е.А. Суханов; "Наше законодательство в этом отношении не дает собственнику возможности выбора вида иска... при наличии между участниками спора договорных или иных обязательственных отношений нельзя предъявлять вешно-правовые требования в защиту своих

прав" (Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Феде­рации. 1995. С. 314).

^г Брагинский М., Витряиский В, Договорное право. С. 654. ' Трудно согласиться поэтому с А.П. Сергеевым в той части, что "приоб­ретатель становится собственником веши" (Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К- Толстого. С. 451). Если это так, то непонятно, в чем разница между действительной и недействительной сделками.

Непонятно также, зачем введена к приобретательная давность, если доб­росовестный приобретатель и без истечения указанных в законе сроков ста­новится сразу собственником.

⁴ См., напр., о значении добросовестности стороны, совершающей сделку с юридическим лицом, применительно к ст. 174 ГК (Брагинский М.. Витрян-скиб В. Договорное право- С. 659.)

107

Третий и четвертый аргументы — о праве лица самостоя­тельно избирать средства защиты его права, не считаясь с из¹-вестной еще римскому праву субординацией исков', — нет смысла обсуждать, пока не доказано главное: собственник во­обще вправе вмешаться в правоотношения по реституции и перевести возврат вещи в порядке ст. 167 ГК на себя.

Перейдем пока к другой проблеме, которая обозначена ав^ торами рассматриваемой концепции второй по порядку и сво­дятся к тому, что интересы приобретателя вещи в двусторон­ней реституции пострадать никак не могут.

С этим невозможно согласиться. Нужно достичь самой край­ней степени отчуждения от реального положения дел, чтобы допустить, что приобретатель, отдавая вещь собственнику, не страдает, если имеет иск из реституции к другой стороне в сделке. Ведь и собственник имеет иск к отчуждателю вещи, нарушившему самим актом отчуждения чужого имущества его право (обычно это договорный иск, реже кондикция). Но если собственник предпочитает иск не к нарушителю его права, отвечающему как в сумме стоимости вещи, так и в размере убытков, а к лицу невиновному, значит, он понимает, что нарушитель не в состоянии возместить его потери. Но это озна­чает, что еще меньше надежд остается у приобретателя искать у того же лица компенсации.

Особенно трудно понять справедливость конструкции, ко­гда предъявлять иск к нарушителю предлагается не тому лицуу чье право нарушено, а'тому, которое оказалось последним об-я ладателем вещи (требуются большие усилия, чтобы избежать здесь слова "крайний").

Но ведь мы уже затрагивали эти же проблемы, и именно в связи со справедливостью, при обсуждении "статической и ди­намической" обеспеченности собственности в обороте.

Действительно, мы оказались в знакомой ситуации столк­новения в обороте двух заслуживающих защиты позиций. Эта коллизия не обсуждалась цивилистами, представленными!

' Можно привести весьма резкую оценку такого подхода, данную А.П. Сергеевым: "К сожалению, в последние годы под судебную практику, допускающую смешение элементарных понятии, в частности разрешающую свободную замену договорного требования виндикационным иском, пере-* ход от в индикационного притязания к иску о признании сделки недействи­тельной и т.д., пытаются подвести теоретическую базу в виде рассуждений о свободном выборе истцом предусмотренных законом средств зашиты. Дан­ный подход носит ненаучный характер и ни к чему, кроме негативных по­следствий, в конечном счете привести не может" (Гражданское право. Ч- I. С-445).

108

Б. Б. Черепахиным^ лишь в силу специфики нормы ст. 167 ГК рф. Это впрочем, не должно означать, что к нашей проблеме неприменимы общие подходы, выработанные правом для раз­решения коллизии "статики и динамики" собственности.

Известно, что в такой ситуации аргументация в пользу каж­дой из сторон — и собственника "в покое", и собственника "в обороте" — имеет практически тождественные основания. По­этому выбор между ними и называется, выбором "меньшего зла"'.

Попробуем определить, какой же выбор сделан законода­телем в нашем случае.

Буквальный смысл ст. 167 ГК, который остается, когда ясно осознана исключающая совершенный, идеальный выбор си­туация, .единственной почвой для умозаключений, не позво­ляет увязать право на возврат вещи с какими-либо иными ли­цами, кроме сторон в сделке. Это вытекает как из того, что возврат имущества следует "каждой из сторон" в сделке, и никому иному, так и из того, что при этом ни слова не гово­рится о наличии какого-либо права на это имущество как об условии, позволяющем требовать его возврата.

На этом прямой анализ нормы ввиду ее ясности завершает­ся. Попробуем продолжить его, идя от обратного.

Представим, что собственник потребовал, как это указано в ст. 166 ГК, применить последствия ничтожной сделки, пони­мая это так, что вещь нужно передать ему. Но ведь в том же процессе обязательно участвует и лицо, отчуждавшее ту же вещь. Оно также, ссылаясь на ст. 167 ГК, потребует Передать вещь ему. Очевидно, что эти два требования исключают одно другое. Причем требование отчуждателя о возврате емувсего получен­ного другой стороной по сделке, буквально совпадающее с содержанием нормы, никак не может быть отклонено.

Если вей же суд'вопреки прямому смыслу закона присудит вещь собственнику, а отчуждателя заставит выплатить компен­сацию приобретателю, то такое присуждение, без сомнения, невозможно назвать двусторонней реституцией, как потому, что оно не восстанавливает первоначальное положение (ведь первоначально, до сделки, вещь была у отчуждателя), так и

' Напомню, что одно из рациональных объяснений ограничения винди­кации как наименьшее зла состоит в том, что остается возможность возме­щения за счет лица, которому вверено имущество (Черепахи» Б.Б. Юридиче­ская природа и обоснование приобретения права собственности от кеупра-вомоченного отчуждателя. С. 96). При этом большинство цивилистов указывают также либо на то, что здесь собственник- отвечает за выбор лица, которому вверено имущество, либо на то, что собственник имеет больше возможно­стей предупредить незаконное отчуждение вещи, чем третье лиио — узнать о незаконности сделки.

109

потому, что это присуждение лишено встречности, характер­ной для двусторонней реституции. Возникает и процессуально немыслимая карусель лио, участвующих в деле: собственник --только истец^ отчуждатель — только ответчик, а приобретатель здесь сразу и истец (к отчуждателю), и ответчик (перед собст­венником). Кроме того. суд вынужден применять два разных материальных закона: собственника защищать на основании его титула собственника, а приобретателя — на основании его по­зиции (или титула) стороны ничтожной сделки. Невозможно не заметить в таком течении процесса недопустимых противо­речий, порой доходящих до абсурда.

Для смягчения очевидных трудностей и понимая "опасе­ния, вызываемые широким применением собственником та­кого способа зашиты,как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными", М. Бра­гинский и В. Витрянский предлагают ограничить требование собственника о возврате незаконно отчужденной вещи от доб­росовестного приобретателя только "одной сделкой", не за­трагивая "второй, третьей, четвертой и тд." сделок'. Конеч-

' Брагинский М.. Витрянский В. Указ. соч. С. 654—655,

М. Воронин, давая консультацию о пределах защиты добросовестного лри-обретателя по ст. 302 ГК, также признал "конкуренцию способов защиты на­рушенного права собственника*' и заявил, что если в споре о продаже здания арендатором, не имеющим полномочий от собственника на отчуждение, "бу­дут выявлены основания недействительности первой и всех последующих сде­лок по отчуждению зданиД то собственник в порядке двустороцней реститу­ции получит здание обратнб в свое владение" (ЭЖ-Юрист. 1998. № 27. С. 3). Автор, правда, не объясняет, как механизм двусторонней реституции может сработать не в одной, а "во всех последующих сделках", где сторон, очевидно, больше двух. Впрочем, эту трудность М. Воронин предлагает преодолеть путем "прерывания цепочки" сделок, признаваемых недействительными, для чего следует включитьНовые нормы в Гражданский кодекс РФ. С этим предложе­нием невозможно согласиться по двум причинам: во-первых, нигде в праве нельзя найти критерий "прерывания" цепочки сделок, с тем чтобы часть из них признавать недействительными, а другую —'не признавать, не говоря уже о том, что ничтожные сделки недействительны сами по себе, без возникнове­ния спора; во-вторых, нет нужды во "включении соответствующих правовых норм в ГК", потому что правильное применение ст. 167 и 302 ГК снимает все надуманные проблемы с конкуренцией исков и прерыванием цепочки сделок.

Возможно, жанр консультации предопределил то, что М. Воронин изла­гает не столько свой личный, сколько официальный взгляд (таким он, впро­чем, мог считаться лишь до опубликования постановления Пленума Высше­го Арбитражного Суда РФ № 8 от 25 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с зашитой права собственности и других вещных прав"), по крайней мере. в изложении заметны определен­ные сомнения в верности изложенных подходов.

См. также: Скворцов О. Ю- Система вещно-правовых способов защиты пра­ва // Юридический бюллетень предпринимателя. 1998. № 5. С. 3—32; Он же. Вещные иски в судсбно-арбитражной практике. М., 1998. С. 57 и ел.

110

но, изяществом такая конструкция не отличается. В ней, кроме того, заметен изъян, который не может не добавить сомнений в продуманности всей концепции! Видно, что авторы говорят об иске собственника "о признании сделки недействительной", предлагая ограничить действие этого иска только "первой" сдел­кой. Но ведь продажа чужой вещи в нашем праве (в отличие от права других европейских стран) — ничтожная сделка, и она недействительна без оспариваний. Значит, независимо от на­мерений собственника второй, третий и т.д. приобретатели ока­зываются в том же положении, что и первый. Но в этом случае трудно понять, почему им дается уакое преимущество, как иммунитет от изъятия добросовестно приобретенной вещи по требованию собственника.

Больше оснований для другого предположения, и именно такие примеры иногда дает практика: собственник на основа­нии ст. 166 ГК требует привести стороны в первоначальное по­ложение и вернуть его имущество отчуждателю. Например, арен­додатель, узнав, что арендованное имущество продано, но покупатель действовал добросовестно, требует передать иму­щество продавцу, т.е. арендатору. Понятно, что в этом случае интерес собственника достаточно защищается, ведь он имеет против арендатора полноценное обязательственное требование о выдаче вещи при прекращении аренды.

Если процесс приобретает такое содержание, то едва ли можно найти аргументы, запрещающие суду вынести решение о возвращении сторон в первоначальное положение, тем бо­лее, что суд может это сделать и по своей инициативе.

Остается, впрочем, проблема исполнения решения. Ведь независимо от того, кем поставлен вопрос о применении рес­титуции, истцом, обладающим требованием возврата вещи, все равно остается отчуждатель. Соответственно на стадии испол­нения он превращается во взыскателя. Здесь уже инициатива иных лиц исключена. Практически возможны и в известных случаях даже ожидаемы ситуации, в которых такой взыскатель откажется от взыскания. Именно с учетом такого варианта раз­вития событий суд и принимает решение о реституции, когда об этом не просят сами стороны- ничтожной сделки. Только здесь в полной мере становится ясным и правило п. 2 ст. 166 ГК:

хотя любое заинтересованное лицо может требовать примене­ния механизма реституции, окончательное решение о том, применять ли реституцию, остается в этом случае за судом.

Становится ясным и другое обстоятельство: российским законодательством в отличие, например, от германского в ко-

111

тором нет общей нормы о реституции, аналогичной ст. 167 ГК, не проведена последовательная защита добросовестного при­обретателя' в обороте. Если он и защншен. согласно автори­тетной юридической традиции, от винднкационного иска соб­ственника, то в рамках реституции истребование вещи, но, конечно, в пользу не собственника, а другой стороны в сдел­ке, не исключено.

Это обстоятельство придает защите владения в нашем пра­ве ряд существенных особенностей, на которых мы остановим­ся позже.

' Это относится не только к покупателям. Например, два хозяйства дого­ворились о взаимной передаче друг другу в аренду автомобилей. Позже выяс­нилось, что один из них — КамАЗ-5320 — принадлежит третьему лицу как "фактическому собственнику", которое и изъяло этот автомобиль у аренда­тора, вероятно, посредством виндикации. После этого арендатор потребовал от арендодателя возмещения упущенной выгоды (Вестник Высшего Арбит­ражного Суда РФ. 1998. № I. С. 39—40»- Примененные в этом деле подходы (впрочем, весьма распространенные), конечно, вызывают сомнения. Если сделка ничтожна, то в любом случае реституция только должна привести стороны в первоначальное положение, т.е. вернуть КамАЗ ненадлежащему арендодателю, в отношении которого собственник может уже предъявить свои требования. А если сделка действительна (это приходится предполо­жить, ведь суды всех инстанций рассматривали иск в рамках договорной от­ветственности, подтверждая тем самым действительность арендного догово­ра), то никаких оснований для изъятия имущества нет. Более того, даже и при ничтожности сделки иск собственника, если автомобиль был им пере­дан по возмездной сделке, может быть удовлетворен лишь при недобросове­стности арендатора, а об этом в приведенных судебных решениях ничего не говорится.