Глава I. Содержание залогового права

1. Понятие способа обеспечения исполнения обязательства

Обеспечение исполнения обязательств является традиционным институтом гражданского права. Многие из способов обеспечения были известны еще римскому праву. В настоящее время положения о них имеются в гражданском законодательстве стран как континентальной, так и англо-американской правовых систем. Однако, несмотря на наличие значительного числа правовых норм, накопленную правоприменительную практику, в том числе обзоры, постановления пленумов высших судебных органов, обилие специальных научных исследований, можно говорить, что по многим проблемам, связанным с обеспечением обязательств, единого мнения нет.

Б.М. Гонгало, обобщая труды цивилистов, проводивших исследования института обеспечения, выделил следующие его черты: непрочность обязательственных прав, побуждающих заботиться об обеспечении исполнимости обязательства; обеспечение обязательства не связывается с действием закона, нарушением прав и их защитой, взысканием убытков и пр.; 3) способы обеспечения являются искусственными приемами, отсутствует органическая связь с материальным содержанием обеспечиваемых обязательств, то есть появление юридических понятий связано с развитием правовой науки; 4) функциональная направленность этих приемов заключается в придании недостающей обязательственному праву твердости, побуждающей должника к исполнению своих договорных обязательств либо созданию гарантий его исполнения [20.120].

Думается, не все указанные признаки имеют прямое отношение к обеспечению обязательства.

Д.И. Мейер дал более простое определение: «Вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместимым с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению». Так, он относил к способам обеспечения не только залог, поручительство, задаток, но еще и аванс, обязанность должника воздержаться от заключения договоров займа, обращение при разбирательстве спора к посреднику [36.523].

Думается, столь широкое понимание исследуемого института, исходя лишь из общей цели предназначения, неверно.

В связи с этим уместно упомянуть концепцию так называемых обеспечительных мер, в частности, указанную О.С. Иоффе. Он выделял две группы обеспечительных мер: общие (основные), которые могут быть применены в целях понуждения к исполнению всех без исключения обязательственных правоотношений, и специальные (дополнительные), применяемые лишь к тем обязательствам, для которых они особо установлены законом или соглашением сторон. Собственно, меры второй группы О.С. Иоффе и называл способами обеспечения обязательств [29.179].

Однако и в этом определении усматривается изъян. Указания лишь на чисто формальный критерий - особое установление законом или договором - для отличия способов обеспечения от общих обеспечительных мер явно недостаточно. Собственно законом или соглашением предусматриваются любые защитные меры.

Очевидно, что назначение способов обеспечения исполнения обязательств состоит в снижении риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Как писал К.П. Победоносцев, «там, где нет никакого доверия или оно слабо, там стороны прибегают к косвенным способам для обеспечения себя от риска» [39.371].

Достигается это в возложении на должника дополнительных обременений на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц, как это происходит, например, при поручительстве, либо в резервировании имущества, за счет которого может быть достигнуто исполнение обязательства (залог).

Общая же сущность всех способов обеспечения обязательств заложена в функциональной направленности соответствующих мер: создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора. Именно эта общая черта позволяет считать их системой.

Очевидно также, что и нет никакого смысла в самостоятельном существовании так называемого обеспечительного обязательства в отрыве от основного. Это обеспечительное обязательство имеет общую функциональную направленность с основным обязательством - достижение его цели.

Следовательно, установление обеспечения исполнения обязательств представляет собой один из вариантов осложнения обязательства, а не создание нового дополнительного обязательства. Такое обязательство можно назвать структурно сложным.

Так, к примеру, залог можно проанализировать следующим образом.

Во-первых, залог можно представить как субъективное право (право залога или залоговое право). С этой стороны, оно является правом на чужую вещь, возникающим из договора. К подобного рода правам можно отнести право аренды. Очевидно, такое право имеет вещно-правовую природу.

Во-вторых, залог можно представить как договор. В совокупности с основным договором, например кредитным, они будут представлять юридический состав, из которого возникает структурно сложное обязательство.

Говорить о залоге как об отдельном обязательстве в отрыве от основного будет неверно в силу отсутствия самостоятельной экономической цели, предмета, способа исполнения.

Несколько слов следует сказать о том, что судьбу рассматриваемого обязательства можно рассматривать в динамике. Его структура может изменяться. Так, например, сначала может быть заключен лишь основной договор, например займа, а обеспечительный (залога или поручительства) значительное время спустя. Следовательно, вначале может существовать лишь простое обязательство, его осложнение возникает после. А может произойти и утрата обеспечения, тогда исчезает осложнение, и обязательство продолжает существовать как структурно простое. Происходит изменение обязательственного правоотношения

В литературе, встречается и иное мнение, в частности высказанное Р.С. Бевзенко, что субъективное гражданское право не подлежит изменению, оно может быть только создано либо прекращено. Из этого очевидно, по логике автора, следует, что изменение правоотношения невозможно, одно прекращается, возникает другое [15.319].

Отметим, что сам термин «способ обеспечения исполнения обязательства» достаточно условен. Д.И. Мейер называл их способами обеспечения договоров [36.248], Г.Ф. Шершеневич - средствами обеспечения обязательств [45.246]. А.В. Черных считает, что ни термин «обеспечение обязательства», ни термин «обеспечение исполнения обязательства» не отвечают своей сущности, на самом деле речь должна идти об обеспечении неисполнения обязательства [43.199].

В этом смысле понятие способа обеспечения исполнения обязательства многогранно.

Если говорить о юридической сущности способов обеспечения исполнения обязательства в развитие сказанного выше, то можно утверждать, что она представляет собой разновидности осложнения структуры обязательства, или точнее, способы усложнения, совершаемые с целью снижения риска его неисполнения или ненадлежащего исполнения.

2. История законодательства о залоге

В Древнем Риме реальное обеспечение было широко распространено. Реальное обеспечение существовало тогда, когда кредиторы требовали от должника какую-либо вещь, которая служила гарантией, что они действительно получат исправно и вовремя выплату долга. Договоры о залоге возникли как дополнительные соглашения при первичных кредитных акциях. Считалось, что это лучший вид обеспечения кредитора [37.105].

В первый период развития залога в римском праве преобладали интересы кредитора. Предметом соглашения между кредитором и должником являлась передача предмета залога в собственность кредитора, который был обязан возвратить предмет залога после исправного и своевременного выполнения взятых должником обязательств. Положение должника было крайне невыгодным: при передаче залогополучателем предмета залога третьему лицу залогодатель мог требовать от последнего только возмещения ущерба, но не возвращения заложенной вещи.

Указанный вид залога строился только на доверии (fides), поэтому получил наименование фидуции, и продолжал существовать в классическую эпоху римского права, но преобладающее значение получили иные формы залога: пигнус (pignus) и ипотека (hypotheca).

Пигнус являлся видом договора о залоге, устанавливался путем передачи движимой и недвижимой вещи со стороны должника кредитору как гарантии исправного и своевременного исполнения взятого обязательства. Кредитор был правомочен обладать вещью и продавать ее, а из вырученной стоимости вернуть себе долг, который должник не вернул в установленный договором срок. При таком залоге кредитор не мог передать заложенную вещь третьему лицу.

Интересы хозяйственной жизни требовали большей гибкости в регулировании отношения в том смысле, чтобы в течение времени от установления залога до наступления срока платежа не лишать должника возможности пользоваться заложенной вещью, тем более что предоставление должнику такой возможности могло ему облегчить исполнение обязательства (например, заложена вещь, служащая для должника орудием его профессии; пользуясь ею, должник может заработать сумму, необходимую для выполнения обязательства) [21].

Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кредита составил институт, сложившийся в Риме, под влиянием восточного права. Слово «ипотека» имеет древнегреческое происхождение. Оно было введено в обиход в начале VI в. до н.э. афинским реформатором Солоном. До этого времени обязательство обеспечивалось личностью должника, которому в случае неуплаты грозило рабство. Солон предложил способ перевода личной ответственности в имущественную. На пограничной меже имения должника устанавливался столб с надписью, что имущество служит обеспечением претензий на определенную сумму. На таком столбе, получившем название «ипотека» (от греч. hypotheca - подпорка, подставка), отмечались все долги собственника земли. Таким образом, столб являлся наглядным оповещением всякого заинтересованного лица о том, что данный участок земли заложен и обеспечивает права кредитора. Позже этой цели стали служить ипотечные книги. Уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии данной земельной собственности [27.136].

В классическом римском праве предметом ипотеки могли быть только материальные вещи. В постклассическое время ипотечные права могли устанавливаться и на нематериальные вещи (права). Предметом ипотеки могли быть и целые имущественные комплексы, и даже все имущество какого-либо лица.

Ипотека как форма залога имела все черты акцессорного права: она устанавливалась только для обеспечения долгового требования и разделяла его судьбу. Как следствие, к основаниям прекращения ипотеки, наряду с уничтожением телесной вещи и продажей залога, относились уплата долга и прекращение обязательства в силу истечения времени или по иному основанию. Принцип акцессорности залогового права проводился в Древнем Риме последовательно и неуклонно. Таким образом, из всех существовавших в Древнем Риме форм залога ипотека в наибольшей мере учитывала интересы кредитора и должника.

Анализируя историю российского залогового права, Д.И. Мейер пришел к следующему. До начала XVIII в. залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя [36.240].

Вместе с тем, как отмечает Л.А. Кассо, в Псковской Грамоте имел место залог недвижимости посредством передачи крепостных актов на недвижимость: собственник сохраняет обладание заложенной вещью, но он не может отчуждать ее, так как лишается документов, удостоверяющих его право распоряжения. Очень возможно, что залогодатель закладывал при жизни одну и ту же недвижимость целому ряду лиц, не предупреждая их о предшествующих залогах, так что после смерти оказывалось несколько притязаний, которые пришлось удовлетворить, так как все кредиторы имели право на возвращение данных взаймы денег [30.97].

Несмотря на то, что в некоторых актах упоминается о закладе и залоге без упоминания об изъятии вещи из рук должника, Д.И. Мейер прямо отрицает значение этих документов для истории древнего залога, так как, по его мнению, одни указания со стороны должника на обеспечение - даже когда при этом употребляются слова «заклад», «заложил» - не могут считаться установлением залогового права, если только вещь остается в руках залогодателя, а должны быть рассмотрены как простое обещание имущественной ответственности.

Вместе с тем отличительная черта древнерусского залога заключается не в отчуждательном характере залоговой сделки и не в передаче владения заложенным объектом кредитору, а в просрочке залога в смысле окончательного и бесповоротного приобретения права на вещь залогодержателем в случае неуплаты со стороны залогодателя.

В статьях Уложения царя Алексея Михайловича залог является безусловно связанным с окончательным присвоением вещи в случае просрочки; нигде там не упоминается об обязанности для кредитора продавать заложенный объект и удовлетворяться из его стоимости в размере долга [39.231].

Далее Указ от 1 августа 1737 года заменил оставление вещи за залогодержателем обязательной продажей. Таким образом, залог из права присвоения превратился в право на удовлетворение из стоимости, вырученной продажей.

Однако Указ от 11 мая 1744 г. отменил такое положение вещей. алоговую продажу как средство удовлетворения залогодержателя. Отмена эта была вызвана как реакцией кредиторов, недовольных сложными аукционными формальностями, так и реакцией должников, недовольных затруднениями в поисках заемных средств. Таким образом, факторы деловой жизни оказали влияние на развитие залогового права.

После Октябрьской революции и до вступления в силу части первой ГК залоговое право было последовательно регламентировано Гражданским кодексом 1922 года, Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года, Гражданским кодексом 1964 года, Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года, Законом о залоге.

Гражданский кодекс 1922 года достаточно подробно регламентировал правоотношения, возникающие при залоге имущества, его положения отличает высокая юридическая техника.

Согласно ст. 85 ГК 1922 года в силу залога кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником обеспеченного залогом требования получить преимущественно перед другими кредиторами удовлетворение из ценности заложенного имущества.

Следует отметить, что характерной чертой залогового права советского периода, как, впрочем, и предшествующего российского, является отсутствие возможности возникновения у залогового кредитора права собственности на заложенное имущество [29.317].

Согласно ст. 192 ГК 1964 года в силу залога кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, указанными в законодательстве Союза ССР и Гражданском процессуальном кодексе РСФСР.

В соответствии с п. 4 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года в силу залога кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Удовлетворение требования кредитора из стоимости заложенного имущества производится, если иное не установлено законодательными актами, по решению суда, арбитражного суда.

В силу ст. 1 Закона о залоге залог - способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом.

Анализ указанных определений залога позволяет вывести два признака института залога: во-первых, право кредитора получить удовлетворение за счет заложенного имущества; во-вторых, право кредитора получить удовлетворение преимущественно перед другими кредиторами.

Прообразом существующего порядка регистрации договоров о залоге недвижимого имущества явились положения ГК 1922 года, предусматривающие нотариальную форму и регистрацию договора залога строения.

Преемственность Гражданского кодекса 1964 года по отношению к Гражданскому кодексу 1922 года проявилась в целом ряде положений. Кроме вышеприведенного определения залога ГК 1964 года также исходит из возможности обеспечения залогом только действительного требования.

Однако в отличие от предыдущего кодекса устанавливает правило, в соответствии с которым в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства удовлетворение требования кредитора из стоимости заложенного имущества производится, если иное не установлено законом, по решению суда, арбитражного суда или третейского суда.

В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года все способы обеспечения исполнения обязательств (неустойка, залог, поручительство (гарантия) и задаток) предусмотрены в одной статье, в связи с чем юридическому урегулированию института залога не уделено должного внимания. Вместе с тем были указаны новые основания возникновения залога, а именно: договор или законодательный акт.

Далее своё правовое развитие и значительный прогресс залог приобрел в рамках российского гражданского права.

3. Институт залога в российском гражданском праве

Институт залога в российском праве прошел длительную эволюцию - от древнерусского залога, который во многом был сходен с римской фидуцией, до современного, закрепленного в главе 23 ГК РФ и в ряде других правовых актов, где в качестве доминирующей формы залога представлен залог с оставлением заложенного имущества во владении залогодателя.

Под залогом понимается правоотношение, в котором кредитор (залогодержатель) при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интересов, кредитор руководствуется принципом «верю не лицу, а вещи». При залоге имущества имеет место реальный кредит, суть которого сводится к выделению какого-либо определенного объекта в составе имущества должника, за счет стоимости которого предоставляется удовлетворение кредитору в случае, если должник не оправдает доверия. Залог имеет обеспечительную функцию, потому что имущество, за счет стоимости которого могут быть удовлетворены имущественные требования кредитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника [5].

С юридической точки зрения реальный кредит при залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чужим имуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юридическую возможность извлечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от воли должника. Вследствие этого обеспечительная сущность залога состоит в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право потребовать наложения взыскания на заложенное имущество, его реализации и получить удовлетворение.

По общему принципу залоговое правоотношение является акцессорным, т.е. может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. Прекращение основного обязательства влечет и прекращение залога (пп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ), но прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК РФ). Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке (залоге недвижимости) означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 355 ГК РФ).

Требование, обеспечиваемое залогом, должно носить денежный характер. В ст. 337 ГК РФ закреплено, что, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Объем требований, обеспечиваемых залогом, существенно шире при залоге недвижимости. За счет заложенного недвижимого имущества при указанных в законе обстоятельствах залогодержатель может возместить расходы на его содержание и охрану, на погашение задолженности залогодателя по налогам, сборам или коммунальным платежам, связанным с этим имуществом.

Предмет залога может как передаваться залогодержателю, так и не передаваться. Факт нахождения заложенного имущества у залогодателя или залогодержателя влияет на их права и обязанности в залоговом правоотношении. Поэтому законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видов залога: заклада и залога без передачи имущества залогодержателю (залога в собственном смысле слова) [34.349].

Действующим законодательством сфера применения заклада существенно сужена. Необходимость передачи имущества залогодателю прямо предусмотрена лишь диспозитивной нормой п. 4 ст. 338 ГК РФ, в соответствии с которой при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное. Поэтому по общему правилу передача предмета залога залогодержателю может быть предусмотрена договором (ч. 1 п. 1 ст. 338 ГК РФ).

Залог без передачи имущества залогодержателю - это доминирующая форма залога, ибо в принципе по действующему законодательству заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором.

Необходимо различать подвиды залога. Подвиды залога могут быть выделены по предмету залога, например ипотека - залог недвижимости, залог ценных бумаг и имущественных прав и т.д.

Субъектами залогового правоотношения являются залогодатель и залогодержатель. Залогодатель - это лицо, предоставившее имущество в залог. Залогодержатель - это лицо, принявшее имущество в залог. В качестве залогодателей и залогодержателей могут выступать как юридические, так и физические лица.

Личность кредитора и залогодержателя совпадает во всех случаях, т.е. залогодержателем может быть только сам кредитор. Залогодателем в соответствии с законом может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК Рф). В случаях, когда предметом залога является имущество третьего лица, это лицо должно совершать сделку залога не от имени должника, а от собственного имени. Отношения между третьим лицом - залогодателем и должником по основному обязательству не являются залоговыми; права и обязанности, возникающие между ними, не входят в содержание залогового правоотношения. Между должником по основному обязательству и третьим лицом, заложившим свое имущество в обеспечение этого обязательства, может быть заключен договор, определяющий права третьего лица на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении [23.284].

Но следует также иметь в виду, что третье лицо - залогодатель, во избежание наложения взыскания на заложенное имущество, может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В этом случае к третьему лицу - залогодателю перейдут в силу указания закона (ст. 387 ГК РФ) права кредитора по обеспечиваемому обязательству.

Передача имущества в залог представляет собой акт распоряжения имуществом. Поэтому залогодателем может быть в первую очередь собственник имущества. В некоторых случаях собственнику, желающему передать свое имущество в залог, необходимо учитывать особые требования закона, определяющие пределы и порядок осуществления права собственности. Например, для совершения сделки залога недвижимого имущества, принадлежащего супругам на праве общей совместной собственности, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга (п. 3 ст. 35 СК РФ.

Залогодателем может быть лицо, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения. Такой субъект может заложить движимое имущество без согласия собственника, а недвижимое имущество - только с его согласия.

В действующем законодательстве, и в частности в п. 1 ст. 298 ГК РФ, содержатся предписания, которые породили дискуссию о том, могут ли выступать в роли залогодателей учреждения, занимающиеся в установленном законом порядке коммерческой деятельностью.

Залогодателем права может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ).

В тех случаях, когда залогодателем является сам должник по основному (обеспечиваемому) обязательству и когда суммы, вырученной при реализации заложенного имущества, недостаточно для покрытия требования залогодержателя, при отсутствии иного указания в законе или договоре залогодержатель имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге (п. 5 ст. 350 ГК). Данное право кредитора-залогодержателя объясняется тем, что залогодатель остается должником по основному обязательству (за залогодателем сохраняется личное обязательство).

В тех случаях, когда залогодателем является третье лицо, т.е. лицо, лично не обязанное кредитору-залогодержателю по основному обязательству, и когда залогодержатель не может полностью удовлетворить свои требования, обеспеченные залогом, за счет стоимости предмета залога, он не может требовать обращения взыскания на иное имущество залогодателя. Требование кредитора-залогодержателя к залогодателю, не являющемуся должником по основному обязательству, ограничивается суммой, вырученной от реализации предмета залога, так как залогодатель не имеет личных обязательств перед залогодержателем. В подобных случаях принято говорить об ответственности заложенного имущества [26.163].

На одно и то же имущество права залогодержателя могут принадлежать нескольким лицам. Такая ситуация чаще всего возникает из-за того, что заложенное имущество может быть передано в залог повторно (в третий раз и т.д.). Такое явление именуется последующим залогом или перезалогом. Согласно п. 1 ст. 342 ГК РФ, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. В приведенной норме получил отражение один из основополагающих принципов залогового права - принцип старшинства, в соответствии с которым право предшествующего залогодержателя на заложенное имущество считается старшим, имеющим преимущество по отношению к правам последующих залогодержателей на эту вещь.

Поскольку наличие или отсутствие залогодержателей предшествующей очереди имеет для залогодержателя принципиальное значение, закон требует от залогодателя (п. 3 ст. 342 ГК РФ) сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества. За убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности, отвечает залогодатель. Согласно п. 2 ст. 342 ГК РФпоследующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.

От последующих залогодержателей необходимо отличать совместных залогодержателей. Совместные залогодержатели - это лица, имеющие долю в праве залога на известное имущество. Например, к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 365 ГК Рф). Следовательно, если лицо, ручавшееся перед кредитором за исполнение должником основного обязательства, в какой-либо части исполнит за должника данное обязательство, то в этой части к нему в силу указания закона перейдет соответствующая доля в праве залога, первоначально принадлежавшем в полном объеме кредитору как залогодержателю. В этом случае будет иметь место множественность лиц на стороне залогодержателя. Совместные залогодержатели представляют одну сторону в залоговом правоотношении. Никто из них не имеет права старшинства. Исходя из существа залогового права, все требования по отношению к заложенному имуществу они могут реализовать только совместными, согласованными и одновременными действиями. Требования совместных залогодержателей подлежат удовлетворению пропорционально их доле в праве залога.

Предметом залога является имущество, специальным образом выделенное в составе имущества залогодателя или переданное залогодержателю, из стоимости которого залогодержатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого залогом обязательства удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами.

В качестве предмета залога могут выступать вещи как движимые, так и недвижимые. Среди движимых вещей самостоятельным предметом залога могут быть ценные бумаги. Формула п. 1 ст. 336 ГК РФ не исключает возможности залога исключительных прав на использование объектов авторского и патентного права, на получение вознаграждения за их использование и т.п. Залог указанных прав возможен как отдельно, так и в составе имущественного комплекса.

Не могут быть предметом залога требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336 ГК РФ). Перечень прав, уступка которых запрещена, должен определяться с учетом требований ст. 383 ГК РФ.

Действующим законодательством допускается, что договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, - законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем. При буквальном толковании приведенной нормы нетрудно заметить, что она противоречит нормам п. 2, 3 ст. 335 ГК РФ, согласно которым залогодателем вещи может быть ее собственник, либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения, либо лицо, которому принадлежит закладываемое право. Поэтому норма п. 6 ст. 340 ГКРФ должна рассматриваться как предписание, позволяющее брать в залог права требования по обязательствам, в силу которых в дальнейшем будут приобретены вещи и имущественные права.

Действующим законодательством к вещам отнесены и деньги. Но деньги (имеются в виду рубли РФ: наличные - как законное платежное средство на территории России и безналичные - как законное средство расчета) не могут быть предметом залога, так как сам смысл залога состоит в удовлетворении требований залогодержателя за счет денежных сумм, вырученных от реализации предмета залога. Иностранная валюта может быть предметом залога [25.421].

Недвижимые вещи как предмет залога обладают существенными особенностями, получающими свое отражение в законодательстве, в частности в Федеральном Законе РФ от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости).

В соответствии с п. 1 ст. 5 указанного Закона по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

В соответствии с п. 1 ст. 336 ГК РФ не может быть предметом залога имущество, изъятое из оборота. Залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен (п. 2 ст. 336 ГК РФ).

Объекты гражданских прав, ограниченные в обороте, могут быть предметом залога. Но при совершении сделки по передаче в залог объектов, ограниченных в обороте, следует учитывать специальные требования законов и иных правовых актов, определяющих правовой режим объектов, ограниченных в обороте.

Часть неделимой вещи (ст. 133 ГК РФ), как часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения, не может быть предметом залога. Если вещь является неделимой, то предметом залога может быть не реальная часть неделимой вещи, а доля в праве собственности (праве хозяйственного ведения) на нее.

Если предметом залога является главная вещь, то права залогодержателя распространяются на ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором. При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 340 ГК РФ).

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК РФ).

Вместе с тем при ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом (п. 4 ст. 340 ГК РФ).

Право залога, как и само залоговое правоотношение, может возникнуть в силу договора или в силу указания закона. Залог возникает на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Правила ГК РФ о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное.

Во всех случаях возникновения залога на основании закона должны соблюдаться следующие требования. Во-первых, содержаться указание, какое имущество считается находящимся в залоге. Во-вторых, определять, для обеспечения исполнения какого обязательства имущество признается находящимся в залоге. В-третьих, описывать обстоятельства (юридические факты), наступление которых необходимо для возникновения залога.

Договор - важнейшее основание возникновения права залога. В п. 1 ст. 339 ГК РФ говорится, что в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Перечисленные условия относятся к разряду существенных условий договора о залоге .

Условия о предмете залога будут считаться согласованными, если залогодатель и залогодержатель внесут в него данные, позволяющие однозначно идентифицировать предмет залога. Требования о необходимости индивидуализации предмета залога являются следствием принципа специальности залога: объектом залога может быть только известное определенное имущество <**>. Исключение из данного принципа составляет определение предмета при залоге товаров в обороте, в силу чего залог товаров в обороте приобретает черты особой разновидности залога.

Условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, признаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка либо к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия, либо к иным документам, содержащим данные о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Условие об оценке предмета залога должно согласовываться залогодателем и залогодержателем.

Для договора о залоге предусмотрена обязательная письменная форма (п. 2 ст. 339 ГК РA), несоблюдение которой влечет недействительность договора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК). В соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 339 ГК договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальному удостоверению подлежит также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен. Государственная регистрация предусмотрена только для договора ипотеки. Договор ипотеки, не зарегистрированный в государственном реестре прав на недвижимое имущество, является недействительным (п. 4 ст. 339 ГК РФ). Договоры залога движимого имущества не подлежат государственной регистрации (в том числе и договоры залога автотранспортных средств) и не становятся недействительными из-за отсутствия регистрации.

Отдельные виды залога могут быть оформлены документом, отличным от договора залога. Пункт 2 ст. 358 ГК РФ предусматривает особую форму для залога вещей в ломбарде - залоговый билет. В соответствии с п. 4 ст. 912 ГК РФ товар, принятый на хранение по двойному или простому складскому свидетельству, может быть в течение времени его хранения предметом залога путем залога соответствующего свидетельства, являющегося ценной бумагой [40.346].

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое принадлежит передаче залогодержателю, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Право залога на товары в обороте возникает одновременно с возникновением у залогодателя на них права собственности или права хозяйственного ведения. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога. Право залога на недвижимое имущество возникает при условии внесения ипотеки в государственный реестр прав на недвижимое имущество.

С момента возникновения права залога залогодержатель приобретает преимущественное право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом. Преимущественный характер права залогодержателя проявляется также в том, что залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает ( п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Преимущественное право залогодержателя обладает признаками вещного права в тех случаях, когда предметом залога являются вещи (особенно недвижимые). В тех случаях, когда предметом залога являются имущественные права, бездокументарные ценные бумаги, и в случаях, когда имеет место такая форма залога, как залог товаров в обороте, право залога приобретает черты относительности.

Залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, но с определенными ограничениями. В п. 2 ст. 346 ГК РФ указано, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога. Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно.

В случае распоряжения залогодателем предметом залога с нарушением указанных правил залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если это требование не будет удовлетворено - то и обратить взыскание на предмет залога (пп. 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ).

Несколько иные последствия предусмотрены ст. 39 Закона об ипотеке. При отчуждении недвижимого имущества, заложенного по договору об ипотеке без согласия залогодержателя или с иным нарушением условий договора об ипотеке и требований закона, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

а) признания сделки отчуждения заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК;

б) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

В последнем случае приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, несет ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства в пределах стоимости указанного имущества солидарно с должником по этому обязательству, если доказано, что в момент приобретения имущества он знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается без согласия залогодержателя или с иным нарушением условий договора об ипотеке или требований закона. Если заложенное имущество отчуждено с нарушением условий договора об ипотеке или требований закона залогодателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с должником по обеспеченному ипотекой обязательству ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель[33.429].

Если предмет залога остается у залогодателя, последний вправе, когда иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. При залоге с передачей предмета залога залогодержателю последний вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

В содержание залогового правоотношения входят права и обязанности сторон по страхованию предмета залога и обеспечению его сохранности. Если иное не предусмотрено законом или договором, залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан:

во-первых, страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, то на сумму не ниже размера требования;

во-вторых, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц.

При грубом нарушении, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодержателем обязанностей по страхованию предмета залога, обеспечению сохранности предмета залога, немедленному уведомлению залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета залога залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель, которому передан предмет залога, отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 401 ГК РФ. Залогодержатель, которому передан предмет залога, отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе от него отказаться и потребовать возмещение за его утрату. Договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя, которому передан предмет залога, возместить залогодателю и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога. Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю, которому передан предмет залога, о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом (п. 2 ст. 344 ГК РФ).

В период существования залогового правоотношения предмет залога может быть принудительно изъят с прекращением права собственности залогодателя на него. Здесь могут иметь место две ситуации.

В первой право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, и залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение. Тогда право залога распространяется на предоставленное взамен имущество либо, соответственно, залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Залогодержатель также может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Во второй ситуации имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискации). Тогда залог в отношении этого имущества прекращается. Залогодержатель вправе также требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Законом об ипотеке в п. 2 ст. 41 предусмотрены иные последствия. В случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискации), ипотека сохраняет силу, а залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на конфискованное имущество. Данный подход более соответствует теории равенства всех субъектов гражданского права, исключающей привилегированное положение государства в гражданских правоотношениях. Поэтому, если предмет залога - недвижимое имущество переходит в результате применения конфискации как меры уголовного наказания к государству, остается в силе принцип следования права залога за предметом залога.

Обращение взыскания на заложенное имущество означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию.

Основаниями для обращения взыскания на заложенное имущество являются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК РФ). Поэтому, например, если неисполнение обеспечиваемого обязательства явилось следствием действия непреодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено.

В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Обращение взыскания на заложенное имущество может быть произведено по решению суда, по исполнительной надписи нотариуса или по соглашению залогодателя с залогодержателем, заключенному после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога.

Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества, как правило, по решению суда. Удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права таким соглашением нарушены (п. 1 ст. 349 ГК РФ). Условия действительности такого соглашения и пределы его применения урегулированы в ст. 55 Федерального Закона РФ от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (Далее Закон об ипотеке) [6].

По общему правилу для обращения взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке, когда это имущество остается у залогодателя, необходимо соглашение об этом, заключенное между залогодателем и залогодержателем (п. 2 ст. 349 ГК РФ). Однако этого недостаточно. Такое соглашение может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное движимое имущество.

При закладе движимого имущества залогодержатель при наступлении оснований для обращения взыскания на предмет залога может распорядиться им в порядке, предусмотренном в договоре, например? передать его на комиссионную реализацию (п. 2 ст. 349 ГК РФ).

В отдельных случаях закон может установить особый порядок обращения взыскания на предмет залога.

Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.

По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки (п. 2 ст. 350 ГК РФ).

Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи. При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах [39.326].

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

Указанные нормы и правила именно таким образом определяют правовое содержание залога в действующем гражданском законодательстве РФ.