Е.А.Файншмидт-Кризис-менеджмент.-Май-20131

дитора); или (ii) вероятность и степень возврата кредита при реализации заемщиком комплекса антикризисных мероприятий. Весьма вероятно, что анализ этих двух возможностей позволит банку придти к выводу, что вариант (ii) для банка гораздо выгоднее и привлекательнее, и тогда открывается поле для кризис-менеджмента под контролем кредитора, которое представляет собой комплексную сделку с тремя участниками:

1.Банк по рекомендации выбранного им консультанта идет на определенные уступки проблемному заемщику (мировое соглашение).

2.Проблемный заемщик реализует весь комплекс антикризисных мероприятий, выработанный назначенным банком консультантом, и восстанавливает свою платежеспособность.

3.Консультант по поручению банка проводит диагностику состояния проблемного заемщика, вырабатывает программы анти кризисных мер и контролирует их исполнение заемщиком.

Роль специалистов по кризисному управлению в этом случае больше, чем при антикризисном консалтинге, поскольку обязанности консультанта не завершаются презентацией плана мероприятий по кризисному управлению, а продолжаются и дальше: по поручению кредитора кризисный управляющий осуществляет сопровождение (контроль) реализации плана антикризисных мероприятий. Здесь очень важен и такой фактор: кризисный управляющий контролирует реализацию того плана, которой он сам и разработал. Следовательно, ответственность кризисного консультанта за качество всех предварительных этапов кризис-менеджмента (экс- пресс-анализа, стабилизации, диагностики и разработки плана) должна быть намного больше, чем в классическом антикризисном консалтинге.

Тема 4. Роль института несостоятельности (банкротства) в кри- зис-менеджменте

4.1.Становлениеи развитиеинститутанесостоятельности

Внастоящей работе понятие «институт» используется не в качестве какого-то учебного или научно-исследовательского учреждения, а как устойчивые постоянно воспроизводящиеся отношения, организации и структуры.

Термины «несостоятельность» и «банкротство» в российской юриспруденции, теории и практике используются как синонимы. Поэтому мы с равным правом можем употреблять словосочетание «Институт несостоятельности» и «Институт банкротства».

Развитие института банкротства генетически обусловлено становлением института кредитования, которое пришлось на эпоху рабовладельческих обществ, предполагавших превращение человека в вещь (раба). В этих условиях ничего не могло казаться более естественным, чем привлечение личности должника к ответственности перед кредитором. Например, по законам Липитиштара (XX-XIX века до н. э., Шумер) при обращении к ростовщику полноправный гражданин должен был отдать в залог рабыню, а «мушкенуму» (ограниченно свободный, вероятно, дворцовый человек) - свою жену.

Законы Хаммурапи (XVIII век до н.э., Вавилон) достаточно подробно регламентировали сферу кредитования и, скорее всего, считались по тем временам достаточно мягкими в части, касающейся банкротства. Они, в частности, пытались несколько смягчить закабаление свободных граждан, способных быть воинами или землевладельцами.

Ассирийское право XV-X веков до н.э. содержало отдельные положения о дифференциации отношения к рабам-военнопленным и рабам-

должникам и предусматривало требование хорошего обращения со второй категорией рабов. Вместе с тем кабальное рабство (рабство за долги) было бессрочным и определяло все права рабовладельца по отношению к рабу, включая продажу за пределы Ассирии. Подобные законы сформировались и в Хеттском государстве XIV-XIII веков до н.э. В отличие от Ассирии они не разделяли рабов по способу их порабощения.

Самое жестокое законодательство о банкротстве действовало в Античном Риме. Римское право, которое в конечном счете стало источником всего Европейского законодательства, предусматривало наказание за банкротство в виде обращения банкрота в рабство или расчленения его тела (выбор предоставлялся кредиторам). (Двенадцать Таблиц, а именно, Таблица 3, §5, 451 г. до н.э.). Более поздний Римский закон «bonorum vendito» от 105 г. до н.э. смягчил наказание за банкротство, ограничив его потерей Римского гражданства, запретом на браки со свободными гражданами и ограничением занятия банкрота неквалифицированным физическим трудом (тем самым банкрот сводился до статуса вольноотпущенника).

Европейский институт несостоятельности (банкротства) уходит своими корнями в статуты итальянских городов, в частности Генуи, Флоренции, Венеции конца XV века, которые в свою очередь содержали в своей основе процедуры, известные Римскому праву. Банкротство (от итал. bancorotto: banco - скамья, банк и rotto - сломанный; нем. Bankrott; англ. bankruptcy) - долговая несостоятельность, отказ гражданина или компании платить по своим долговым обязательствам из-за отсутствия средств; финансовый крах, разорение. Процедура банкротства носила главным образом корпоративный характер и служила цели наказания неплатежеспособных должников. Она была создана коммерсантами и применялась непосредственно к коммерсантам. На тот момент последние располагали

большими возможностями для получения кредитов, поэтому, если они злоупотребляли своим положением, то есть не платили по своим долгам в установленные сроки, сообщество коммерсантов рассматривало их как правонарушителей. Коммерсант, который не отвечал по своим обязательствам, считался мошенником (ergo fraudator) и мог быть заключен в тюрьму. Эта суровая санкция могла быть еще больше ужесточена в случае, когда неплатежеспособный должник совершал какие-либо нечестные поступки. Так, до XVIII века английское законодательство о банкротстве рассматривало неплатежеспособных должников как преступников, в отношении которых продолжали применять самые суровые наказания вплоть до смертной казни в случае мошенничества. Французское законодательство XVI-XVII веков, в частности Ордонансы 1536 и 1673 года, оставаясь суровыми по отношению к банкротам, тем не менее проводили различие в причинах банкротства, выделяя неудачу, неосторожность и мошенничество. В последнем случае банкрот мог быть подвергнут самым суровым наказаниям вплоть до ссылки на каторжные работы на галерах или приговорен к смертной казни.

Таким образом, процедуры несостоятельности (банкротства) на первом этапе становления института несостоятельности как элемента правовой системы можно рассматривать скорее как личную санкцию в отношении неисправного должника, нежели как инструмент удовлетворения требований кредиторов за счет его имущества. Поэтому, например, средневековая процедура банкротства во Франции была основана на специальной концепции неплатежеспособности, в которой неуплата долга тесным образом ассоциировалась с мошенничеством.

Возникновение такого явления, как национальные экономические и финансовые кризисы, - когда банкротство с последующим тюремным заключением в массовом порядке грозило всему правящему классу, - спо-

собствовало последовательной декриминализации банкротства, лишению банкротства статуса и репутации преступления. Впервые это произошло в США в 1841 г. во время депрессии, последовавшей за Биржевой Паникой 1837 г.: принятый тогда новый закон о банкротстве предусматривал различные послабления для банкрота, такие, как право должника добровольно объявлять о своем банкротстве путем соответствующего обращения в суд. Одновременно в закон о банкротстве были введены положения законодательства о несостоятельности физических лиц, предусматривающие увеличение перечня и стоимости неотчуждаемого у несостоятельного должника имущества и расширения применяемых к должнику льгот. Принципиальным нововведением американского закона о несостоятельности (банкротстве) от 1841 г. стало освобождение банкрота от обязанности уплаты задолженности (так называемое “discharge”, что в дословном переводе означает «разгрузка», «разряд» электрического или порохового заряда, «выстрел»).

Более поздние американские законы о банкротстве от 1867, 1874, 1898, 1932-1938 гг. принимались в годы экономических кризисов и депрессий. Политики и Законодатели реагировали на угрозу массового разорения должников либерализацией карательных положений законодательства о банкротстве, а затем и полным их исключением.

Наряду с отказом рассматривать несостоятельных должников (как физических, так и юридических лиц) в качестве преступников и принятием мер предупреждения разорения (банкротства) должников в законодательстве о банкротстве стало появляться все больше положений, нацелен-

ных на сохранение должника в качестве действующего субъекта хозяйствования.60

Рудиментарные реорганизационные процедуры по реструктуризации задолженности должника с целью продолжения его деятельности впервые появились в Австрийском законодательстве в 1914 г., но они редко применялись на практике. Аналогичные процедуры были включены в законодательство о банкротстве Испании в 1922 г., Южной Африки – в 1926 г., Бельгии, Франции, Германии, Нидерландов и Соединенных Штатов – в 1930-х годах.

Современные реорганизационные процедуры в зарубежном законодательстве о банкротстве появились после 1978 г., когда в США была принята Глава 11 Кодекса о банкротстве. В последующие годы волна реформ законодательства о банкротстве привнесла реорганизационные процедуры в Италии – в 1979 г., во Франции – в 1985 г., в Соединенном Королевстве – с 1986 по 2004 г., в Новой Зеландии – в 1989 г., в Канаде – в 1992 г., в Германии – в 1994 и 1999 гг., в Швеции – в 1996 г., в Японии и Мексике – в 2000 г.61

История правового регулирования банкротства (несостоятельности) в России связана с историческими особенностями развития государства и права в нашей стране.

В развитии российского института несостоятельности (банкротства) можно выделить три этапа. Первый – «имперский», связан с зарождением цивилизованных норм о несостоятельности, второй – «советский» связан с их искоренением. Третий – современный этап, олицетворяет собой воз-

60См.: Pomykala, Joseph. The Division and Destruction of Value, an Unabridged History of The Evolution and DevelopmentofBankruptcyLaw;AnnArbor,Mich:UMICo.,1997.

61Corporate restructuring seen as key toreviving postcrisis economies, – IMF Survey,June 24,2002, – http://www.imf.org/external/pubs/ft/survey/2002/062402.pdf.

рождение и совершенствование законодательного регулирования несостоятельности банкротства в России.

В дореволюционной России была создана целая система норм о банкротстве, которые образовывали конкурсное право. Вехами развития конкурсного права явились "Банкротский Устав" от 15 декабря 1740 г., "Устав о банкротах" от 19 декабря 1800 г., "Устав о торговой несостоятельности" от 23 июня 1832 г., "Устав Судопроизводства Торгового" от 20 ноября 1864 г.

В Уставе Судопроизводства Торгового (УСТ) несостоятельностью признавалось такое положение дел, "когда кто-либо не имеет наличных денег на удовлетворение в срок своих долгов и есть признаки, что долги его неоплатны, то есть всего имущества его для полной уплаты будет недостаточно" (ст. 286 УСТ).

Несостоятельность объявлялась должником или признавалась по состоянию имущества судом.

УСТ разделял случаи несостоятельности на 3 категории: несостоятельность несчастная, неосторожная и подложная. Общим случаем несостоятельности являлась несостоятельность неосторожная. Для признания несостоятельности несчастной или подложной необходимо было доказать наличие определенных обстоятельств.

Несостоятельность несчастная - "когда должник будет приведен в неплатежеспособность не собственною виною, но стечением таких обстоятельств, как наводнение, пожар, неприятельское вторжение и т.п.". Несостоятельность неосторожная - "когда неплатежность последует от вины должника, но без злого умысла и подлога". Как доказательства неосторожности признавались: кредитование на большие суммы при ничтожности дивиденда, неведение торговых книг, неуказание должником всех своих

кредиторов, неудачный выбор управляющих, неопытность должника в предпринятом деле.

Несостоятельность подложная - "когда неопытность соединена с умыслом или подлогом".

В случае объявления судом лица несостоятельным должником для установления контроля над имуществом должника, ведения его дел, распродажи имущества и покрытия убытков кредиторов судом назначался попечитель из числа присяжных поверенных (юристов), обладающий незапятнанной репутацией и доверием со стороны самых крупных кредиторов. 62, 63

Многие исследователи отмечают, что институт банкротства в России перестал существовать с приходом к власти большевиков. Однако это не совсем так.

До 1922 года критерии и правовые последствия несостоятельности (банкротства) не были урегулированы. Имперские законодательство о банкротстве было ликвидировано. Страна переживала кризис, на грани банкротства было абсолютное число предприятий.

Как подчеркивают современники, «фактически несостоятельность — довольно обычное явление, и судебная практика стала вводить одну за другой статьи старого устава о несостоятельности.64

С конца 1920-х годов капиталистические элементы в СССР ликвидировались, и частных предприятий больше не стало. «Плановый характер социалистического народного хозяйства делает невозможной ликвидацию социалистических хоз. организаций в силу объявления их несостоятель-

62Устав судопроизводстваторгового. Санкт-Петербург,1905.

63Юдин, В.Г. Несостоятельность (банкротство): исторический аспект. - http://www.irkutskarbitr.ru/arbitr_practice/obzori/obzor9?PHPSESSID=5772ba243507eef361c6e6e52b1c4bb4

64Энциклопедия государства и права / Под. ред. П. Стучка. Том II. – Изд-во коммунистической академии.

– М., 1926 г. – ст.1389-1395.

ными по требованию кредиторов. Социалистические организации возникают в плановом порядке и только в плановом порядке ликвидируются. В соответствующих случаях происходит, как правило, не ликвидация социалистических организаций, а их реорганизация».65

Таким образом, в советский период институт несостоятельности (банкротства) был ликвидирован, и восстанавливаться он начал только с переходом к рыночной экономике в 1992 г.

4.2. Институт несостоятельности: элементы, виды и роль в рыночной экономике

Несостоятельность (банкротство) - признанная судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.66 «Банкротство необходимо для развития экономики, основанной на конкуренции и непрерывных структурных изменениях. Оно способствует воспитанию дисциплины и соблюдению правил делового оборота в области финансового управления, а также предназначено для того, чтобы содействовать реконструкции неэффективных предприятий либо их цивилизованному выводу из рынка. Таким образом, банкротство является важной составляющей рыночной экономики, либо экономики, находящейся в переходном периоде, и обеспечивает гарантии как местным, так и иностранным инвесторам, что в конечном итоге способствует экономическому развитию страны»67.

65Юридический словарь. / Под ред. П.И. Кудрявцева. Том 1. – Гос. изд-во юр. лит-ры. – М., 1956 г. – с.

66См.: Ст. 2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ с последующими дополнениям. - "Собрание законодательства РФ",28.10.2002,N 43, ст.4190.

67Бальц, Манфред, Шиффман, Генри Н. Реформа закона о несостоятельности для экономик переходного периода – сравнение перспектив использования различных законов. – «Баттервордский журнал по международным банковским ифинансовым законам», январь-февраль 1996 года.