предназначенным исключительно для удовлетворения интересов обеспеченного кредитора.

В статье я предлагаю два механизма, которые могут способствовать развитию информационного обмена между обеспеченными и необеспеченными кредиторами. Вопервых, закон должен отказаться от идеи распространения на необеспеченных кредиторов тех условий обеспеченного кредита, о которых они не знали. Необеспеченные кредиторы должны считаться знающими только о тех условиях обеспеченного кредита, наличие которых мог предполагать средний разумный участник оборота. Определение того, прошел или не прошел необеспеченный кредитор этот тест, – задача судьи или (что лучше) жюри присяжных.

Кроме того, я предлагаю, чтобы обеспеченные кредиторы, заявляющие о том, что необеспеченные кредиторы связаны условиями, на которых был предоставлен обеспеченный кредит, должны были доказать, какие меры они предприняли для извещения необеспеченных кредиторов об условиях такого кредита. Для того чтобы облегчить положение обеспеченных кредиторов, я предлагаю так изменить систему регистрации обременений, чтобы она могла служить целям эффективного поиска информации необеспеченными кредиторами.

ТАКОЙ ПАРЫШИ ДАВНО НЕ ВИДЕЛИ МОИ ГЛАЗА! МОЙ МОЗГ ПЛАВИТСЯ( НЕ ИСКЛЮЧЕНО, ЧТО Я ПРОСТО ТУПАЯ)))))))))

КАССО. ПОНЯТИЕ О ЗАЛОГЕ В СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ

Древний Рим: Можно сказать, что римское залоговое право до конца сохранило свою отличительную черту. Ему чуждо представление о залоге как о праве на действие должника. Последняя функция принадлежит личному требованию, с которым связано вещное право как отдельное право на определенную стоимость, добываемую из заложенной вещи. И эта разнородность двух правомочий особенно конкретно обнаруживается, когда должник и владелец заложенной вещи - два разных лица

Ответственность залогодателя в древнегерманском праве:

Albrecht: Реальное обеспечение в виде передачи владения определенной вещью не отождествляется в германских территориях с уступкой права собственности в пользу кредитора и последний при установлении залога (ältere satzung) получал в таких случаях только право на чужую вещь, связанное, однако, с обладанием и пользованием. Другой вид залога — "NEUЕRE" Satzung с предоставлением обладания и пользования залогодержателю.

В течение всех средних веков мы встречаем своеобразный вид вещного обеспечения посредством отдачи недвижимости в руки лица, ссудившего собственника известной денежной суммой. Это залоговое право, которое Albrecht называет древнейшим типом реального обеспечения, вряд ли может претендовать, как это теперь доказано, на исключительное господство даже в самый ранний период средних веков. Несомненно только то, что первоначально эта сделка вызывалась потребностями кредита: обладатель недвижимости, нуждаясь в деньгах, отдавал ее другому лицу взамен известной суммы, а

Поглощение личного требования залогом (неполное, поскольку при недостаточности залога, кредитор получает удовлетворение из собственности должника на общих с остальными кредиторами основаниях).

заключивший с кредитором pactum de non petendo, освобождается от всякой обязанности по отношению к своему контрагенту; но если pactum не будет занесен в книгу, а кредитор впоследствии передаст это мнимое требование вместе с залогом третьему лицу in bona fide, т. е. третьему лицу, убежденному, что содержание книги соответствует объективной истине, то должник будет отвечать заложенным имуществом, но и только им, так как достоверность крепостной книги простирается лишь на записанные вещные права, а не на правоотношения, послужившие поводом к их внесению).

Это исчезновение личного момента большей частью не противоречит интересам жизни, так как займы, обеспеченные вотчинами, имеют свое основание не в кредитоспособности владельца, а почти исключительно в стоимости имения. С теоретической же точки зрения, вряд ли можно говорить здесь о придаточности ввиду того, что возникает одинокое залоговое право, не сопровождающее личного требования.

Такая обезличенность и книжность древнегерманской ипотеки в доктрине по своему характеру и отсутствию каузы часто сравнивается с векселем.

Главным затруднением при осуществлении ипотечного права, приобретенного залогодержателем от первого кредитора, являлась возможность предъявления возражений во стороны ответчика - возражений, не внесенных в книгу, но будто бы известных цессионарию в момент приобретения требования. Ответ истца на подобные возражения и установление его bona fides отнимали, конечно, много времени и затрудняли осуществление кредиторских прав, так что все это вместе взятое не способствовало популярности ипотечных помещений капиталов, тем более, что постоянно увеличивающееся число новых промышленных и торговых предприятий во второй половине нынешнего века отвлекало свободные деньги в другие стороны.

Вещное право, хотя и возникает без проверки обеспечиваемого обязательства, однако личное правоотношение все-таки отражается на реальном обеспечении: все моменты, прекращающие или приостанавливающие личное требование, имеют соответствующее влияние на вещный иск. Здесь, таким образом, сохранилась придаточность в смысле подчинения одного правоотношения другому, и понятие о Realobligation является в этих случаях равносильным акцессорной ипотеке старого порядка с той только разницей, что здесь залоговое право принципиально получает значение права на действие со стороны должника, права на уплату известной суммы.

Со временем и с течением реформ германский залог стал приобретать черты акцессорности: не только один должник дорожит подчинением вещного права личному требованию, но и кредитор, с своей стороны, не заинтересован в уничтожении этой связи, так как для него желательным является прежде всего не получение определенной

стоимости из недвижимости, а скорее совершение того действия, которому обязался должник.

Глава III. Характер современного залогового права в Германии

*по-моему, тут нет куска в главе, хотя это не точно, потому что пишет он явно не для мужиков*

В германских территориях, несмотря на рецепцию римской ипотеки (по которой залогодатель отвечал не только заложенным объектом, но, в случае нехватки, и всем остальным имуществом), встречаются явления, напоминающие средневековое залоговое право, при котором удовлетворение из стоимости заложенного объекта исчерпывало право взыскания кредитора. Личное правоотношение может быть с самого начала недействительным или лишиться впоследствии осуществимости; жизнеспособность внесенного залогового права от этого не страдает, вследствие чего получается тогда для кредитора одно вещное право без сопровождения личного иска. Но было бы ошибочно думать, что установляемая таким образом косвенным путем ограниченная ответственность залогодателя встречается в современном мире лишь в качестве случайного результата чисто формальных условий. Средневековый взгляд на залог как на сделку, сосредоточивающую право кредитора на определенном объекте, жив еще и в нынешней Германии.

Залоговое право в настоящее время рассматривается в общегерманских сборниках как придаточное право, между тем как в большинстве случаев применения его в жизни оно подлежит действию особых норм, благодаря которым получается несколько иной характер.

Если взять совокупность залоговых сделок, заключаемых в современной Германии, то первое место - во всяком случае по размеру денежных оборотов - будут занимать сделки с кредитными учреждениями, земельными банками, ссудными кассами, товарными складами. Все эти кредиторы руководствуются в своих операциях не только общими постановлениями, но главным образом своими уставами, имеющими в виду определенную цель, для достижения которой личная ответственность является, очевидно, излишней, несмотря на то, что она, с римской точки зрения и согласно определению большинства кодексов, считается необходимым основанием для добавочного обеспечения в виде залога. Заемные же сделки, совершаемые этими банками или учреждениями, основаны только на стоимости закладываемых объектов, вопрос о вчинении личного иска против закладчика не имеет, таким образом, серьезного значения.

*предполагаемое отсутствие куска — переход резковат*

Право иногда не поспевает на защиту нововозникших экономических явлений. Отношения, не могущие быть подведенными под существующие рубрики, нуждаются тогда в экстренных мерах со стороны законодателя; а потом уже наступает роль юридической догматики, призванной к определению теоретического характера созданного таким путем института. Подобный пробел, вызванный отсутствием соответствующих постановлений в арсенале действующих систем, можно отметить по отношению к закладным листам, выпускаемым ипотечными банками в течение второй половины XIX

столетия. Критическое положение, в котором очутились держатели этих бумаг, которые дотоле считались снабженными вещным обеспечением, принадлежит, несомненно, к числу самых курьезных эпизодов в истории современного залогового права. В первоначальных ипотечных союзах закладной лист соответствовал определенному участку, на который устанавливалось обременение в размере данной суммы; таким образом, в этих сделках не нарушалось понятие о залоговом праве несмотря на то, что между землевладельцем и заимодавцем фигурировал банк как посредник. Впоследствии же образовались другие кредитные учреждения не в виде союзов землевладельцев, связанных круговой порукой, а в форме соединения капиталистов, учреждавших акционерные товарищества, которые расширяют круг своих ипотечных операций посредством выпуска закладных листов, содержащих здесь только простое требование против банка. Залогодатель отвечает, таким образом, перед банком по залоговой сделке заложенным участком; за уплату же процентов и капитала по закладному листу банк отвечает перед своими заимодавцами, как обыкновенный должник, всем своим имуществом и главным образом теми залоговыми правами, которые он приобретает против залогодателей.

Обнаружилось тогда, что гарантия закладных листов, которой придавался вещный характер, легко могла превратиться в фикцию при открытии конкурса над земельными банками. Последние в большинстве случаев заключают не только ипотечные сделки, но производят, кроме того, всякие другие банковые операции, так что в случае прекращения платежей могут поступать требования не только от держателей закладных листов, но и от других кредиторов. Главная часть актива банка состоит в ипотечных правах, установленных на участки залогодателей, и понятно, что для остальных кредиторов было крайне интересно направить свое взыскание именно против этого имущества. На самом же деле после несостоятельности могло обнаружиться, что залоговые права отчасти уже не находились в руках банка, так как его представители были в состоянии ими распоряжаться, не нарушая действующих законов.

Выше было неоднократно указано на стремление современного германского права, направленного к облегчению способов передачи ипотечных прав, так как в этом усматривалось обязательное условие для нормального поземельного кредита. Ирония же судьбы превратила эту мнимую выгоду в прямую опасность для лиц, отдававших свои деньги с уверенностью, что они взамен получают вещное обеспечение; оказалось, наоборот, что залоговые права на обремененные участки подлежали отчуждениям банков путем передачи залоговых расписок, так как в материальном праве не было опоры для воспрепятствования таким отчуждениям.

Ввиду соответствующих предписаний в уставах этих банков нельзя было признать за держателями закладных листов положение обыкновенных залогодержателей: они не имели ни вещного права на заложенные недвижимости, ни закладного права на залоговые обеспечения, принадлежащие банкам. И, таким образом, под впечатлением сильного падения ипотечных бумаг на биржах, вдруг выяснился тот чудовищный факт, что миллионные капиталы (большая часть ссуд, выданных под обеспечение недвижимостей) защищены были только простым обязательственным требованием против юридического лица.

В некоторых территориях внесены только дополнительные нормы в уставы банков; в других же были изданы по этому поводу специальные законы. Одни и другие выставляют принцип, что держателям закладных листов отводится на залоговые права, принадлежащие банку. Для этого учреждается управомоченный от владельцев закладных листов, который вместе с государственным комиссаром осуществляет это ручное закладное право на ипотеки банка.

До рецепции римских начал передача заложенной вещи кредитору исчерпывала его правомочия, и эту особенность можно проследить и при залоге без передачи владения; кредитору здесь принадлежала более активная роль в том смысле, что он получал удовлетворение лишь путем иска, но его правомочие и здесь ограничивалось стоимостью заложенной вещи. Несмотря на рецепцию римской акцессорности в силу самой регистрации ипотеки на недвижимости, возможны в современном праве случаи, где залогодатель не подлежит личному взысканию, кроме того, в жизни отсутствие ответственности остальным имуществом является чуть ли не отличительной чертой нынешнего поземельного кредита, как и средневекового.

Надлежит теперь рассмотреть свойство современного залогового права в Германии и определить, до какой степени ограничение ответственности по залогу повлияло на юридический характер вещного обеспечения. На первый взгляд может казаться, что сосуществование двух видов долгового поземельного обременения должно осложнять правильное понимание внутреннего свойства рассматриваемого права. Но оказывается, что, наоборот, выделение особенностей нынешней ипотеки в отдельный институт, неизвестный романистам, скорее проливает свет на данный вопрос.

Формально разница между Hypothek и Grundschuld сводится к отсутствию упоминания о долговом основании при записи Grundschuld в крепостную книгу. Здесь, как и там, обеспечивается известный денежный интерес посредством обременения недвижимости, но в противоположность ипотеке умалчивается цель, преследуемая той обязанностью, которую берет на себя хозяин участка, или, другими словами, умалчивается то личное отношение, для которого уплата данной суммы явится удовлетворяющим моментом. Но эта квалифицированная цель тем не менее существует, хотя и вне книги, ввиду того, что обременение в форме Grundschuld, как и в форме Hypothek, служит ей вспомогательным органом, давая управомоченному лицу право на известную денежную выдачу. Отличительная черта сводится к тому, что по отношению к каждому отдельному обременению правоотношение, занесенное в книгу, является, так сказать, законченным и не содержит ссылок на другую связь, лежащую вне крепостной регистрации.

Такой тонкий анализ понятия о Grundschuld превращает этот институт в двуликого Януса, показывающего поочередно образ требования и образ вещного права. Но как бы то ни было, найденное здесь сочетание двух элементов не может считаться отличительной чертой одной только Grundschuld. Последняя дает кредитору, как это было сказано уже несколько раз, право на денежную сумму, право, осуществимое путем иска, но ограниченное в том смысле, что уплата производится исключительно из вещи, на которой лежит обременение. При этом, однако, нужно помнить, что Grundschuld не может считаться новым институтом, а является скорее результатом особенностей германской ипотеки, или, если можно так выразиться, выпуклым фасадом в здании современного залогового права. Стремление к созиданию независимого от личного права вещного

обременения нашло удовлетворение в этом новом обеспечении, где отрешенность от защищаемого обязательства должна дойти до кульминационного пункта. Мы видели, что законодательство на этой дороге остановилось и не нашло возможным построить строго выдержанное правоотношение. Но, конечно, теоретически можно себе представить такую Grundschuld, в полном смысле самостоятельную и независимую. Она тем не менее как обременение в размере известной суммы будет играть роль ипотеки, хотя и ипотеки без требования или по крайней мере без связи с требованием.

Но при более близком рассмотрении современной Hypothek вряд ли можно отрицать, что и она заключает в себе воздействие на добрую волю залогодателя в виде личного требования. Конечно, для определения характера залогового права нельзя ссылаться на внешний вид его осуществления, или, другими словами, для установления отличительных моментов бесполезно придавать решающее значение самому процессу взыскания; у римлян залогодержатель получал вещи на руки и сам совершал продажу, тогда как в современном мире эти функции лежат на судебной власти, которая, кроме того, распределяет среди кредиторов деньги, вырученные продажей заложенной вещи.

Разницу между Германией и Римом в этой области нужно искать в самом содержании правомочия, независимо от внешней оболочки его проявления. Отличительная черта германского залога - нынешнего, как и древнего - сводится к тому, что он содержит в себе кроме обыкновенных гарантий вещного обеспечения еще требование или право на уплату известной сумы. Несовершение этого действия, к которому обязывает одно обладание заложенной вещью, влечет за собой появление трех функций залогового права, которые мы привыкли связывать с понятием о реальном кредите. Разница наступает в тот момент, когда залогодержатель предъявляет свое право ко взысканию; он получает тогда преимущества, которые обыкновенно не связаны с простым требованием, но зато должник, с другой стороны, может посредством оставления вещи избавиться от ипотечного долга, опять-таки независимо от других могущих существовать обязательственных уз, которые связывают его с кредитором и охватывают обыкновенно и все остальное его имущество.

Такое содержание залогового права отмечается, несомненно, в тех территориях, где ипотека не обнаруживает акцессорного характера: в Мекленбурге, где она возникает помимо всякой ссылки на личное требование, и в Гамбурге, где ответственность остальным имуществом по ипотечному долгу поставлена на второй план и то лишь в размере обнаружившейся недоимки. В этих обеих территориях ипотека вполне заслуживает название Grundschuld, так как содержит в себе долговое правоотношение; залог здесь, если можно так выразиться, сам ратник, сам трубач, так как отсутствие главного обязательства в римском смысле переносит долговой момент в самое обременение недвижимости. А тем не менее и при такой обстановке нельзя устранить понятие об обязанности уплатить известную сумму. Отсутствие личного иска только подчеркивает эту функцию ипотеки. Да и при закладе в ссудных кассах и в товарных складах встречается аналогичное явление; изъятие вещи из обладания должника делает в большинстве случаев осуществление иска ненужным, но тем не менее и здесь вещное обеспечение содержит в себе обязательство, слившееся с закладной сделкой.

На основании вышесказанного по поводу обязательственного момента в залоге и для того, чтобы не нарушать гармонии романистической классификации, можно было бы подвести

залоговое право германских законодательств под понятие о личных правах; для особенностей современного залога нашлись бы даже аналогичные явления в римском обязательственном праве. Можно было бы указать и там на такие требования, которые удовлетворяются только из определенной части имущества; и там возможны случаи, где личность обязанного субъекта определяется его отношением к известной вещи, так что иск может быть предъявлен к целому ряду лиц. Наконец и в римском праве встречаются личные требования, снабженные преимущественным правом удовлетворения и приравнивающие в этом смысле положение кредитора гарантиям залогодержателя.

Но подобная догматическая операция вряд ли целесообразна уже потому, что разделению прав на вещные или личные может быть суждено исчезнуть из юриспруденции будущего столетия. Известная классификация ведет свое начало от формулярного процесса и она, по крайней мере первоначально, не имела, с точки зрения осуществления иска, того значения, которое она получила в современной романистике. как известно, еще в первой половине императорского периода вещных исков, как и личных исков, вела только к денежной ответственности, и лишь открытие конкурса над имуществом ответчика давало собственнику возможность воздействовать непосредственно на свою вещь, потому что с этого момента личность ответчика устранялась от господства над имуществом. В современном же процессе вещь, присужденная истцу, может быть отнята у ответчика даже в тех случаях, когда истец не имеет иска, подходящего под понятие о вещном праве. Но главное затруднение вытекает, конечно, из наличности прав в современном мире, которые ни коим образом не могут быть причислены ни к одной, ни к другой категории. Из них наибольшую брешь произвело авторское право, развившееся в течение нынешнего века и признанное теперь не вещным и не личным, а абсолютным.

Противоположностью понятию об абсолютном или безусловном правомочии является право относительное. Последнее правомочие осуществимо только против одного определенного лица; абсолютные права, наоборот, направляются против любого лица, как только последнее становится в противоречие интересам управомоченного субъекта.

Абсолютное право, как и относительное, является отношением одного субъекта к другому; отличительным моментом признается внешний объем осуществимости права или, точнее, круг лиц, подверженных его воздействию.

Эта классификация удобна не только для отведения места авторскому праву, но и для определения характера целого ряда институтов германского происхождения, как например, вещных обременений, права выкупа, отличающихся от обыкновенных требований и тем не менее не похожих на римские вещные права.

Римское залоговое право во Франции

Сходство между ältere Satzung и engagement (залог во Франции): кредитор получает на руки эквивалент выданной им суммы и, потребляя собираемые с участка плоды, он тем самым удовлетворяется. Срок пользования может быть ограничен известными промежутками времени, по истечении которых прекращается право на получение плодов, или потому, что с этими сроками связано осуществление права обратного получения вещи в силу уплаты занятых денег залогодателем, или потому, что в это время совершается

погашение капитальной суммы в силу накопления доходов плодоприносящей вещи. Но как бы ни оканчивалось это залоговое пользование, его отличительной чертой здесь, как и при Satzung, является отсутствие иска в пользу кредитора: последний не может требовать возвращения денег. Это последнее действие зависит от доброй воли должника, который только допускается к уплате, так что, если погашение долга покажется ему невыгодным, оставление вещи в руках кредитора является пределом его экономического ущерба. Ясно, что при подобной ограниченной ответственности здесь также не может быть речи об акцессорности залогового права в римском смысле: личный момент поглощается вещным.

Залог на недвижимость в виде gage мог иметь двоякое значение: vifgage и mortgage. При vifgage плоды не только не заменяют процентов занятой суммы, но идут также в счет капитала, вследствие чего по истечении известного срока может наступить освобождение вещи от залогового бремени. Такой залог в германском праве назывался Totsatzung, потому что при этом имелось в виду уничтожение долга. Наоборот, у французов залог назывался mortgage, когда он для должника как будто не существовал, когда он ему не оказывал никаких услуг, когда плоды, приносимые недвижимостью, не могли вырвать ее из чужого обладания. В первой половине средних веков mortgage преобладал; впоследствии ему пришлось идти вразрез с каноническими воспрещениями, так как он легко скрывал взимание чрезмерного роста.

Разница между римской и французской ипотекой в конструкции самого правоотношения несмотря на протесты некоторых юристов. Практика XVI столетия стала считать право залогодержателя притязанием, направленным против обладателя заложенной вещи, в качестве такового: третье лицо, приобретшее заложенный предмет, рассматривалось как субъект, обязанный уплатить ипотечный долг, пока он не отказывался от обладания. Это произвольное толкование термина "OBLIGATIO rei" не может объясняться исключительно непониманием римской ипотеки — это воззрение на обременение вещи как на долг, переходящий на каждого приобретателя.

В отличие от немецкого залога, французский на определенном этапе его развития не порождал ограниченной ответственности.

Можно сказать, что с XVI столетия во Франции водворилась окончательно римская ипотечная система с принципом безгласности, сопровождаемая плеядой законных залоговых прав. Принцип акцессорности проводится юристами XVII и XVIII веков в римском духе

Сходство ответственности в Германи и Франции: Прежде чем обратиться к дальнейшему ходу развития французского залогового права после 1789 г., нужно еще упомянуть о другом сходстве между древнефранцузским и германским правом, которое обнаруживается в учении о рентном договоре. В старейших памятниках северной Франции рента является в виде связи между двумя субъектами, из которых один определяется обладанием известным участком и платит в пользу другого установленный оброк. В случае неуплаты управомоченное лицо ищет свое удовлетворение на самом участке, присваивая себе плоды. Недостаточность последних дает ему право обращать свое взыскание против самой субстанции участка, который может быть отдан другому или возвращен неудовлетворенному рентополучателю . Во всяком случае прекращение обладания рентодателя ставит конец обязательственной связи. В этих древнейших

источниках не упоминается об ответственности рентодателя остальным имуществом. Наоборот, мы видим, что объектом удовлетворения для рентополучателя является именно данный участок, так что, например, в случае двойственного отношения по двум участкам между теми же лицами управомоченное лицо может обращать свое взыскание только против того участка, на котором лежит недоимка.

«Книжность» во Франции: Несмотря, однако, на необходимость записи в большинстве случаев, ипотека в Code civil является правом, самый характер которого независим от этой формальности. Последствия ипотеки по отношению к третьим лицам подчинены записи, но ипотека как таковая возникает здесь согласно римскому учению уже в силу сделки, закона или судебного решения.

Акцесорный характер: система ипотечной записи здесь не влияет на принцип акцессорности. Реестр, который ведется при окружном суде и в котором сделки группируются не вокруг отдельного участка, а вокруг личности контрагента, считается публичным в том смысле, что заинтересованные лица могу требовать выписки из него. Но по французскому праву этот реестр и его содержание не считается достоверным или, другими словами, его содержание не имеет по отношению к третьим добросовестным лицам значения обзора прав на недвижимости, соответствующего объективной истине. Таким образом, в выписках, выдаваемых хранителями ипотек (conservateurs des hypothèques), могут быть обозначены иногда залоговые права, числящиеся в реестре залогового права, которые на самом деле не существуют или потому, что удовлетворенный кредитор подал уже прошение о погашении, не отмеченном еще в книге, или потому, что обеспеченное обязательство уже уничтожено давностью . В подобных случаях возможно приобретение цессионарием фиктивного залогового права, потому что оно лишено своего необходимого основания, т. е. личного требования; а, с другой стороны, нигде во французском праве не сказано, что такое залоговое право может даже в руках добросовестного приобретателя иметь юридическое значение. Здесь именно обнаруживается строго выдержанная акцессорность системы Наполеонова Кодекса.

Отличительные черты древнерусского залогового права

ПСГ: В Псковской Грамоте одна статья касается, по-видимому, залога недвижимости; толкование ее затруднительно уже потому, что внешний вид текста допускает вариант. Повторяющиеся трижды слова <заклад грамоты> могут быть также прочитаны <закладные грамоты>. При первом чтении <заклад грамоты> получается впечатление, что мы имеем здесь залог недвижимости посредством передачи крепостных актов на недвижимость, как в вышеприведенных сделках германских территорий: собственник сохраняет обладание заложенной вещью, но он не может отчуждать ее, так как он лишается документов, удостоверяющих его право распоряжения. Но против этого толкования говорит множественность залоговых прав, упоминаемых в данном месте Псковской Грамоты. Трудно себе представить на самом деле, что после передачи документов, на основании которых владел залогодатель, последний мог таким же путем установить второе, третье и четвертое залоговое право. Если же читать <закладные грамоты>, то это место получает тогда значение допущения множественности закладных сделок с одним и тем же участком в роли обеспечительного объекта, из чего пришлось бы тогда заключить, что по крайней мере для Пскова, вопреки противоположному взгляду

Мейера, наше древнее право знало форму обременения недвижимости с оставлением ее в руках залогодателя.

В литературе, касающейся истории нашего залогового права, до сих пор на первом месте стоит известная монография Мейера. Результаты, к которым он пришел, сводятся приблизительно к следующему: до начала XVIII века залоговая сделка в московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. Эта собственность высказывалась не только в пользовании и владении залогом, но и в праве распоряжения заложенной вещью. Эта собственность вытекает, в глазах Мейера, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога. При такой форме реального кредита непосредственная передача вещи стоит на первом плане и до такой степени устраняет значение долгового правоотношения между контрагентами, что недействительность залога может влиять на личную связь должника и кредитора. Роль залогодателя сводится таким образом к праву выкупа заложенной вещи из рук кредитора, имевшего до того временное право собственности на нее.

Соборное уложение: В литературе было указано на то, что в уложении залогодержатель в своих обязанностях к находившейся у него в закладе вещи отождествляется с хранителем поклажи, из чего можно, конечно, вывести, что залоговое обладание не смешивалось с правом собственности. Эта статья уложения царя Алексея Михайловича взята из Литовского Статута, но она, по-видимому, соответствовала воззрениям московского права.

Мейер основывает свою конструкцию о древнем залоге как о непосредственном переходе права собственности к кредитору не только на его будто бы обязательном пользовладении, но и на праве распоряжения, принадлежащем ему еще до просрочки. Он нашел в рассмотренных им актах упоминание об отчуждениях заложенной вещи со стороны кредитора и вывел из этого заключение, что с пользовладением залогодержателя было связано для него и право распоряжения. Даже если предположить, что эти места относятся к распоряжениям, последовавшим до наступления того момента, когда он в силу просрочки становится окончательным хозяином вещи, то это еще не предрешает вопроса о праве собственности.

При этом нужно заметить, что не особенно удобно применять римские понятия к институтам московского периода, по отношению к которым вряд ли удастся провести безусловную грань между собственностью и jura in re aliena. Кто знаком с древнегерманским правом, знает, как трудно определить иногда, кому принадлежит право собственности на известную недвижимость; термины dominium directum и dominium utile отражают это дробление правомочий.

Если мы теперь на основании рассмотренных актов определим древне-русский залог до указа 1737 г., то нужно будет искать его отличительную черту не в отчуждательном характере залоговой сделки, как это делает Мейер, ибо всякий залог содержит отчуждение, и не в передаче владения заложенным объектом кредитору, так как встречаются несомненные указания на оставление вещи в руках должника до наступления срока уплаты долга. Отличительной чертой всех дошедших до нас закладных является просрочка залога в смысле окончательного и бесповоротного приобретения права на вещь залогодержателем в случае неуплаты со стороны залогодержателя. Это приобретение является ultima ratio залогового обременения; оно считается удовлетворением кредитора,

который получает таким образом всю заложенную вещь, а не только ту часть ее стоимости, которая соответствует размеру долга. Выражаясь на немецком юридическом языке, мы имеем здесь Verfallpfand, а не Distractionspfand. Но зато заложенная вещь считается безусловным эквивалентом за полученные деньги, и другого взыскания залогодержатель не имеет. Залоговая сделка заключается именно с целью устранить личность должника от всякой ответственности, и это соображение прямо высказывается в некоторых закладных: <: а мне Титу по сей кабале после срока на Ивана денег не правити>.

Влияние законодательства на дальнейшее развитие залогового права

Указ 1 августа 1737 г. заменил оставление вещи за залогодержателем обязательной продажей: с наступлением срока уплаты связано для кредитора необходимость явки закладной в суд, но соблюдение этой формальности не дает ему права на обладание участком, она только считается conditio sine qua non для продажи залога, которая должна была совершаться по правилам, установленным до того для имений, продаваемых в Канцелярии конфискаций. Обязательность продажи заложенного объекта, установленная указом 1737 г. не только относительно недвижимого, но и движимого имущества, устраняется лишь в тех случаях, когда на торгах не будет предложена сумма, соответствующая долгу; кредитор тогда может оставить вещь за собой.

Эта крупная реформа, превратившая наш залог из права на присвоение в право на удовлетворение из стоимости, вырученной продажей

Гантовер, останавливаясь на последствиях залоговой продажи, предписанной этим указом, находит, что раз в нем устанавливается обязанность выдачи излишка залогодателю, нужно было для полного соответствия налагать на этого должника личную ответственность в случае неудачной продажи. Указ же, как известно, решает, что если продажа состоится при предложениях, не соответствующих залоговому долгу и при нежелании залогодержателя оставить вещь за собой, недоимка не взыскивается с остального имущества должника; такая добавочная ответственность наступает лишь в случае обмана со стороны залогодателя, т. е. тогда, когда обнаруживается, что заложенная вещь лишена объема или свойств, упомянутых при заключении залоговой сделки.

После этой реформы залог не право на присвоение, а право на удовлетворение из стоимости.

Указ 11 мая 1744 г. возвращался к системе уложения и давал залогодержателю право на присвоение вещи по просрочке

Заклад недвижимости и преобразования: Между нормировкой 1737 г. и порядком,

выставленным в 1800 г., существует несомненная разница, которая придает Уставу о банкротах характер менее резкого поворота, чем закон XVIII века. Последний не отводил кредитору непосредственного воздействия на заложенный участок после просрочки и давал ему только право на вырученную из продажи сумму. Наоборот, по банкротскому уставу, как и доныне, просрочка дает кредитору право на шестимесячное обладание и пользование участком. Это правомочие осталось как последний след прежнего окончательного присвоения: собирание плодов с заложенной недвижимости призвано

заменить для кредитора право собственности, приобретаемое им по старому порядку и вытесненное теперь необходимостью публичной продажи по истечении названного срока.

К нововведениям Устава о банкротах нужно отнести еще также сохранившееся до сих пор

безусловное воспрещение перехода залогового права от одного кредитора к другому. В

предшествующем законодательстве мы не находим такого ограничения; в актах вышеприведенных сборников часто встречаются по поводу возможной впоследствии эвикции слова <а кто с сей закладной, тот по ней истец>, из которых следовало бы вывести, что закладная передавалась первоначальным кредитором третьим лицам

Если залог призван в случае неуплаты долговой суммы поступить в собственность кредитора, то понятно, что он не может служить обеспечением другому требованию, так как удовлетворение путем присвоения вещи доступно одному только лицу. То же самое относительно купли-продажи: закон не предполагал, что может найтись лицо, расположенное приобрести уже заложенное имуществ, так как покупатель при неуплате долга со стороны залогодателя лишился бы всей вещи, и вследствие этого закон предпочитал ограждать третьих лиц от таких последствий посредством запрещения. Но когда была введена обязательная продажа заложенной недвижимости, то этим самым была дана возможность второму залогодержателю, как и приобретателю заложенной вещи, соразмерить заемную или покупную цену со стоимостью имения, оставшейся свободною. Но закон этого шага не сделал и в залоге между частными лицами, созданном уставом 1800 г., осталось несоответствие двух противоположных принципов: залоговой продажи и залогового присвоения; последний момент именно высказался в удержавшемся ограничении права распоряжения залогодателя.

Книжность: Сведения об имениях доставлялись в Банк сначала в виде общего перечня сделок о недвижимостях, заключаемых в течение известного промежутка времени. Для второго Заемного Банка было уставлено, кроме того, правило о вытребовании из присутственных мест, заведывающих крепостными делами, обзора сведений, касающихся отдельного имения, представленного к залогу в Банке. Таким образом возникли залоговые свидетельства, существующие доныне и призванные, по всему вероятию, играть еще дальнейшую роль в истории нашего поземельного кредита.

Свойства залогового обременения в действующем (на момент жизни Кассо) российском праве.

Залог есть не что иное, как отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности — неверное определение, поскольку возможен перезалог.

Тем не менее у нас в литературе принято признавать безусловно за нашим залоговым правом характер акцессорного правоотношения. Если этим выражается только то, что залоговое право имеет в виду защиту определенного денежного интереса, то возражать против этого, конечно, нет оснований; но если здесь предполагается в нашем законодательстве явление, тождественное с римской придаточностью, то будет, может быть, не лишне остановиться на вопросе о соотношении требования и вещного обеспечения по нашему праву.

Акцессорность в смысле параллельности обоих правомочий и в смысле воздействия участи первого из них на осуществимость второго может быть найдена у нас в крайнем случае только при залоге по договорам с казной, где вещное обеспечение играет роль придаточного момента и не лишает личный иск его обычной функции.

Однако в данный период существовал и залог характеризуемый как исключительно вещное обеспечение. Пропажа или недовыручка путем продажи прекращают всякую долговую связь между контрагентами. Здесь, таким образом, не может быть речи об акцессорности в смысле параллельности двух исков, так как личное взыскание устранено. Залог носил характер личного обязательства: отчуждение имения, совершенное вопреки запрещению, установленному по определенному долгу , (вопреки записи о залоге в реестре) будет все-таки считаться действительным, но зато залогодержатель лишается вещного обеспечения и имеет только личный иск к продавцу и к должностным лицам, виновным в упущении.

Наша закладная устанавливает eo ipso правоотношение, в котором содержится и долговая связь, и вещное обеспечение, вместе соединенные.

Отсутствие придаточности в смысле отдельного вещного момента, приуроченного к самостоятельному обязательству, и что у нас в закладной содержится не обыкновенное заемное обязательство, а отвлеченное обещание уплатить известную сумму, для получения которой управомоченный субъект снабжен известной исковой защитой. Благодаря характеру самой сделки долговой момент нашей закладной еще рельефнее выступает, чем при Grundschuld или при ипотеке мекленбургского законодательства, так как с актом обременения совпадает установление обязательства, и именно заемного обязательства. И ввиду того, что лицо, отводящее другому право на вещь, вместе с тем обязывается уплатить известное количество денег, то тем самым возникает двойственное правомочие, в силу которого залогодержатель имеет не только право на удовлетворение из стоимости данного объекта, но, кроме того и прежде всего, право на уплату определенной суммы. Эта функция закладной выступает на первый план, когда крепость предъявляется ко взысканию по старому порядку; суд посылает об этом извещение залогодателю и, как видно из статей Законов о судопроизводстве гражданском, это извещение имеет значение вызова должника <к ответу и платежу, точно так же, как предъявление ко взысканию через полицию бесспорного обязательства, не обеспеченного залогом или закладом

Вследствие этой двойственности закладная сделка является также долговым договором, и ничто не препятствует контрагентам укрепить эту связь посредством других способов, посредством привлечения добавочных обязанных субъектов - т. е. поручителей. Но здесь тем не менее нет этой параллельности двух прав, которая отмечается при римской ипотеке; мы имеем дело здесь не с любым обязательством, к которому приурочивается вещное обеспечение, а с определенным обязательством, т. е. с отвлеченным обещанием уплаты. Но это обязательство отличается от обыкновенных требований тем, что для него нет установленной защиты в виде личного иска, а существует только особое взыскание, вытекающее из наложения вещного обременения.

Тесная связь между долговым моментом и вещным обременением поддерживается в нашем праве благодаря особенностям нашей залоговой системы: до последней стадии в развитии нашего залога залогодатель или его наследник оставался собственником