учебный год 2023 / Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава VII. Формы права

§ 38. Общий обзор форм права

Литература: Adickes, Zur Lehre von den Rechtsquellen, 1872; Sturm, Der Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgewohnheit, 1877; Rosenthaler, Gesetz und Gewohnheit, 1893; Clarke, The Science of Law and Lawmaking, 1898; Чижов, Источники и формы права, 1878; Holland, The Elements of Jurisprudence, 10-е изд., 1908, с. 53–74; Markby, Elements of Law, 6-е изд., 1905, с. 38–78; Salmond, Jurisprudence, 2-е изд., 1907, с. 117–126.

Право с развиваемой мною точки зрения – это правила общежития, поддерживаемые государственною властью. Чтобы подданные могли ознакомиться по внешним признакам с содержанием норм права, необходимо воле властвующих выражаться в определенной заранее форме. Эта форма может быть едина, но она может быть и различна.

Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, малопригодным ввиду своей многозначности. Под этим именем понимаются: а) силы, творящие право, например, когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, например, когда говорят, что римское право послужило источником для Германского гражданского уложения, труды ученого Потье – для французского Кодекса Наполеона, Литовский статут – для Уложения Алексея Михайловича; с) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, например, когда говорят о работе по источникам, например по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т.п.; d) средства познания действующего права, например, когда говорят, что право можно узнать из закона1.

1  По мнению Hearn’а (The Theory of Legal Duties and Rights, 1883, с. 31), выбор не­ удачного термина «источники права» принадлежит Титу Ливию, который в своей «Истории» называет Закон XII таблиц «fons omnis publici privatique juris». О спутанности представлений, соединяемых с этим термином в германской литературе, см.: Neukamp, Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gemeinen Rechts, Archiv f. bürg. Recht, 1897, т. 12, с. 148–156.

322

Глава VII. Формы права

Разнообразие значений, придаваемых выражению «источники права»

втой же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением – «формы права». Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Выбор форм зависит всецело от государственной власти.

Чтобы уяснить себе многообразие форм права, необходимо обратиться к анализу строения нормы права. В каждой норме права можно различить содержание и санкцию. Первая часть описывает то поведение, которое требуется от граждан; вторая часть предписывает держаться этого поведения под угрозою воздействия. Это теоретическое различие, установленное Лабандом1, чрезвычайно важно для понимания форм права. Законопроект может быть тождествен по содержанию с законом, но у него недостает второго элемента, присоединение которого превращает проект в норму права. Решение спорного вопроса окажется, может быть, одинаковым и в толковании ученого юриста, и в толковании высшего суда. Различия между ними по существу с юридической точки зрения нет до тех пор, пока государственной власти не угодно придать обязательность тому или другому.

Обязательная сила норм права имеет всегда одно основание – веление государственной власти2. Содержание же норм права может иметь различное происхождение. Прежде всего государственная власть может сама выработать содержание нормы и объявить его в форме закона. Но весьма возможно, что государственная власть предоставит другим выработать содержание и ограничится тем, что скрепит своею санкциею правила, уже выработанные или предполагаемые в будущем, и тем придаст правилам юридический характер. Кому будет предоставлена выработка содержания норм, это зависит от усмотрения, от политики государственной власти. Помимо ее, никто в обществе не

всостоянии присваивать своим правилам значения норм права, и, следовательно, никакие формы права не могут существовать без воли государственной власти.

1  Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, т. II, 4-е изд., 1901, с. 3–4. Если Лабанд отличает «Gesetzesinhalt» от «Gesetzesbefehl», то Salmond (Jurisprudence, 6-е изд., 1907, с. 117) различает в тех же видах «material source» и «formal source». Формальный источник права – это то, что дает правилу обязательную силу, а материальный источник – это то, откуда происходит содержание нормы.

2  Вопреки мнению Регельсбергера (Общее учение о праве (рус. пер.), 1897, с. 54), который полагает, что «[о]бязательная сила положений права имеет различные основания: законодательство, образование обычного права, юриспруденция и (в более ограниченном смысле) договор».

323

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

Если это так, то в зависимости от усмотрения государственной власти формы права могут быть весьма различны, смотря по времени и месту. Историческая действительность вполне подтверждает такое предположение.

Государственная власть может разрешить своим судебным органам применять те правила общежития, которые выработались самой жизнью в общественной среде силою бытовых отношений. Власть предполагает, что такие правила по данному вопросу должны были образоваться или должны будут образоваться. Нормы обычного права хотя и создаются в своем содержании помимо государственной власти, но юридическую обязательность приобретают по воле государственной власти. Поэтому допустимость обычного права и пределы ее определяются самим законодательством. Такой взгляд на производный характер норм обычного права был господствующим в XVIII столетии. Историческая школа начала XIX в. выдвинула обычное право как совершенно самостоятельную форму права, которая получает обязательную силу не от государственной власти, а от народного правосознания. Эта точка зрения еще крепко держится в Германии, хотя в последнее время обнаруживается некоторый возврат к прежнему взгляду1. В Англии, стране обычного права по преимуществу, никогда не возникало сомнения, что эта форма права держится силою государства, а не собственною силою2. Против мнения, что обязательность обычного права обусловливается государственной властью, выдвигают два возражения. Во-первых, указывают на то, что содержание норм обычного права нередко старее самой государственной власти. Это довольно часто повторяемое возражение упускает из виду, что правила общежития возникают иногда и существуют задолго до превращения их в нормы права. Но нормами права они становятся лишь тогда, когда возникло государство и насколько государственная власть изъявила готовность поддерживать их своею силою. Во-вторых, говорят, нормы обычного права не могут обусловливаться государственною властью, если последняя не знает их содержания. Но если власть не знает, что выработалось или вырабатывается общественной средой по тому или другому вопросу, то она все же в состоянии выразить требование, чтобы

1  Binding, Handbuch des Strafrechts, т. I, с. 202; Rümelin, Das Gewohnheitsrecht, Jahrb. f. Dogm., 1889, т. 27, с. 186.

2  Holland, The Elements of Jurisprudence, 10-е изд., 1908, с. 56; Salmond, Jurisprudence, 2-е изд., 1907, с. 155, который удостоверяет, что воззрение исторической школы «is unanimously rejected by English jurists».

324

Глава VII. Формы права

выработанное применялось в жизни, и поддержать свое требование присущею ей силой. Обязывая руководствоваться обычаями, власть обнаруживает стремление не идти наперекор старине или осознать себя не способной успевать за жизнью или проявляет малую заинтересованность в том, какими правилами определяются бытовые отношения, не затрагивающие ее непосредственно. Но исполнительные агенты власти применяют или не применяют эти обычаи в зависимости от ее указаний и тем передвигают их в область права или оставляют вне права.

Точно так же государственная власть может предоставить своим органам управления выработку общих правил поведения граждан

вразвитие закона или в пополнение его недостатка. Очевидно, что такие административные распоряжения или обязательные постановления почерпывают свою силу не в самих органах управления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Чем сложнее общественная жизнь или чем менее твердо начало законности, тем больший простор для этой формы права, которая, как и все другие, держится только авторитетом государственной власти.

История показывает нам, как государственная власть предоставляла содержание норм права научному правоведению. Однако научное правоведение не само по себе являлось формою права, а вследствие выраженной воли органов власти. Нравственный авторитет решений римских юристов сменился юридическим авторитетом с того времени, как римским императорам начиная с Августа угодно было придать обязательную силу решениям тех юристов, которым предоставлено было jus respondendi, и тем возвести их responsa на степень формы права. Разве при иной точке зрения возможно объяснить, как мог состояться указ императора Валентиниана III в 426 г., который чисто механически разрешил вопрос о силе мнений юристов в случае их противоречия. В Новое время, особенно в XVI–XIX вв., в Германии обращались к юридическим факультетам за решением спорных вопросов, и такому решению придавалась обязательная сила именно потому, что с ним считались судьи. Ничего подобного не встречается

всовременной истории.

По многим вопросам, соприкасающимся с религией, государственная власть, не желая вступать в борьбу с церковью, придавала обязательную силу канонам, определяющим отношения граждан между собой. Каноны являлись, а отчасти еще и являются сейчас формами права не сами по себе, а вследствие поддержки власти. Как только государство отнимает у них эту защиту, каноны немедленно теряют юридическое

325

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

свойство и выходят из ряда форм права. Государство Нового времени, почувствовав в себе силу, вступает прямо в борьбу с церковью и устанавливает нормы, прямо противоположные по содержанию канонам.

Вистории роль формы права принадлежала судебной практике,

ав настоящее время такое значение имеет в Англии судебный прецедент. Современные европейские законодательства вообще не признают судебную практику формою права, но вопрос этот небесспорен как со стороны догматики, так и со стороны законодательной политики.

Взаимное отношение различных форм права, особенно важнейших – закона и правовых обычаев, вызывает интерес с точек зрения исторической, догматической, а также критической.

Историческое соотношение между правовым обычаем и законом выражается в следующем. Первоначально право выражается почти исключительно в форме правовых обычаев; из общей массы правил общежития выделяются те, которые признаны судом, – период господства обычного права. В дальнейшем государственная власть, собирая правовые обычаи, производит по своему усмотрению отбор между ними, обеспечивая свою защиту одним и отказывая в этой защите остальным,

ас другой стороны, начинает проявлять законодательную деятельность, издавая, однако, в виде законов прежние обычаи, – период совместного действия обычая и закона. Наконец, третья стадия в этом взаимоотношении состоит в том, что власть выражает в форме закона свою личную волю и не стесняется старины, а потому отодвигает своею силою авторитет обычного права, – период полного господства закона.

С догматической точки зрения вопрос о соотношении между правовым обычаем и законом заключается в том, следует ли считать обе формы права равносильными, или же правовые обычаи, получая свою силу от государственной власти, принуждены уступать место непосредственному выражению ее воли в виде закона. Другими словами, вопрос сводится к тому, может ли правовой обычай отменить силу соответствующего по содержанию закона?

Те, кто признает, что правовой обычай приобретает обязательную силу независимо от воли законодателя, дают утвердительный ответ на поставленный вопрос. «Обычное право, – говорит Эннекцерус, – по своей силе равно закону»1. «Обычное право, – заявляет Кромэ, – есть источник права, равный по происхождению законному праву. Теперь это после некоторого колебания в XVIII и XIX столетиях может

1  Enneccerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, т. I, 1909, с. 84.

326

Глава VII. Формы права

считаться снова общепризнанным»1. Если закон и правовой обычай – равносильные формы права, то очевидно, что обычное право способно отменить постановление закона, противное общественному правосознанию. Но из того же равносилия следует вывести и обратное, т.е. что

изакон может отменить постановление правового обычая. Отсюда обнаруживается, что вопрос о взаимном отношении закона и обычая данным ответом не разрешается. В самом деле, если законодатель дает постановление, противное сложившемуся уже обычному праву, то с указанной точки зрения мы приходим лишь к выводу, что закон способен отменить обычное право, а обычай способен отменить изданный в отмену ему закон и т.д. Только в этой борьбе все шансы должны быть на стороне более подвижного закона.

Указанный ответ обнаружит еще ярче свою несостоятельность, если мы несколько изменим редакцию предложенного ответа. Из равносилия форм права можно с одинаковым успехом вывести как то, что каждая из форм может отменить противоречащее ей положение другой формы, так и то, что ни одна из форм не в состоянии отменить положения, созданного другою, равносильною ей формою. Если, в самом деле, закон – форма самостоятельная, независимая от обычного права, то, очевидно, последнее не способно отменить то, что создано законом. И наоборот, если обычное право также форма самостоятельная, то

иего положения не могут быть отменены законодательным порядком. Став на такую точку зрения, мы должны вместе с Эйзелэ2 признать, что законодатель не вправе издавать закон, которым устанавливался бы порядок применения форм права или запрещалось бы суду применять обычаи, противоречащие законам3.

Однако такие выводы противоречат исторической действительности, которая показывает случаи устранения законодателем из жизни

1  Crome, Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts, т. I, 1900, с. 84.

2  Eisеle, Unverbindlicher Gesetzesinhalt, Archiv für сiv. Praxis, 1886, т. 69, с. 289.

3  Странное решение вопроса дает Дюги: «Вопрос должен быть поставлен следующим образом: если обнаружилось, что писаное положение находится в противоречии с правом народа в данный момент и, если, с другой стороны, норма, отвечающая этому праву, констатирована пока только обычною практикою, то дóлжно ли применять писаную норму или норму обычную? Мы, не колеблясь, заявляем, что следует применять обычную норму, так как противоположное решение привело бы к утверждению, что в случае конфликта двух норм, из которых одна – право, а другая – не право, следует применять ту норму, которая не является правом» (Конституционное право (рус. пер.), 1908, с. 76–77). Такой поразительный вывод возможен только при не менее странном основании, что «закон не создает права».

327

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

несимпатичных ему обычаев, вменение судам обращаться к обычаям лишь при молчании закона.

Такое разногласие между теорией и действительностью обнаруживает наличность какой-то логической ошибки. Ошибка заключается именно в представлении о равносилии форм права, которое устраняет возможность какого-либо догматического соотношения между ними. Но такого равносилия не может быть потому, что все формы права основывают свою силу на воле государственной власти, которая своим непосредственным выражением способна всегда устранить действие противоречащих ей положений. Действительно, допустить существование в одном обществе двух равносильных форм права – все равно, что утверждать существование двух государственных властей, потому что каждая норма права должна же иметь за собою организованную поддержку. Такое предположение, однако, было бы явно несообразным.

Вторая логическая ошибка заключается в смешении отмены закона посредством правового обычая с обычным неприменением закона. В жизни возможны случаи, когда тот или другой закон исполнительными органами не применяется. Но это только факт. Закон сохраняет свою юридическую силу и может совершенно неожиданно всплыть. История знает примеры, когда сданные в музей кремниевые ружья протираются от пыли и употребляются в дело. Закон о судебном поединке, не применявшийся в Англии в течение столетий, но не отмененный, должен был получить применение в 1819 г., как только его исполнения потребовал обвиняемый1. Из того, что в настоящее время ввод во владение недвижимостями у нас, в России, потерял свое историческое значение, не значит, чтобы любой приобретатель участка земли или дома не мог его потребовать.

Итак, с точки зрения применения норм права все формы права, в частности правовые обычаи, уступают перед законом и не способны отменить содержание его положений, тогда как, напротив, закон вполне обладает такой способностью2.

1  Некто Торнтон был обвинен в убийстве сестры Эшфорд, но суд оправдал его. Тогда Эшфорд апеллировал в высшую инстанцию, и Торнтон, не признавая себя виновным, потребовал судебного поединка. Эшфорд оспаривал вызов, потому что убийство казалось ему бесспорным. Высший суд признал, что Торнтон имел право требовать судебного поединка, но что Эшфорд потерял право апелляции, так как без законных оснований уклонялся от вызова (Мarkby, Elements of Law, 6-е изд., 1905, с. 18).

2  В Англии, где обычное право играет бóльшую роль, чем где бы то ни было, не возникают даже сомнения в том, что обычай не может противодействовать закону (no statute can be obsolete by desuetude): Stephen’s New Commentaries on the Laws of England,

328

Глава VII. Формы права

Замечательно, что весь вопрос о возможности отменить закон силою обычая возник только в области гражданского права. В области уголовного права такой вопрос и не возбуждается. А между тем теоретическая проблема должна была бы быть одна и та же.

В настоящее время руководящая роль в деле образования права принадлежит закону, а не правовому обычаю. Законодатель берет на себя разработку содержания тех норм, которые принудительно направляют общественную жизнь. Довольно устойчивое, достаточно соответствующее взглядам маленькой общественной среды обычное право теряет эти достоинства по мере того, как государство принимает все большие размеры. С изменением экономических условий, особенно с усилением обмена, отношения настолько усложняются, что старые нормы обычного права оказываются малопригодными для разрешения возникающих на этой почве затруднений, а созданию новых препятствуют сложность отношений и быстрота их нарождения, которые не дают обществу возможности усвоить себе правильную оценку новых явлений. При этих условиях правовые обычаи обнаруживают особую неустойчивость, стремление к вариациям, страдают неопределенностью отраженного в них веления и потому не удовлетворяют той твердости определения, в какой нуждаются меновые отношения и какую может дать только закон. С развитием государственного порядка все более чувствуется важное социальное значение права, а отсюда стремление к более резкому обособлению этих правил общежития. Но такое обособление легче всего выступает при законе, тогда как правовые обычаи продолжают сохранять близкое родство с правами.

Между тем обычное право имеет немало защитников, которые желали бы предоставить руководящую роль в нормировании общественной жизни не закону, а правовому обычаю.

Защита правового обычая против закона ведется с различных точек зрения. С реакционной точки зрения правовые обычаи служат поддержкой сложившемуся временем общественному и государственному

т. I, с. 60; Holland, The Elements of Jurisprudence, с. 54; Salmond, Jurisprudence, с. 147. Таков же взгляд, господствующий во Франции: Аubrу et Rau, Cours de droit civil, т. I, с. 75– 76, 96; Huc, Commentaire théorique et pratique du Code civil, т. I, 1892, с. 58–60; BaudryLacantinerie, Traité théorique et pratique de droit civil, т. I, 1895, с. 16 и 84–86; Gény, Méthode d’interprétation, 1899, c. 358; Hauriou, Précis de droit admimstratif, 7-е изд., 1911, с. 55; исключение представляет Beudant (Cours de droit civil français, введение, 1896, с. 110–112). Напротив, в Германии господствует взгляд, благоприятный для дерогирующей силы обы­ чая, и уже исключением следует считать мнение Laband’а (Das Staatsrecht des deutschen Reiches, т. II, 1901, с. 69), который отрицает за обычаем способность отменять закон.

329

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

порядку. Законодатель, вооруженный средством, которое способно не считаться с традициями и которое направляется образованной бюрократией, представляет угрозу старым устоям. Обычай надежнее закона. С националистической точки зрения правовые обычаи, развиваясь в каждом народе особо, являясь отражением его исторических особенностей, служат средством поддержания национальности. Наоборот, закон – космополит. Он является выражением воли оторванного от национальной обстановки законодателя, который сам легко подпадает под влияние иноземное и переносит на родную почву заимствованные плоды чужой культуры. С народнической точки зрения указывают на то, что обычаи вырабатываются самою народною жизнью, тогда как законы – это нормы, навязанные народу. Поэтому законы не дают народу устроиться в правовой жизни так, как ему самому хочется. Наконец, с технической точки зрения в пользу правовых обычаев выдвигают то соображение, что законодатель не всегда может поспевать за жизнью, тогда как обычное право движется нога в ногу с жизнью, что нормы закона слишком абстрактны, а потому не способны приспосабливаться к конкретным условиям, как это в состоянии сделать правовые обычаи, что правовые обычаи проще, доступнее общему пониманию в противоположность законам, открывающим поле для крючкотворных толкований.

Отрицать консерватизм обычного права нельзя, но защищать его с точки зрения этого его свойства возможно, только поставив всякую косность выше движения в общественной жизни. По условиям своего образования правовые обычаи складываются весьма медленно. Нужно значительное время, чтобы однообразно повторяемое действие превратилось в обычай и в качестве такового запечатлелось в памяти. Между тем современная жизнь идет все более быстрым темпом, и едва успевшие принять форму обычаи уже отстают от жизни. Оставить все под действием обычного права – это значит оставить общественную жизнь ненормированной в ее наиболее острых моментах. Но это приводит не к сохранению старого порядка, а к его разложению, за которым всегда следует крушение. Разумный консерватор не может не признавать, что, только удовлетворяя назревшим запросам жизни законодательным путем, государственная власть поддерживает жизненность и устойчивость сложившегося временем порядка.

Уже историческая школа относилась отрицательно к законодательному творчеству из опасения за национальную чистоту народного духа. Несомненно верно, что законодатель склонен к заимствованию.

330