учебный год 2023 / Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава VII. Формы права

силу. Такие законы чаще всего встречаются в области публичного права, но возможны и в области гражданского права. Так, например, исключительные законы в виде положений об усиленной и чрезвычайной охране имеют силу лишь в течение первое – 1 года, а второе – 6 месяцев, по истечении которых, если действие закона не будет продолжено, восстановляется само собой действие всех законов, действовавших в этой местности в обычное время1. С временными законами в настоящем смысле слова не следует смешивать так называемые временные правила. Нередко законодатель, предполагая коренным образом изменить какойлибо отдел права, издает положения по известной части этого отдела до окончания законодательной работы. В России много таких временных правил, которым, по странной случайности, приходиться существовать гораздо дольше, чем законам, издаваемым без этого названия.

Наконец, переходные законы имеют своею целью смягчить резкое изменение в законодательстве и устранить возможные при этом сомнения по вопросу, какие нормы должны применяться к отношениям, сложившимся до издания нового закона. Действие таких переходных законов прекращается не одновременно, как законов временных, а постепенно, по мере ликвидации тех конкретных отношений, на которые они были рассчитаны. Прекращение силы таких законов зависит не от законодателя, а от бытовой обстановки.

Определение начального и предельного моментов действия закона разрешает вопрос о границах, в которых вновь изданный закон может иметь применение. С момента вступления его в силу нет более места законам отмененным или замененным, насколько дело касается действий, нормирование которых новый закон поставил своею задачею, но и он сам не должен касаться времени, когда господствовал закон, ныне лишенный силы. Эта мысль выражается в положении, что закон обратной силы не имеет.

Положение это может быть рассмотрено с двух точек зрения: а) как принцип законодательной деятельности и b) как принцип судебной и административной деятельности. Эти две точки зрения не должны быть смешиваемы ни в коем случае. Принятое в качестве безусловного догматического положения, это начало может быть нарушаемо законодателем по началу целесообразности.

Рассматривая положение «закон обратной силы не имеет» с точки зрения законодательной политики, необходимо признать, что оно не

1  Св. Зак., т. XIV, Уст. пред. и прес. прест., приложение 1 к ст. 1, прим. 2, ст. 12 и 13.

351

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

может связывать законодателя юридически. Воля законодателя стоит над правом, и потому он может, если захочет, придать новому закону обратную силу. Как и всякое другое веление, исходящее от органов государственной власти, оно должно быть исполняемо лицами, подчиненными фактически этой власти. В намерении придать закону обратную силу воля законодателя может встретить препятствие не в юридических, а в фактических условиях. Законодатель может натолкнуться на невозможность или на нецелесообразность обратного применения законов. Фактическая невозможность обнаруживается тогда, когда изгладились следы того бытового явления, к которому желательно было бы применить закон задним числом, например умер преступник, совершивший некогда деяние, которое новым законом признается преступным. Фактическая нецелесообразность обратного приложения закона должна с очевидностью предстать перед государственною властью, насколько она дорожит твердостью правового порядка. Игнорирование принципа «закон обратной силы не имеет» породило бы такую неустойчивость в общественных отношениях, такую неуверенность в приобретенных правах, такую необеспеченность личного существования, что правовой порядок потерял бы свое равновесие. Основная ценность правового порядка заключается в том, что каждый может сообразовать свое поведение с заранее установленными правилами. Эта возможность тотчас исчезла бы, если бы приходилось принимать в расчет не только те нормы, которые установлены, но и те, которые могут быть установлены.

Можно ли говорить о недопустимости обратного действия законов с законодательной точки зрения, когда история дает нам реальные примеры обратной силы? По Закону от 6 января 1794 г. Конвент, желая привязать молодые поколения к новому порядку, издал Закон о наследовании, построенный на началах равенства. Этому Закону придано было обратное действие в отношении наследств, открывшихся за пять лет до издания Закона: разделы наследств, совершенные до 1794 г., были признаны ничтожными, и наследства подлежали переделу согласно новым началам.

Можно, конечно, провозгласить принцип обратного бездействия законов, но какую же это может иметь цену? Конституция от 24 июня 1793 г. в декларации человеческих прав (§ 14) признала, что «l’effet rétroactif donné à la loi serait un crime», но мы сейчас видели нарушение этого положения. Точно так же и в Конституции 5 фруктидора III г. (23 сентября 1795 г.) выражено, что «[a]ucune loi criminelle ni civile ne

352

Глава VII. Формы права

peut avoir d’effet rétroactif». Такой принцип, обращенный к лицу законодателя, не имеет реального значения, потому что в данном случае законодатель сам себя убеждает не придавать своим законам обратной силы.

Конечно, благоразумный законодатель не отступит от принципа в своей творческой деятельности без достаточного основания. Но возможны случаи, когда то же общественное благо, из-за которого законам не придается обратной силы, заставит отступить от этого начала. Общество не мирится более с теми правами, которые были при­ обретены при прежнем законе (например, на рабов, на крепостных), и желает изгладить немедленно следы того, что является позорным воспоминанием, поддерживающим безнравственные чувства, против которого одержана победа. Если отменяется наказание за деяние, которое до сих пор считалось преступным, невозможно карать с момента обнародования нового закона деяния, совершенные при старом, если не стоять на точке зрения Канта, отстаивающего идею возмездия.

В области уголовного права с точки зрения законодательной политики могут представиться следующие случаи: 1) предполагаемый закон устанавливает наказание за действия, которые до сих пор преступными не признавались; 2) предполагаемый закон отменяет наказание за действия, которые до сих пор признавались преступными; 3) предполагаемый закон изменяет наказание за действия, которые до сих пор считались преступными, смягчая или усиливая карательные меры. В первых двух случаях законодатель всегда придает обратную силу новому уголовному закону, т.е. освобождает от наказания тех, кто совершил действия, которые при прежнем законе не подлежали каре, а также тех, кто совершил действия, за которыми, по новому закону, не признается более преступный характер. Наибольшие сомнения как в теории, так и в законодательствах возбуждает третий случай. Возможны различные решения вопроса: а) к преступному действию применяется закон, действовавший во время совершения его, но закон более мягкий всегда получает обратную силу. Таково решение германского Уголовного кодекса (§ 2); b) к преступному действию применяется закон, действующий в момент наложения наказания, но если он строже карает, то не получает применения в отношении деяний, совершенных при старом. Такова точка зрения Указа от 23 марта 1846 г., определявшего применение Уложения о наказаниях 1845 г.1;

1  П. С. 3., т. II, № 19880.

353

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

с) к преступному действию, совершенному при старом законе, применяется наказание, определенное новым законом, если только действие считалось преступным и прежде. Таков взгляд Уголовного уложения 1903 г., допускающего в подобных случаях лишь смягчение наказания1.

Таким образом, возможность и даже целесообразность придания закону обратной силы с точки зрения политики не подлежит сомнению. Наши Основные Законы прямо признают это, постановляя, что каждый закон имеет силу только на будущее время, кроме тех случаев, когда в самом законе постановлено, что сила его распространяется и на время предшествующее2. Общее начало, которым руководствуется законодатель в обычном своем творчестве, – это отрицание обратной силы за новыми законами. По исключению законодатель, руководствуясь принципом целесообразности, отступает от этого начала и придает новому закону обратную силу.

Совершенно иначе ставится вопрос с точки зрения догматической. Органы управления, судебного или административного, ни в каком случае не могут придать закону обратной силы, как бы это ни казалось им целесообразным, если только самим законом им не вменено в обязанность распространить действие нового закона и на случаи, предшествующие его обнародованию. В качестве догматического положения начало «закон обратной силы не имеет» отличается безусловным характером.

Однако если все законодательства признают это начало, то почти ни одно не развивает его, ограничиваясь самым кратким и общим формулированием. Особенно большие трудности возникают в области гражданского права, где всякое правовое столкновение должно быть разрешено и где обнаруживается особая многообразность и сложность отношений, подлежащих судебному разрешению.

Сказать, что закон должен иметь силу только на будущее время и не касаться прошлого, не значит еще выяснить те затруднения, которые возникают при попытке проложить грань между старыми и новыми отношениями. Если бы законодатель перечислял все возможные случаи вероятного столкновения между прежними и новыми законами, вопроса не существовало бы. Но такого перечисления не дает ни одно законодательство, да и дать его не в состоянии. Если бы законодатель наметил по крайней мере какие-либо общие признаки, установил ру-

1  Уголовное уложение, ст. 14.

2  Основные Законы, ст. 89.

354

Глава VII. Формы права

ководящее начало. Но даже этого не делает ни одно законодательство, хотя это возможная задача.

Очевидно, что ответ может предложить только теория права, давая свое объяснение различию прошедшего и будущего в мире права. Правда, некоторые сомневаются в возможности отыскать такой принцип, а другие отрицают возможность дать такой принцип помимо законодателя1. Но при таком взгляде мы должны были бы отказаться от применения положительного права. Чтобы применить закон, нужно выяснить фактические условия его применения. Не применить закон за невыясненностью судья не вправе. Значит, принципиальный выход должен быть найден.

Наибольшим распространением пользуется теория, которая признает, что новый закон не касается приобретенных прав (droits acquis, erworbene Rechte) и, наоборот, вполне применим к простым ожиданиям (simples expectations, blosse Hoffnungen). При всей общепринятости этой точки зрения2 можно сомневаться в ее правильности. Выражение «приобретенные права» противополагается в философии права «прирожденным правам», а в рассматриваемой теории это выражение составляет противопоставление «нерожденным правам», откуда создается неудобная двойственность значения. С другой стороны, противопоставление прав и ожиданий неуместно там, где речь идет о действии нового закона на правовые отношения. Наконец, субъективное право есть состояние, а для определения действия законов во времени необходимо иметь в виду моменты.

Другая теория исходит из противопоставления права и интереса, допуская обратную силу закона в отношении интереса и отрицая ее

вотношении субъективного права3. Эта точка зрения должна быть признана совсем несостоятельной. Всякое субъективное право содержит

всебе защищаемый объективным правом интерес. Касаясь прав, новый закон неизбежно касается и интересов, хотя отрицание интересов не есть еще игнорирование прав.

1  Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts, 3-е изд., 1893, т. I, с. 210.

2  Demolombe, Cours de Code Civil, т. I, c. 67; Beudant, Cours de droit civil français, 1896, т. I, c. 131–134; Gierke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, с. 191; Crome, System des deutschen Rechts, т. I, 1900, c. 115–116; Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, т. I, 1892, c. 115; Pasquale Fiore, Il diritto civile italiano, т. I, 1890, с. 99–121; Gabba, Teoria della retroattività delle leggi, т. I, 1868, с. 180.

3  Laurent, Principes de droit civil, т. I, 1869, с. 213–238; Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, 7-е изд., 1899, т. I, § 49; Huc, Commentaire théorique et pratique du Code civil, т. I, 1892, § 60.

355

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

Каждый новый закон попадает в круговорот юридических отношений, где одни уже погасли, другие зарождаются, третьи – главная масса – продолжают свое существование. Все они, каковы бы ни были по своей природе, основываются на каком-либо юридическом факте. Юридический факт составляет начальный момент того длящегося состояния, которое называется юридическим отношением. Момент совершения юридического факта является решающим для отличия прошлого от будущего в правовой сфере. Юридический факт есть момент времени, и потому его легко сопоставить с новым законом, вступление в силу которого есть также момент времени. Для решения вопроса, какой закон – новый или старый – должен быть применен

кданному юридическому отношению, необходимо определить, произошел ли юридический факт, на котором оно основывается, до вступления нового закона в силу или после этого момента: в первом случае будет применен старый закон, во втором – новый. С догматической точки зрения нельзя применять новый закон к отношениям, основанным на юридических фактах, уже происшедших до того момента, когда новый закон вступил в силу. Юридическое отношение есть только последствие юридического факта, и потому закон должен обратиться всей своей силой на источник отношения, а не на последствия.

Возьмем некоторые случаи применения принципа. Обязательное отношение, возникшее в силу договора или правонарушения, подчиняется силе того закона, который действовал на момент заключения договора или совершения деликта. Вещное право, приобретенное на основании юридического факта, происшедшего при действии старого закона, остается неприкосновенным при новом законе, изменяющем факты, обосновывающие право, например при новом требовании передачи, которая прежде считалась излишней. При наследовании по закону юридическим фактом, создающим наследственные отношения, является открытие наследства вследствие смерти, лишения прав и других событий. Следовательно, всякое законное изменение круга лиц, призываемых к наследованию, может иметь применение

коткрывшимся наследствам в зависимости от соотношения во времени двух моментов: вступления закона в действие и события, открывающего наследование. Наследование по завещанию предполагает, что завещательный акт по своей форме соответствует тому закону, который действовал в момент его составления. Приобретение права собственности по давностному владению основывается на продолжительном владении, и потому необходимо, чтобы к моменту вступления закона

356

Глава VII. Формы права

в силу завершились все условия, называемые в совокупности фактом давностного владения: пока не истек полностью весь срок, юридического факта еще нет.

Так как органы управления, применяющие законы, должны считаться с последними изъявлениями воли органов власти, то предположение в случае сомнений должно всегда быть на стороне нового закона.

§ 42. Действие закона по месту

Литература: Böhm, Die räumliche Herrschaft der Reсhtsnormen, 1890; Meili, Das internationale Privatrecht und die Staatenkonferenzen im Haag, 1900; Kahn в: Jahrb. f. Dogm., т. 30, 36, 39, 40; Niemeyer, Zur Methodik des internationalen Privatrechs, 1894; Jitta, La méthode du droit international privé, 1890; Bartin, Études sur les effets internationaux des jugements, т. I, 1907; Pillet, Principes de droit international privé, 1903.

В пределах территории, подчиненной одной государственной власти, могут действовать только те юридические нормы, которые она намерена поддерживать. С другой стороны, государственная власть не может требовать признания установленных ею норм за пределами ее воздействия. Поэтому в пределах территории каждого государства могут иметь применение только те нормы права, которые соединены с велением власти – все равно, будет ли содержание их выработано ею самою или заимствовано.

Насколько дело касается отношений, завязавшихся между гражданами одного и того же государства на его территории, вопрос не вызывает сомнения. Суд обязан применять к спорным отношениям, подлежащим его рассмотрению, те законы, которые установлены его государством.

Обязательное применение действующих на данной территории законов сталкивается с допустимостью для тех же органов управления в той же местности применять законы, установленные другим государством.

При тех оживленных отношениях, в которых находятся между собой в настоящее время государства Европы, в высшей степени затруднительно, если каждое государство настаивает на исключительном применении его законов. На территории современного государства находится постоянно немало иностранцев, а за пределами террито-

357

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

рии его подданные ищут удовлетворения своих интересов в других странах. Подчинить иностранцев исключительному действию законов государства, в котором они пребывают, значит поставить в то же положение своих подданных, выехавших за границу. Это отразилось бы немедленно на интересах того экономического оборота, которым связываются современные государства. Поэтому мы наблюдаем, что все государства допускают в пользу иностранцев отступления от законов, которые установлены для своих подданных. При этом они не вырабатывают, конечно, на эти случаи особых законов, но указывают только, законы какого государства должны быть применяемы судом к тем или иным отношениям, если оно установилось за границей, если в нем участвует иностранец.

Не может подлежать сомнению, что все такие указания законодателя, составляя выражение его воли, обязательны для подчиненных ему органов управления. Это также положительные законы данного государства и входят в систему действующего в нем права. Суд обязан применять иностранные законы, на которые ссылается законодатель, совершенно так же, как и все другие законы, которыми он должен руководствоваться, как и нормы обычного права, к которым его отсылает законодатель. Но за пределами таких указаний на иностранные законы или при отсутствии таковых суд не обязан и не вправе применять нормы, не гарантированные государственною властью.

Между тем вопрос ставится иначе. Утверждают, что существует особая система права – международного, которая должна служить руководством для судьи при разрешении споров, возникающих между подданными разных государств, притом совершенно независимо от указаний законодателя. Эти положения обязательны для судьи в силу своего собственного авторитета, хотя бы законодатель не делал никаких ссылок на иностранные законы. «Различие между своим и чужим правом принимается в соображение лишь в том смысле, что судья устраняет от применения такие положения государственного права, которые стоят в противоречии с положениями родного права»1. Следовательно, судья обязан руководствоваться системой международного права, насколько этого не запрещают законы его государства. Таким образом, с этой точки зрения над законами каждого государства господствует система международного права.

1  Мнение Савиньи, которое поддерживает Регeльсбергер (Общее учение о праве, с. 175).

358

Глава VII. Формы права

С этим взглядом невозможно согласиться. Где, спрашивается, основание, по которому судья должен применять к спорным правоотношениям законы иностранных государств по началам, выработанным наукою? Если к содержанию чужого закона сам законодатель не присоединяет своего веления, то что дает право судье применять эти законы как будто нормы, принятые государственной властью.

В поисках такого основания ученые-юристы оставляют догматическую почву. Некоторые желали бы видеть такое основание в безмолвном соглашении цивилизованных государств, следовательно, в предполагаемой общей воле законодателей. Однако подобная точка зрения стоит в противоречии с действительностью. Если все европейские государства безмолвно согласились допустить на своей территорий действие чужих законов согласно общим началам, выработанным наукою, то чем же объяснить международные трактаты, которые явно определяют то, что уже будто бы допущено безмолвно?

Другие утверждают, что таким основанием является справедливость, заставляющая каждое государство относиться так же к иностранцам, как относятся за границей к его собственным подданным; взаимная любезность, побуждающая государства отказаться от своего верховенства в пользу друг друга; взаимный интерес, состоящий в том, что каждое государство приобретает в своем авторитете за границей столько же, сколько оно теряет в своих собственных пределах; правовое общение, которое основывается на общем правосознании и требует единства норм.

Нетрудно заметить, что все эти основания не имеют никакого догматического значения, не объясняют, в силу чего судья, обсуждая дееспособность иностранца, заключившего в стране договор, должен руководствоваться законами того государства, к которому принадлежит иностранец, а не того, которому подчинен сам судья. Все это основания политического свойства, т.е. все это соображения, вполне убедительные, чтобы склонить законодателей относиться именно так к иностранцам, но это не догматические основания, которыми должен руководствоваться суд при применении действующего права. Суду предлагают руководствоваться вместо принципа законности принципом целесообразности, который подходит только к законодателю.

Иные готовы признать международное право формою положительного права, и с этой стороны, конечно, вопрос мог бы быть легко разрешен. Но иностранные законы не могут считаться правом в стра-

359

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

не, не подчиненной той государственной власти, которая создала эти законы. Верность этого положения обнаруживается уже из того, что все принуждены признать первенство законов, изданных тем или другим государством по вопросам международного общения, перед началами международного права, выработанными научно. Почему же последние, если они также право, должны отступать перед первыми? Только потому, что они неравны по своему авторитету. А так как законы, исходящие от государства, несомненно, нормы права, то правила международного общения должны быть признаны неправовыми. Если бы они были в самом деле правом, зачем же отдельные государства вводили бы в свои законодательства положения, частью с ними согласные, частью им противоречащие? Если они право, то почему судья отдает одному праву предпочтение перед другим? Могут сказать, что государственная власть поступает здесь точно так же, как и в обычном праве: она дает свою санкцию содержанию, не ею выработанному. Но различие, весьма существенное, обнаруживается в том, что законодатель предписывает своим судам руководствоваться в определенных пределах правовыми обычаями, не зная заранее их содержания. И если бы дело ограничивалось сопоставлением с теми случаями, когда законодатель предписывает судам применять иностранные законы1, сравнение было бы вполне уместно. Но утверждают, что и без таких частных указаний суд обязан применять иностранные законы, а между тем ни один законодатель нс решился предложить своим судам руководствоваться международным правом в вопросах международного оборота.

Ввиду сказанного следует признать, вопреки приведенному выше положению Савиньи, что суды могут применять при разрешении подлежащих их ведению дел иностранные законы только в случаях, прямо в отечественном законе указанных.

Обращаясь к уголовному праву, мы видим, что этот принцип полностью применяется в этой области. По общему началу карательная деятельность имеет место в пределах территории, в которой господствует карательная власть. По так называемой территориальной теории, всякое преступление, совершенное в пределах территории кем бы то ни было, влечет за собою наказание со стороны господствующей власти, и, наоборот, преступление, совершенное за этими пределами кем бы то ни было, ее воздействию не подлежит. Эта теория подвергается

1  Например, т. XI, ч. 2, Устав торговый, ст. 561.

360