учебный год 2023 / Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава VII. Формы права

узаконения исходят не от правительства, а от законодательной власти. Во-вторых, вопреки своей основной задаче – оповещать граждан о новых законах – сборник сообщает о всех указах, издаваемых в порядке верховного управления, и даже о распоряжениях отдельных министров, не только не подчеркивая отличие законов от иных правил, но явно способствуя их смешению.

Законы обнародываются во всеобщее сведение Правительствующим Сенатом в установленном порядке, причем законодательные постановления не подлежат обнародованию, если порядок их издания не соответствует Основным Законам1. Следовательно, Сенат проверяет конституционность Высочайше утвержденных актов – по крайней мере с формальной стороны их издания. Это не помешало, однако, Сенату обнародовать акт от 3 июня 1907 г. об изменении избирательного закона, изданного вопреки Основным Законам.

В последнее время процесс образования закона осложнился новым моментом – народным голосованием по закону, уже принятому законодательным собранием. Законодательный референдум в применении к законам, а не конституционным положениям, установился главным образом в Швейцарии – не только в кантонах, но и в самом Союзе. Законодательный референдум встречается в двух видах: 1) обязательный референдум состоит в том, что законы, принятые законодательным собранием, должны быть непременно подвергнуты народному голосованию. Такова постановка референдума, например, в Берне, где законы подлежат народному голосованию, которое устраивается дважды в год – весной и осенью2; 2) факультативный референдум состоит в том, что законы, принятые законодательным собранием, могут быть подвергнуты народному голосованию, если того требует определенное число граждан. Например, в Женеве законы, вотированные Большим Советом, подлежат утверждению народом в том случае, если референдум потребован по крайней мере 2 500 избирателей в течение 30 дней с момента опубликования этих законов3. Также и в Швейцарском союзе законы, устанавливаемые для всего Союза, передаются народу для принятия или отклонения, если того потребует 30 000 граждан или 8 кантонов4.

1  Основные Законы, ст. 91 и 92.

2  Бернская конституция 1893 г., § 6, п. 2, § 7 и 8.

3  Конституционный закон от 26 апреля 1879 г., § 1.

4  Союзная конституция Швейцарской конфедерации 1874 г., § 89.

341

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

§ 40. Виды законов

Литература: Gabba, Teoria della retroattività delle leggi, 1868–1874 (в 4 т.); Savigny, System des heutigen römischen Rechts, т. VIII, 1849, с. 368–532; Lassalle, System der erworbenen Rechte, 1880 (в 2 т.) (краткое извлечение в: Сочинения Фердинанда Лассаля в трех томах, т. III, 1908); Göppert, Das Prinzip «Gesetze haben keine rückwirkende Kraft», Jahrb. f. Dogm., 1884, т. 22, с. 1–206; Vareilles-Sommières, Une théorie nouvelle sur la non-rétroactivité des lois, Revue crit. de législ. et jurispr., 1893, т. 22, с. 444–468 и 492–529.

Законы различаются по форме выражения, по своему содержанию, по последствиям, по объему действия.

Прежде всего по форме, в какой выражается требование законодателя, законы могут быть разделены на: 1) приказы и 2) запреты. Конечно, все законы, выражая волю органов государственной власти, обращены к подчиненным ей лицам в виде требований. Поэтому все законы как нормы права составляют приказы в широком смысле слова. Но это требование власти может быть выражено в положительной или отрицательной форме. Приказы и запреты, объединяясь в стремлении возбудить в гражданах мотив согласовать свое поведение с требованиями правового порядка, расходятся между собой в том отношении, что приказы побуждают к совершению определенных действий, тогда как запреты удерживают от совершения определенных действий. Запретительная форма преобладает в уголовном праве. Когда закон заявляет, что за насильственное похищение замужней женщины виновный подвергается заключению в тюрьме1 или что за охоту без установленного охотничьего свидетельства виновный подвергается денежному взысканию2, то, в сущности, он запрещает похищать замужних женщин или охотиться без формального разрешения. Однако в уголовном праве встречается положительная форма требования. Например, угрожая удалением от должности за неприведение в исполнение указов Правительствующего Сената3 или денежным взысканием за отказ во врачебной помощи со стороны врача4, закон предписывает должностным

1  Уложение о наказаниях, ст. 1580.

2  Устав о наказаниях, ст. 561.

3  Уложение о наказаниях, ст. 330.

4  Уложение о наказаниях, ст. 872.

342

Глава VII. Формы права

лицам приводить в исполнение указы Сената, а врачам – подавать помощь больным. В гражданском праве мы чаще всего встречаемся с положительною формою, к которой прибегает законодатель, требуя от заинтересованных лиц совершения определенных действий, если они желают достичь намеченного юридического результата, или требуя от судей разрешения спора на основании указанных правил при отсутствии противоположного соглашения между сторонами. Иногда, однако, и в гражданском праве выступает отрицательная форма: например, запрещается вступать в брак лицу, имеющему более 80 лет отроду1 или запрещается дарить родовые имения мимо ближайших родственников2. При отрицательной форме гражданский закон предупреждает заинтересованных лиц, что предполагаемый ими результат не будет достигнут, если они не воздержатся от определенных действий, или получатся результаты совсем не те, какие эти лица ожидали.

Все законы укладываются в форму приказов или запретов. Иногда эта форма может быть затемнена. Например, возьмем такое положение: отдельным промышленным заведениям признается одно или несколько закрытых или открытых помещений, находящихся в одной черте фабричного или заводского устройства и состоящих между собою по роду производства в непосредственной связи3. Здесь, по-видимому, нет ни приказа, ни запрета. Но если мы сопоставим приведенное положение с другим, в котором говорится, что промысловые свидетельства должны быть выбираемы на каждое отдельное торговое или промышленное заведение4, то перед нами сейчас же выступит форма приказа.

Рядом с приказами и запретами нет места какой-либо третьей группе законов. Таким утверждением исключается возможность дозволительных законов, о чем уже говорилось раньше: дозволительная форма несовместима с повелительным содержанием закона.

Со стороны содержания приказа законы разделяются на: 1) принудительные и 2) восполнительные. Конечно, все нормы права имеют принудительный характер, но возможна различная степень настойчивости в проведении требования. Один вид законов определяет сам содержание юридического отношения, не давая частным лицам свободы самостоятельно определять его. Наоборот, в других случаях закон

1  Том X, ч. 1, ст. 4.

2  Том X, ч. 1, ст. 967.

3  Св. Зак., т. V, Уст. прям. нал., ст. 412. 4  Св. Зак., т. V, Уст. прям. нал., ст. 410.

343

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

ставит свои требования условно, если отношение не определилось волею лиц, выраженной в каком-нибудь юридическом акте. Именно в области гражданского права законодатель дает широкий простор усмотрению граждан в определении их взаимных отношений. Поведение частных лиц в отношении друг друга определяется в допущенных законом пределах их собственною волею. Здесь открывается область так называемой частной автономии, которая, однако, вопреки названию не создает никаких норм, а устанавливает лишь отношения. Только при отсутствии такой самоопределяющей воли закон ставит положения, которыми должно определяться конкретное отношение.

Этот тип законов, которые .лучше всего могут быть названы восполнительными1, проявляет двоякое свойство: 1) эти законы отступают перед конкретным отношением при противоположной воле частных лиц; 2) эти законы вступают в конкретное отношение при отсутствии выраженной воли частных лиц.

В области гражданского права действуют преимущественно законы восполнительные. Договор, завещание дают широкий простор для выражения частной воли. Так, например, во Франции и Германии законная система имущественных отношений между супругами применяется лишь тогда, когда супруги по соглашению не приняли иной системы. Всюду открывается возможность распоряжения своим имуществом на случай смерти, и порядок законного наследования применяется при отсутствии завещательной воли. Но и в гражданском праве встречаются принудительные законы. Они особенно значительны в области семейственных отношений. Таковы положения о приобретении женой прав состояния мужа, об обязанности детей содержать родителей, о законной наследственной доле. Но такие же положения встречаются и в других областях гражданского права, например по вопросу об ответственности членов торгового дома перед третьими лицами, по вопросу об ответственности железных дорог перед грузоотправителями и т.п.

Различие законов принудительных и восполнительных относится только к приказам. Запреты не могут быть восполнительными законами.

По различию санкций законы в области гражданского права представляют несколько видов: 1) законы, устанавливающие недействительность действий, направленных на известный юридический результат и совершенных вопреки законным условиям. Эти законы,

1  Иначе – диспозитивные законы; имеются еще и другие названия.

344

Глава VII. Формы права

носившие у римлян название «leges perfectae», являются наиболее типичными в области гражданского права. Примером таких законов может служить постановление, предписывающее совершать акты об укреплении вещных прав на недвижимость в крепостной форме; 2) законы, устанавливающие сверх недействительности действий, совершенных вопреки законным условиям, еще уголовное наказание. Примером таких законов, носивших у римлян название «leges plus quam perfectae», может служить постановление, угрожающее тюремным заключением тому, кто дал деньги взаймы под чрезмерную неустойку, теряющую свою силу1; 3) законы, которые хотя и признают действительность действий, совершенных вопреки предписанию закона, но

вто же время устанавливают для нарушителей уголовное наказание. Примером таких законов, по римской терминологии – «leges minus quam perfecfae», является закон, угрожающий тюрьмою или монастырем лицам, вступившим в брак без согласия родителей2.

Некоторые желают еще установить четвертую группу законов – leges imperfectae, с которыми не соединяются какие-либо определенные последствия. Примером таких законов является постановление,

всилу которого родители обязываются своих сыновей отдавать на службу, а дочерей – в замужество3, или постановление, по которому если учинится ссора или драка, то посторонние, случившиеся при этом или слышавшие крики «караул», должны ссорящихся развести и стараться примирить4. Такие нормы, лишенные санкции, только по недоразумению попадают в систему права.

По различию объема действия законы различаются как: 1) общие и 2) специальные, употребляя последнее выражение как противоположность первому роду законов. Специальные законы могут быть сами разделены на три вида.

1.Исключительные законы противополагаются общим в том смысле, что для некоторых случаев действие общих законов исключается. Общие нормы права устраняются в отношении определенной группы лиц, или объектов, или отношений. Таково, например, освобождение от налогов покровительствуемого разряда предприятий. Сюда могут быть отнесены те изъятия из действующих законов, которые опреде-

1  Устав о наказаниях, ст. 1804. 2  Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 6.

3  Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 174.

4  Св. Зак., т. XIV, Уст. пред. и прес. прест., ст. 242.

345

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

ляют внесение акционерного устава на рассмотрение Государственной Думы1. Сюда же следует отнести приостановку Habeas corpus Act’a.

2.Особенные законы противополагаются общим в том смысле, что

внекоторых случаях общие нормы права заменяются другими. Группа норм с содержанием, отклоняющимся от однородных общих норм, устанавливается для некоторого разряда субъектов, объектов или отношений. Так, например, в России существуют особенные законы гражданские и государственные для евреев, особенные уголовные законы для кочевых народов. Со стороны объекта особенными нормами следует признать те, которые запрещают дарить родовые имения или не допускают приобретения заповедных имений по давности владения. Со стороны отношений особенными нормами следует признать те, которые устанавливают особую ответственность при железнодорожной эксплуатации, особую форму для торговой поклажи. Наши Основные Законы предусматривают именно особенные нормы права, когда определяют, что законы, особенно изданные для какой-либо части населения, новым общим законом не отменяются, если в нем именно такой отмены не поставлено2 (например, законы, предоставляющие мусульманам пользоваться в наследовании Шариатом).

3.Наконец, к специальным законам относятся индивидуальные законы, которые даны для определенного или определенных лиц ввиду определенного объекта или ввиду определенного отношения. Если содержанием таких законов создаются преимущества, то мы говорим о привилегиях.

§ 41. Действие закона во времени

Литература: Binding, Handbuch des Strafrechts, т. I, 1885; Taганцев, Русское уголовное право, 1902, § 8; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878; Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894; Aubry et Rau, Cours du droit civil, т. I, 1897; Gierke, Deutsches Privatrecht, 1895, т. I, § 6; Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht, 1899.

Закон как норма, определяющая поведение граждан, имеет начальный и конечный моменты своего действия. Вопрос, с какого времени

1  Учреждение Государственной Думы, ст. 31, п. 6.

2  Основные Законы, ст. 88.

346

Глава VII. Формы права

закон начинает применяться и с какого времени его не следует более применять, чрезвычайно важен в практическом отношении.

Определить начальный момент действия закона можно двояко. Можно положить в основу тот принцип, что обязательность юридической нормы зависит от возможности для граждан ознакомиться с ее содержанием. А так как номер издания, в котором закон напечатан, распространяется по стране постепенно, то и закон должен получать применение по мере получения номера в той или иной местности. Такова система постепенного вступления закона в действие на пространстве территории государства по мере фактического или предполагаемого распространения номера издания, в котором он опубликован. Этой системы придерживается сейчас Франция. Согласно Декрету от 5 ноября 1870 г. новый закон приводится в действие в каждом округе (arrondissement) через день после получения номера «Journal official», содержащего его, в главном городе округа. Следовательно, в Париже, где издается официальный орган печати, закон, помещенный в номер от 5 марта, вступит в силу 7 марта; в провинции же применительно к современным почтовым сообщениям он получит применение 7, 8 или 9, смотря по расстоянию от Парижа. При всем желании поставить обязательность закона в связь с возможностью ознакомления система эта все-таки не может обойтись без фикции: она принимает во внимание только тот день, когда закон мог сделаться известным, а не тот, когда он действительно стал известным. Если произошло крушение почтового поезда, то это еще не отсрочивает действие закона для той местности, которая вследствие несчастной случайности лишена была фактически возможности ознакомиться вовремя с содержанием закона. Такое постепенное вступление закона в действие по концентрическим кругам создает особые неудобства с того времени, как делается возможным вступать в сделки при помощи телеграфа или телефона, на больших расстояниях, находящихся в один и тот же момент под действием разных законов.

Поэтому все преимущества лежат на стороне системы одновременного вступления закона в действие на всем пространстве территории государства. При этой системе закон после обнародования остается некоторое время в бездействии, а затем сразу, в один момент, охватывает все части государства. Так, в Германии по Конституции от 16 апреля 1871 г. имперский закон приобретает обязательную силу с четырнадцатого дня после дня выхода в свет в Берлине соответствующего номера «Reichsgesetzblatt» (§ 2). Предполагается, что в эти дни

347

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

закон успеет стать общеизвестным, и предположение это не допускает опровержения. Это самая распространенная система, которая представляет, однако, одно неудобство: при назначении слишком краткого срока возникает опасность, что закон вступит в действие ранее, чем была возможность ознакомиться с его содержанием; при назначении слишком продолжительного срока, как, например, в Австрии (45 дней), возникает необходимость оставлять закон долгое время без действия. Сравнительная ценность той и другой системы обусловливается величиною государства и культурою страны.

По Основным Законам 23 апреля 1906 г. законы прежде обнародования в действие не приводятся (ст. 91). Обнародование производится Сенатом через «Собрание узаконений и распоряжений правительства». По обнародовании закон приобретает обязательную силу со дня получения на месте листа сенатского издания, в котором он напечатан (ст. 93). Следовательно, в России установлена система постепенного вступления законов в действие, и нельзя не признать, что система одновременного вступления в действие при огромности государства, при первобытности путей сообщения в некоторых уголках страны представила бы большие трудности и требовала бы значительного срока бездействия.

Установленная в России система предполагает, что каждый закон, как бы ни был он велик, напечатан полностью в одном номере. Все же неполнота принятой у нас системы возбуждает ряд сомнений, неразрешимых иначе как в законодательном порядке: а) следует ли иметь в виду для определения начала действия закона действительное или возможное получение на месте листа сенатского издания? При разливах рек, снежных заносах, железнодорожных беспорядках посланный номер способен надолго задержаться в пути, а может быть, и вовсе не дойти до назначения; b) каково то место, куда лист сенатского издания должен дойти? Не подлежит никакому сомнению, что на огромном, малонаселенном пространстве России окажется множество мест, куда сенатское издание никогда не доходит. Имеем ли мы право под «местом» понимать губернский город?; с) кем должен быть получен лист сенатского издания, для того чтобы закон вступил в силу? Достаточно ли получение листа губернским правлением, или же следует считаться с получением со стороны того присутственного места, которое обязано применить закон? И как быть, если разные присутственные места получат закон не одновременно?; d) не предусматривается совершенно случай применения закона к преступлению или сделке, совершенным

348

Глава VII. Формы права

за границей; е) хотя Основные Законы от 23 апреля 1906 г. признали, что обнародование производится Сенатом и что прежде обнародования законы в действие не приводятся, но до сих пор в Своде Законов сохраняется положение, в силу которого обнародование в губернии законов производится губернским правлением, которое снабжает для этого городские и уездные полиции печатными экземплярами1. Если

вгубернии законы обнародываются губернским правлением, то где же действует обнародование, произведенное Сенатом? Если на местах обнародование производится губернским правлением, то получение на месте листа сенатского издания само по себе никакого значения иметь не может.

Начальный момент действия закона может быть сознательно отсрочен ввиду важности и сложности закона; до наступления этого назначенного срока действие закона приостанавливается (vacatio legis). Так, например, Гражданское уложение Германии, обнародованное

вавгусте 1896 г., вступило в силу только 1 января 1900 г.; Свод Законов, подготовленный к 31 января 1833 г., вступил в силу только 1 января 1835 г. Иногда закон получает применение постепенное в разных местностях страны, в зависимости от сроков: таково было вступление в силу Судебных уставов императора Александра II. Такой прием следует признать вполне целесообразным, если законодатель полагает, что граждане должны добросовестно подготовиться к довольно существенному изменению в правовом порядке и если он придает реальное значение общеобязательности знания законов.

Вжизни закона весьма важны следующие два момента: обнародование и вступление в действие. По воззрению всех континентальных государств, обязательная сила закона обусловливается последним моментом. Но воля законодателя полностью обнаруживается в моменте обнародования. Следовательно, если после обнародования закона, но до вступления его в действие издается новый закон, изменяющий

вкакой-либо части постановления первого, то последний вступит

вдействие с теми изменениями, какие в промежуток бездействия успел произвести в его содержании позднее обнародованный закон. Такой случай имел место в Германии. В феврале 1877 г. в этой стране обнародованы были судебные уставы с отсрочкой действия до 1 октября 1879 г. В мае 1877 г. обнародован был Закон о привилегиях на изобретения, который вступил в действие 1 июня 1877 г. Последний

1  Св. Зак., т. II, Общ. учр. губ., ст. 438, п. 1.

349

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

Закон содержал постановления о доказывании через сведущих лиц, которые противоречили постановлениям по этому вопросу Устава гражданского судопроизводства, уже обнародованного, но еще не вступившего в действие1.

Предельный момент действия закона стоит в зависимости от назначения, какое придал законодатель изданной им норме. С этой точки зрения следует различать законы: а) постоянные; b) временные; с) переходные.

Постоянные законы рассчитаны на неопределенное время, пока обстоятельства не заставят законодателя изменить правовой порядок. Во всяком случае ни один закон не может рассчитывать, что он всегда будет действовать, и с этой стороны странно говорить о «вечных» законах. С юридической точки зрения, однако, закон, изданный без указания времени его действия, будет сохранять свою силу несмотря ни на какие соображения и обстоятельства, пока не будет лишен силы в том же порядке, в каком она была ему дана. Согласно этому положению, наши Основные Законы определяют, что закон не может быть отменен иначе как только силою закона (ст. 93). Лишение закона присущей ему силы новым законом может произойти двояким путем: отменою и заменою. Новое выражение законодательной воли может быть направлено непосредственно на то, чтобы остановить дальнейшее действие закона, признанного ею теперь нецелесообразным. Но законодательная воля отменить действие закона может выразиться в том, что законодатель издает новый закон, который своим содержанием покрывает первый. В одном и том же месте в применении к одному и тому же отношению не могут действовать две противоположные нормы. Более ранняя по времени должна уступить место позднейшей, потому что организованное принуждение, конечно, будет на ее стороне. Потеря силы прежним законом при замене его новым обусловливается пределами совпадения их содержания.

Необходимость издания нового закона для лишения силы прежнего распространяется и на тот случай, когда закон, обнародованный в установленном порядке, не введен в действие. Так случилось с нашим Уголовным уложением 1903 г., большая часть которого до сих пор остается без применения, хотя несомненно, что это закон.

Временные законы носят сами в себе зародыш смерти: предельный срок их действия предопределен, и с наступлением его они теряют свою

1  Laband, Das Staatsrecht des deutshen Reiches, т. II, 1901, с. 64–65.

350