Если лицо, от которого истребуется доказательство, не имеет возможности представить его вообще или представить в установленный судом срок, оно обязано известить об этом государственный суд с указанием причин непредставления в течение 5 дней со дня получения запроса <1>.

--------------------------------

<1> Часть 8 статьи 66 АПК РФ.

В случае неисполнения обязанности представить истребуемое доказательство по причинам, признанным государственным судом неуважительными, либо неизвещения государственного суда о невозможности представления доказательства вообще или в установленный срок, на лицо, от которого истребуется доказательство, государственным судом налагается судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в главе 11 (статьях 119 и 120) АПК РФ.

Наложение штрафа не освобождает лицо, у которого находится истребуемое доказательство, от обязанности его представления <1>.

--------------------------------

<1> Часть 11 статьи 66 АПК РФ.

Возможность принудительного исполнения судебного определения об истребовании доказательств (принудительного изъятия доказательств) посредством выдачи исполнительного листа и последующего обращения в службу судебных приставов действующим российским законодательством не предусмотрена.

Статья 90. Основания обеспечительных мер

Комментарий к статье 90 <1>

--------------------------------

<1> Авторы комментария - Ф.А. Вячеславов, В.В. Думлер, Р.О. Зыков.

1. Обеспечительные меры представляют собой принимаемые судом срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры) <1>.

--------------------------------

<1> Ключевыми являются следующие разъяснения высших судебных инстанций по обеспечительным мерам: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер"; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 158 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц"; Постановление Пленума ВАС РФ от 09.07.2003 N 11 "О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров"; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.07.2003 N 72 "Обзор практики принятия арбитражными судами мер по обеспечению исков по спорам, связанным с обращением ценных бумаг"; Постановление Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Обеспечительные меры должны соответствовать ряду требований. Они должны соответствовать заявленным требованиям, то есть быть непосредственно связанными с предметом спора, соразмерными заявленному требованию, необходимыми и достаточными для обеспечения исполнения судебного акта или предотвращения ущерба <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.07.2003 N 11 "О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров".

При принятии мер судам следует, в частности, иметь в виду:

(i)разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер;

(ii)вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер;

(iii)обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон;

(iv)предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.

Оценка соразмерности производится арбитражным судом, в числе прочего, с учетом соотносимости права и интереса, о защите которых просит заявитель, стоимости имущества, на которое истребуется арест, либо имущественных последствий запрещения должнику совершения определенных действий.

Заявление о принятии обеспечительных мер рассматривается без вызова сторон не позднее следующего рабочего дня после поступления в суд в силу статьи 93 АПК РФ. Обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса.

По общему правилу российские суды исходят из того, что обеспечительные меры имеют своей целью защиту интересов заявителя, а не лишение другого лица возможности и права осуществлять свою законную деятельность <1>. По указанной причине суд не может принимать обеспечительные меры, фактически означающие запрет на проведение общего собрания акционеров, в том числе созывать общее собрание, составлять список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров и т.д.

--------------------------------

<1> Пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.07.2003 N 11 "О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров".

Между тем, будучи не вправе запретить законную деятельность, суд вправе ограничить ее или ограничить осуществление права, например, путем запрета годовому или внеочередному общему собранию акционеров принимать решения по отдельным вопросам, включенным в повестку дня, если эти вопросы являются предметом спора или непосредственно с ним связаны, а также в целях обеспечения иска запретить акционерному обществу, его органам или акционерам исполнять принятое общим собранием решение по определенному вопросу.

2. Существует два самостоятельных основания для принятия обеспечительных мер: во-первых, непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации либо в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер".

В случае обращения за мерами для предотвращения ущерба заявителю последний также должен обосновать возможность причинения такого ущерба, его значительный размер, связь возможного ущерба с предметом спора, а также необходимость и достаточность для его предотвращения именно данной обеспечительной меры <1>. Обеспечительные меры, направленные только на предотвращение вреда заявителю, встречаются намного реже мер, направленных на обеспечение исполнения судебного акта в будущем.

--------------------------------

<1> Пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.07.2003 N 11 "О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров". В данном Постановлении Пленум ВАС РФ отдельно подчеркнул, что "о затруднении исполнения

судебного акта может свидетельствовать то, что для осуществления своих прав, признанных или подтвержденных решением суда, истцу придется обратиться в суд с новым иском о признании недействительным решения общего собрания акционеров по соответствующему вопросу".

Хотя ВАС РФ была сформулирована позиция о том, что для применения обеспечительных мер не требуется представления доказательств в объеме, необходимом для обоснования требований и возражений по существу спора, тем не менее суду необходимо представить очень убедительные доказательства риска неисполнения решения суда в будущем, причинения убытков заявителю и т.д. Такими доказательствами могут быть доказательства вывода активов, предложения предмета спора к продаже третьим лицам и т.д.

Заявителю надлежит доказать факт существования реальной угрозы неисполнения решения третейского суда и отсутствия у ответчика имущества, доказательств того, что ответчик своим поведением создает угрозу для исполнения судебного акта.

Арбитражные суды в отличие от судов общей юрисдикции крайне осторожно подходят к предоставлению обеспечительных мер. В этой связи принятию обеспечительных мер может способствовать предоставление встречного обеспечения. Документы, подтверждающие предоставление встречного обеспечения, должны, безусловно, свидетельствовать о реальном и гарантированном обеспечении <1>. В порядке убывания привлекательности для суда обеспечением может быть: депонирование денежных средств на счет суда, независимая (банковская) гарантия, поручительство и т.д. Между тем, предоставление заявителем встречного обеспечения не влечет за собой автоматически применения предварительных обеспечительных мер <2> и заявителю в любом случае необходимо доказывать наличие оснований для принятия обеспечительных мер.

--------------------------------

<1> Пункт 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер".

<2> Пункт 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер".

В силу статьи 94 АПК РФ встречное обеспечение может быть представлено как по инициативе заявителя, так и на основании предложения суда. Размер встречного обеспечения не может быть менее половины размера имущественных требований.

3. Действующее законодательство РФ прямо допускает обращение в государственный суд за обеспечительными мерами в поддержку третейского разбирательства. Право на подобное обращение принадлежит стороне третейского разбирательства <1>. Представляется, что такое право также должно принадлежать иному лицу, участвующему в третейском разбирательстве, если оно обладает правами истца или ответчика, например, заявило самостоятельные требования на предмет спора.

--------------------------------

<1> Часть 3 статьи 90 АПК РФ.

Обеспечительные меры государственного суда в поддержку третейского разбирательства обладают рядом несомненных достоинств по сравнению с мерами, принимаемыми самим составом арбитража. К числу достоинств необходимо отнести, во-первых, принудительный характер обеспечительных мер <1>, во-вторых, ответственность за нарушение определения суда о принятии обеспечительных мер.

--------------------------------

<1> Принудительный характер обеспечительных мер означает, прежде всего, возможность их принудительного исполнения против воли другой стороны спора или третьего лица в рамках исполнительного производства. Представляет интерес позиция ряда судов, согласного которой "по смыслу [закона] в

компетенцию третейского суда, не обладающего аппаратом для принудительного исполнения принимаемых им актов, не входит принятие таких обеспечительных мер, которые стороны третейского разбирательства не могут исполнить самостоятельно". См.: Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 06.08.2015 N Ф01-2070/2015 по делу N А28-14571/2014. В данном деле суд выдал

исполнительный лист на принудительное исполнение определения третейского суда о принятии обеспечительных мер в виде наложения ареста. Судом кассационной инстанции определение суда первой инстанции отменено со ссылкой на то, что признанию и приведению в исполнение на территории Российской Федерации подлежат только решения, а не определения третейских судов.

Меры ответственности за нарушение определения суда о принятии обеспечительных мер предусмотрены арбитражным процессуальным законодательством <1> и УК РФ.

--------------------------------

<1> В соответствии с пунктом 2 статьи 96 АПК РФ за неисполнение определения об обеспечении иска лицом, на которое судом возложены обязанности по исполнению обеспечительных мер, это лицо может быть подвергнуто судебному штрафу. В силу статьи 119 АПК РФ размер судебного штрафа, налагаемого на граждан, не может превышать две тысячи пятьсот рублей, на должностных лиц - пять тысяч рублей, на организации - сто тысяч рублей, если иное не предусмотрено законом.

Так, уголовная ответственность установлена статьей 315 УК РФ "Неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта". Злостное нарушение, как правило, понимается в том смысле, что

"соответствующее лицо, имея реальную возможность исполнить решение суда, не делает этого, игнорируя направляемые ему судом или иными уполномоченными органами и должностными лицами (в частности, прокурором) специальные предписания о необходимости исполнения" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) (13-е издание, переработанное и дополненное) (отв. ред. Лебедев В.М.). М.: Юрайт, 2013.

Следует отметить, что данная норма фактически не применяется к обеспечительным мерам, что связано с необходимостью дачи специального предписания о необходимости исполнения самим судом или неким уполномоченным органом/должностным лицом. Между тем арбитражный суд подобным правом не наделен. Постановление пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства в качестве такого предписания не рассматривается.

По аналогии с обеспечительными мерами в обеспечение исполнение решения российского суда, затрагивающего права иностранных лиц <1>, следует отметить, что обеспечительные меры, принимаемые в поддержку третейского разбирательства с участием иностранных лиц, могут иметь трансграничный характер. В этом случае необходимо отдельно оценивать исполнимость обеспечительных мер за рубежом, порядок и сроки уведомления лиц, в отношении которых приняты меры, а также риски привлечения к ответственности в РФ в случае нарушения обеспечительных мер.

--------------------------------

<1> См. Постановление 9 ААС от 16.11.2012 N 09АП-19412/2012, Постановление 9 ААС от 16.11.2012 N 09АП-19749/2012. В рамках данных дел судом было запрещено иностранным компаниям голосовать на годовом общем собрании акционеров по вопросам изменения состава участников органов управления российского стратегического предприятия. Суды апелляционной инстанции обосновали возможность принятия обеспечительных мер "сохранением существующего баланса интересов российского стратегического

предприятия с участием иностранного капитала именно в порядке Закона N 57-ФЗ, а также во избежание неблагоприятных последствий, связанных с осуществлением и принятием корпоративных действий и решений иностранными участниками в отношении именно российского стратегического предприятия, причинением ему возможных убытков как стратегическому обществу и с необходимостью обращения с новыми исками в суд, причем уже после наступления возможных неблагоприятных последствий".

Следует также отметить, что так называемые anti-suit injunction (запрет ведения параллельного судебного процесса или т.н. антиисковые обеспечительные меры) не признаются российскими судами и не могут препятствовать получению обеспечительных мер в РФ <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 32 информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 158 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц".

Часть 5 статьи 92 АПК РФ устанавливает дополнительные требования к заявлению о применении обеспечительных мер, поступившему от стороны третейского разбирательства: к заявлению стороны третейского разбирательства об обеспечительных мерах прилагаются заверенная председателем постоянно действующего третейского суда копия искового заявления, принятого к рассмотрению третейским судом, или нотариально удостоверенная копия такого заявления и заверенная надлежащим образом копия соглашения о третейском разбирательстве. Такие доказательства предоставляются арбитражному суду в целях оценки действительности и исполнимости третейского соглашения, фактических действий сторон по формированию состава арбитража, отнесения спора к компетенции третейского суда, защиты публичного порядка, наличия обеспечительных мер, принятых в рамках третейского разбирательства <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 23 информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер".

Суд, рассматривающий заявление о предоставлении обеспечительных мер в поддержку третейского разбирательства, проверяет, арбитрабелен ли спор, действительно ли арбитражное соглашение, а также учитывает при оценке оснований принятия обеспечительных мер, были ли приняты обеспечительные меры иностранным коммерческим арбитражем и исполняются ли они на добровольной основе <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 25 информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер"; пункт 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер"; пункт 29 информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 158 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц".

Вэтой связи особое значение приобретают ответы на вопросы о том, какой круг субъектов вправе обратиться с заявлением о предоставлении обеспечительных мер и с какого момента третейское разбирательство считается начатым.

Всилу пункта 14 статьи 2 Закона об арбитраже сторонами арбитража являются не только организации - юридические лица, граждане, являющиеся индивидуальными предпринимателями, физические лица, которые предъявили исковое заявление в порядке арбитража в защиту своих прав и интересов либо к которым предъявлен иск в порядке арбитража, но также лица, которые присоединились к арбитражу корпоративных споров в качестве их участников в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях. Представляется возможным предположить, что такими лицами также могут быть иные лица, которые заявили требования относительно предмета спора.

Что касается момента начала арбитража, то при осуществлении третейского разбирательства на территории Российской Федерации следует руководствоваться применимым регламентом. А в случае, если регламент не определяет момент начала арбитража, таким моментом считается получение искового заявления или просьбы об арбитраже ответчиком <1>.

--------------------------------

<1> В силу статьи 23 Закона об арбитраже.

Как указано выше, к заявлению стороны третейского разбирательства об обеспечительных мерах должны прилагаться заверенная председателем постоянно действующего третейского суда копия искового заявления, принятого к рассмотрению третейским судом, или нотариально удостоверенная копия такого заявления. Представляется, что первый случай применяется тогда, когда третейское разбирательство администрируется арбитражным учреждением, нотариально заверенная копия искового заявления представляется в случае арбитража ad hoc.

Факт принятия обеспечительных мер составом арбитража или иностранным судом, а также установленные составом арбитража или иностранным судом основания для принятия обеспечительных мер, не освобождают заявителя от необходимости доказывания оснований для принятия обеспечительных мер в случае обращения в государственный суд.

Важно также отметить, что определения третейского суда об обеспечительных мерах не подлежат признанию и принудительному исполнению на территории Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 26 информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер".

При обращении с заявлением о предоставлении обеспечительных мер необходимо учитывать правила подсудности, установленные статьей 90 АПК РФ. Обеспечительные меры могут быть приняты арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо месту нахождения имущества должника.

В случае принятия предварительных обеспечительных мер в третейском разбирательстве с участием иностранных лиц применяется принцип эффективной юрисдикции, т.е. заявление подается: по месту нахождения заявителя, либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению имущественных интересов, либо по месту нарушения прав заявителя <1>. В противном случае заявление подлежит возврату <2>.

--------------------------------

<1> Пункт 30 информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 158 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц"; пункт 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер".

<2> Статья 129 АПК РФ.

Так, например, в случае нахождения морского суда, являющегося предметом третейского разбирательства, в территориальных водах РФ российский суд будет обладать юрисдикцией для принятия мер в отношении данного имущества <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 10301/10 по делу N А21-СП-2269.

Специальные правила подсудности для принятия обеспечительных мер установлены для корпоративных споров <1>.

--------------------------------

<1> В силу части 3.1 статьи 99 АПК РФ заявление о принятии обеспечительных мер по корпоративным спорам подается в арбитражный суд по месту нахождения юридического лица, указанного в статье 225.1 АПК РФ, а в случае, если такой спор вытекает из деятельности держателя реестра владельцев ценных бумаг, - по месту нахождения эмитента ценных бумаг.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о возможности обеспечения доказательств в поддержку третейского разбирательства.

В настоящее время предусмотрена возможность обращения состава арбитража в третейском разбирательстве, администрируемом ПДАУ, в государственный суд с заявлением о содействии в получении доказательств <1>. С учетом положений статьи 66 АПК РФ составу арбитража следует обозначить в запросе испрашиваемое доказательство, а также какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его