Лекция №4. 16.02 Установление содержания иностранного права
МЧП немыслимо без того, чтобы констатировать, что судам нужно применять право иностранных юрисдикций. У разных стран разная роль того, что должен делать суд в такой ситуации. Условно, делим на две группы. Рассматриваем либо как вопрос права, либо как вопрос факта.
Если относимся как к вопросу факта на сторонах бремя доказывания содержания иностранного права; jura novit curia. Proof&plead – подтверди и докажи содержание. Пока сторона не доказала обратное, я исхожу из того, что такое же право, как в Англии – презумпция у английских судов.
Должен ли суд в силу должностного положения применять иностранное право ex officio. Если континент, то суд сам должен разобраться с тем, какое право применимо и установить его содержание. Если ни одна из сторон не заявляет суд не применит. Это вот вторая точка зрения
Отличие так же в том, какие последствия неправильного применения судом иностранного права. если право не только апелляция, но и кассация. Если как факт в кассации факты не байтим.
А? что? Куда? Отечественный судья должен думать как судья иностранный, когда он применяет что-то. И простого чтения иностранных норм будет недостаточно. Это как читать ГК без пленумов)))
ГК РФ Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права
1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
2. (организационные возможности у судов) В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.
Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.
3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.
У нас есть ряд МД, которые упоминают механизм обмена штуками по праву.
Есть ЕК 1968 «Об информации относительно иностранного законодательства». Её еще Совок ратифицировал. Каждая Договаривающаяся Сторона может создать или назначить один или более органов (ниже именуемый "препровождающее учреждение") в целях получения запросов об информации от своих судебных властей и их препровождения компетентному иностранному получающему учреждению. Получающее учреждение может быть назначено в качестве препровождающего учреждения. Правовая помощь оказывается бесплатно.
У нас Минюст рулит по РФ. Некий похожий механизм есть в договорах о правовой помощи. Например, Минская конвенция, ст. 15. Проблема в том, что все эти конвенции предусматривают бесплатное предоставление информации. А у нас есть знаменитый треугольник (качество и бабки).
Большой срок исполнения запросов – сложная процедура, длительный путь бумаг сперва в одном направлении, а затем и в обратном (ответ), суд не может направить этот запрос напрямую.
ПП ВС РФ №23 (п. 44):
Сторона, не исполнявшая возложенную на нее судом обязанность по представлению сведений о содержании норм иностранного права, не вправе впоследствии ссылаться на неустановление арбитражным судом содержания норм иностранного права, если арбитражный суд предпринял достаточные меры для его установления.
Арбитражный суд Российской Федерации вправе считать содержание норм иностранного права установленным, если представленное одной из сторон заключение по вопросам содержания норм иностранного права содержит необходимые и достаточные сведения и не опровергнуто при этом другой стороной путем представления сведений, свидетельствующих об ином содержании норм иностранного права.
П. 46:
Заключение эксперта по вопросам о содержании норм иностранного права является одним из доказательств по делу (статья 75 АПК РФ). Оценка данного доказательства осуществляется судом в соответствии с правилами главы 7 АПК РФ. При оценке заключения эксперта суд учитывает наличие в нем ссылок на нормы иностранного права, практику их официального толкования и применения, включая разъяснения судебных инстанций, примеры разрешения сходных конфликтных ситуаций, выдержки из правовой доктрины. Заключение эксперта не признается относимым и допустимым доказательством, если оно представляет собой анализ отношений сторон и представленных по делу доказательств (статьи 67, 68 АПК РФ).
Концепции:
Теория обхода закона
С 2013 она сформулирована в 10 статье ГК. В МЧП идея такая же: потенциально возможна ситуация, когда участники оборота будут искусственно стараться изменить фактические обстоятельства дела так, чтобы коллизионная норма указывала в выгодном для них направлении.
«Юридический туризм» - однополые браки.
Есть коллизионные нормы, которые довольно чётко указывают, какое право будет применяться в зависимости от тех или иных обстоятельств.
Короче, по факту, разновидность forum shopping. In fraudem legis.
По факту она изжила себя. И вот почему:
Большая доля субъективизма. Суд должен сделать вывод о некотором умысле, изменении фактических обстоятельств дела. Сложность с определением границ в данной теории.
Опасность злоупотребления со стороны судом
Сверхимперативные нормы – нормы непосредственного применения. Этот институт более совершенным способом помогает применять нормы.
В 1198 статье была допущена ошибка.
Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом.
Коллизионная норма будет применяться одна и та же. Теоретически тоже совершена ошибка. Суть в обходе материальных норм.
«Прыжок в неизвестность»; «Слепая, надевает савинианскую повязку на глаза».
Французская доктрина
Публичный порядок
Нормы публичного порядка. Они не могут быть изменены внутренним договором, но при коллизионных нормах они не применяются.
Внутренний порядок – широкая категория, везде, где мы находим императивное регулирование, но должны постулировать отдельное определение для МЧП. Это публичный порядок отдельно взятой страны. Как только у нас возникают трансграничные отношения, мы толкуем публичный порядок ограничительным образом.
Транснациональный (действительный международный публичный порядок) – Лалив – это нормы, которые признаются большинством государств – такие как запрещение коррупции, явно монополистической деятельности, торговли наркотиками, оружием и т.п.
ГК РФ Статья 1193. Оговорка о публичном порядке
Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Информационное письмо Президиума ВАС от 26.02.2013 №156
Под публичным порядком в целях применения названных норм понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц.
ПП ВС РФ от 10.12.2019 №53 – копипаста из письма.
Просто нарушение какой-то императивной нормы российского права не свидетельствует о нарушении публичного порядка.
+ в ПП добавили последствия.
Для отмены или отказа в принудительном исполнении решения третейского суда по мотиву нарушения публичного порядка суд должен установить совокупное наличие двух признаков: во-первых, нарушение фундаментальных принципов построения экономической, политической, правовой системы Российской Федерации, которое, во-вторых, может иметь последствия в виде нанесения ущерба суверенитету или безопасности государства, затрагивать интересы больших социальных групп либо нарушать конституционные права и свободы физических или юридических лиц.
Liqudated damages – стороны посчитали для себя убытки, которые произойдут, если стороны допустят нарушение обязательства. Нет оснований для задействования категории публичного порядка – неправильно российским судам считать, что 330 ГК – часть публичного порядка. Вполне адекватные разъяснения в отношении публичного порядка на уровне абстрактных разъяснений ВАС. Мы наблюдаем иногда, что нижестоящие суды (а иногда этим грешит и СКЭС ВС), что не вполне адекватное даётся толкование публичному порядку, в некоторых случаях толкуется расширительно.
Принцип законности мы должны толковать с тем, чтобы считать его осложнённым иностранным элементом. Оговорка о публичном порядке превращает применение принципа законности через категорию публичного порядка.
Различия между оговоркой о публичном порядке в позитивном и негативном понимании
Существует мнение, что позитивное понимание неверное, от него необходимо уйти и использовать другой механизм – негативное понимание. При негативном понимании оговорки о публичном порядке суд должен проделать несколько ступенек в своих логических рассуждениях, прежде чем задействовать категорию публичного порядка. Он должен посмотреть, какое применимое право выбрали стороны, если норма диспозитивная. Если норма иностранное право, мы устанавливаем их правовые нормы. Далее делаем некий вывод – какой материально-правовой результат даёт применение иностранных матер-прав норм. Затем сравниваем итоговый материально-правовой результат с нашей категорией публичного порядка – не противоречит ли результат порядку в нашем индивидуальном споре. Таким образом, проверяем не абстрактную иностранную норму, мы проверяем на соответствие публичному порядку полученный материально-правовой результат.
ФТС предъявила иск к американскому банку, он признал для целей правосудия то, что определённые правонарушения имели место.
Ситуация в Германии – при разрешении спора суд решил применить общий швейцарский срок исковой давности, отличавшийся от германского. У нас есть ст. 1193, которая с этим решением перекликается: норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Мы применяем российское право, когда у нас возникает необходимость.
Сверхимперативные нормы
Идея: не все частноправовые нормы должны подчиняться общим правила коллизионных норм. Особо важные нормы должны применяться непосредственно.
(Америка вообще отказалась от коллизионных норм и пошла по пути определения право каждый раз индивидуально исходя из затрагиваемых интересов (было продиктовано как раз этой теорией)).
ПП ВС РФ от 09.07.2019 №24: суд применяет к спорным правоотношениям российские нормы непосредственного применения независимо от того, каким правом регулируется это отношение в силу соглашения сторон о выборе применимого права или коллизионных норм (статья 1192 ГК РФ).
Цвайгерт, Венглер – 1942/43: чёткий критерий для ограничения сверхимперативных норм от обычных – анализ той основной цели, которая преследуется законодателем при исследовании правовой нормы – телеологическое толкование, смотрим, какую главную цель законодатель преследовал. Только когда мы видим, что цель соответствует публичной цели, то эта норма сверхимперативна. Но если норма имеет целью первого уровня защиту потребителя/миноритарного акционера/иной частноправовой интерес, она не может быть сверхимперативной. Защита публичного интереса должна быть целью первого уровня.
Регламент Европейского Парламента и Совета Европейского Союза от 17.06.2008 г. № 593/2008 «О праве, применимом к договорным обязательствам»
Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения) – ст. 1192 ГК.
ПП ВС №24 (п. 10):
Судам следует учитывать, что не любая императивная норма в значении статьи 422 ГК РФ является нормой непосредственного применения. К нормам непосредственного применения по смыслу статьи 1192 ГК РФ относятся только такие императивные нормы, которые вследствие указания в них самих или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Императивная норма права имеет особое значение и относится к нормам непосредственного применения, если она имеет своей основной целью защиту публичного интереса, связанного с основами построения экономической, политической или правовой системы государства. (перевод на русский язык определения сверхимперативной нормы из Регламента). Например, к числу норм непосредственного применения относятся положения российского законодательства, устанавливающие ограничения оборотоспособности определенных объектов гражданских прав (в частности, на приобретение иностранными лицами в предусмотренных законом случаях земельных участков, акций и долей в уставных капиталах определенных хозяйственных обществ и др.), определяющие обстоятельства, препятствующие заключению брака иностранным гражданином на территории Российской Федерации (статья 14, пункт 2 статьи 156 СК РФ).
Ст. 1221 ГК:
К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется:
1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда;
2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший;
3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар.
К нормам непосредственного применения относим только те правила, которые мы бы назвали нормами публичного законодательства, но влияют на правовую сферу, задействованы в частноправовом регулировании – признание сделок недействительными.
1191 статья: 1 пункт говорит о российских императивных нормах. Единственный критерий – норма отвечает признакам сверхимперативной + законодатель реально стремится сделать норму рабочей.
1192 + ПП ВС 24: Суд применяет к спорным правоотношениям российские нормы непосредственного применения независимо от того, каким правом регулируется это отношение в силу соглашения сторон о выборе применимого права или коллизионных норм + Суд обязан применить российскую норму непосредственного применения, если сфера действия такой нормы охватывает спорное правоотношение. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Три критерия: тесная связь (отношение...), назначение и характер, последствия применения и неприменения.
ВС подчёркивает, что механизм применения иностранных сверхимперативных норм отличается от применения отечественных.