Экзамен зачет учебный год 2023 / Лаутси пр Италии

--------------------------------

<*> "Реквием по монахине" (Requiem for a nun), 1951.

1.5. Неосведомленной бессмыслицей является утверждение о том, что наличие распятия в итальянских школах свидетельствует о реакционной фашистской мере, принятой в перерывах между глотками касторового масла синьором Муссолини. Его циркуляры лишь формально приняли к сведению историческую реальность, которая существовала несколько столетий до него и, при всем уважении к противораспятной злобе Лаутси, может пережить его еще долго. Данный Суд должен быть осторожным в проявлении фамильярности по отношению к свободам других народов, включая свободу лелеяния собственного культурного запечатления. Что бы это ни было, это неповторимо. Нации не оформляют свои истории под влиянием минуты.

1.6. Скандирование итальянского школьного календаря дополнительно свидетельствует о неразрывных исторических связях между образованием и религией в Италии, стойких связях, продолжавшихся веками. Школьники до настоящего времени учатся в дни, посвященные языческим богам (Диане/Луне, Марсу, Геркулесу, Юпитеру, Венере, Сатурну) и отдыхают по воскресеньям (domenica, день Господа). Школьный календарь вплотную подражает религиозному календарю - каникулы совпадают с христианскими: Пасхой, Рождеством, Великим постом, Карнавалом (carnevale, временем, когда церковный порядок разрешает вкушать мясо), Крещением, Пятидесятницей, Успением, праздником Тела Господня, Адвентом, днем Всех Святых, днем Всех Душ: годовым циклом намного более вызывающе несветским, чем любое распятие на стене. Не будет ли угодно Лаутси от ее имени и в интересах секуляризма не пользоваться услугами данного Суда для обеспечения подавления итальянского школьного календаря, еще одного христианско-культурного наследия, которое пережило века без какого-либо непоправимого ущерба прогрессу свободы, эмансипации, демократии и цивилизации.

Какие права? На свободу религии и совести?

2.1. Вопросы данного спора состряпаны с плачевным отсутствием ясности и определенности. Конвенция предусматривает защиту свободы религии и совести (статья 9). Очевидно, что не меньше, но немного больше.

2.2. Параллельно со свободой религии в цивилизованных обществах развился перечень заслуживающих внимания (часто достойных похвалы) ценностей, родственных свободе религии, но отличных от нее, таких как секуляризм <*>, плюрализм, отделение церкви и государства, религиозные нейтралитет, религиозная терпимость. Все они представляют высшие демократические товары, в которые государства-участники вольны инвестировать или нет, и многие так поступают. Но они не относятся к ценностям, защищаемым Конвенцией, и в корне ошибочно смешивать эти разнородные понятия, как будто они равнозначны свободе религии. Как ни печально, следы такого едва ли не безжалостного излишества встречаются даже в прецедентной практике Европейского суда.

--------------------------------

<*> В п. 2.6 своего заявления судья Бонелло признает, что свобода религии включает "право не обращаться к какой-либо религии вообще" (прим. переводчика).

2.3. Конвенция наделила данный Суд правом принудительно осуществлять свободу религии и совести, но не уполномочила его принуждать государства к секуляризму или навязывать странам системы религиозного нейтралитета. Каждое отдельное государство вправе выбирать, быть светским или нет, и отделять ли церковь от управления и в каких пределах. Чего не должно государство, это отказывать кому-либо в свободе религии и совести. Безмерная самоочевидная трещина отделяет одну инструктивную концепцию от других неинструктивных.

2.4. Большинство доводов, выдвинутых заявительницей, призывают Европейский суд обеспечить отделение церкви от государства и принудительно осуществить в итальянских школах режим асептического секуляризма. Следует со всей прямотой заметить, что это не должно быть заботой данного Суда. Данный Суд должен надзирать за тем, чтобы Лаутси и ее дети во всей полноте пользовались своим фундаментальным правом на свободу религии и совести. Точка.

2.5. Конвенция показывает себя весьма полезной с ее подробным и исчерпывающим реестром того, что свобода религии и совести в действительности означает, и мы бы хорошо поступили, если б имели эти институциональные ограничения в виду. Свобода религии это не секуляризм. Свобода религии - это не отделение церкви и государства. Свобода религии - это не религиозное равноудаление - все это соблазнительные понятия, но никто не назначал данный Суд контролером ни одного из них. В Европе секуляризм является факультативным, свобода религии - нет.

2.6. Свобода религии и свобода от религии, по существу, состоят в правах свободно исповедовать любую религию по выбору лица, праве свободно изменять религию, праве не обращаться к какой-либо религии вообще, и праве исповедовать свою религию путем веры, поклонения, обучения и культовых обрядов. Здесь реестр Конвенции иссякает, не достигая насаждения государственного секуляризма.

2.7. Довольно скромная функция данного Суда сводится к определению, составляет ли выставление в классах государственной школы того, что для некоторых является христианским символом, а для других приспособлением культуры, любую форму вмешательства в фундаментальное право Лаутси и ее детей на свободу религии - как оно определено в самой Конвенции.

2.8. Думаю, можно убедительно пытаться доказывать, что наличие распятия в итальянских государственных школах может нарушать доктрину секуляризма и отделения церкви от государства. В то же время я не думаю, что кто-то может убедительно утверждать, что наличие распятия составляло какое-либо вмешательство в право всех Лаутси исповедовать какую-либо религию по их выбору, изменять свою религию, не иметь религии вообще или исповедовать свои убеждения, если они у них есть, путем поклонения, обучения и обрядов, или их право отвергать то, что они могут считать неинтересным суеверным хламом.

2.9. С распятием на стене школьного класса или без него все Лаутси пользуются самой абсолютной и беспрепятственной свободой совести и религии в рамках, предписанных Конвенцией. Наличие распятия в классе государственной школы может приемлемо рассматриваться как предательство секуляризма и неоправданное нарушение режима отделения церкви от государства - но эти доктрины, как бы они ни были соблазнительны и привлекательны, не имеют конвенционного мандата, они также не являются необходимыми составными признаками свободы совести и религии. Не данный Суд, а итальянские власти должны принудительно осуществлять секуляризм, если они находят, что он составляет часть или должен составлять часть итальянской конституционной архитектуры.

2.10. С учетом исторических корней наличия распятия в итальянских школах устранение его оттуда, где оно мирно и пассивно находилось веками, едва ли стало бы выражением нейтралитета государства. Его устранение было бы позитивной и агрессивной поддержкой агностицизма или секуляризма - и, следовательно, чем угодно, только не нейтральным. Содержание символа там, где он всегда был, не является актом нетерпимости верующих или культурных традиционалистов. Его удаление стало бы актом нетерпимости со стороны агностиков и секуляристов.

2.11. Миллионы итальянских детей на протяжении веков обозревали распятие в школах. Это не превратило ни Италию в конфессиональное государство, ни итальянцев в граждан теократии. Заявители не раскрыли Европейскому суду каких-либо доказательств того, что подверженные действию распятия лишились тем или иным способом своей полной свободы исповедовать свои индивидуальные и личные религиозные убеждения или своего права отвергать любую религию. Наличие распятия в школьных классах, по-видимому, не препятствует любому итальянцу в его свободе верить или не верить, обращаться к атеизму, агностицизму, антиклерикализму, секуляризму, материализму, релятивизму или доктринерской иррелигии, отрекаться, отступничать или предаваться любому кредо или "ереси" по своему выбору, если они находят ее достаточно трогательной, с той же силой и смаком, с которыми другие свободно обращаются к христианской вере. Было бы такое доказательство представлено, я бы пронзительно голосовал за установление нарушения Конвенции.

Какие права? Право на образование?

3.1. Статья 2 Протокола N 1 к Конвенции гарантирует право родителей на обеспечение обучения их детей в соответствии с их религиозными и философскими убеждениями. Европейский суд должен надзирать за этим правом и обеспечивать его уважение.

3.2. Может ли чисто молчаливое и пассивное присутствие символа в классе итальянской школы составлять "обучение"? Препятствует ли оно осуществлению гарантированного права? Как я ни стараюсь, я не вижу, каким образом. Конвенция конкретно и исключительно запрещает любое обучение в школах, не приветствуемое родителями по религиозным, этическим и философским основания. Ключевым словом этой нормы очевидно является "обучение", и я сомневаюсь, насколько немое присутствие символа европейского культурного континуума составляет обучение в любом смысле этого довольно недвусмысленного слова.

3.3. По моему мнению, Конвенция запрещает индоктринацию, прямую или окольную, агрессивную конфискацию юных умов, навязчивый прозелитизм, развертывание в публичной образовательной системе препятствий для признания атеизма, агностицизма или альтернативных религиозных вариантов. Сама по себе демонстрация беззвучной рекомендации исторического символа, столь решительно составляющего часть европейского наследия, ни в коем случае не составляет "обучения", она также не умаляет значимым образом фундаментального права родителей на определение того, какой религиозной ориентации, при ее наличии, должны следовать их дети.

3.4. Но даже если предположить, что само существование немого предмета следует толковать как "обучение", заявители не дали ответа на более важный вопрос пропорциональности, интимно связанный с осуществлением фундаментальных прав, если они конфликтуют с правами других лиц, - уравновешивания различных конкурирующих интересов.

3.5. Все родители всех 30 учеников итальянского класса в равной степени пользуются фундаментальным конвенционным правом на обеспечение обучения их детей в соответствии с их религиозными и философскими убеждениями, по меньшей мере аналогичными тем, которые есть у детей Лаутси. Родители одного ученика желают "безраспятного" обучения, а родители остальных 29, осуществляя свое в равной мере фундаментальное право на свободу решения, хотят, чтобы это обучение было "распятным". Никто не указал причины, почему воля родителей одного ученика должна возобладать, и воля родителей остальных 29 учеников должна уступить. Родители остальных 29 имеют фундаментальное право, равное по силе и соразмерное по интенсивности, на обучение их детей в соответствии с их религиозными и философскими убеждениями, будь они расположены к распятию или хотя бы безразличны к нему. Лаутси не может сослаться на лицензию отклонять право всех остальных родителей всех остальных учеников в этом классе, которые желают осуществлять то право, которое она просила данный Суд подавить в осуществлении.

3.6. Чистка <*> распятий, проповедуемая Лаутси, ни в коем случае не была бы мерой, обеспечивающей нейтралитет в классе. Это было бы внедрение противораспятной философии родителей одного ученика против приемлющей распятие философии родителей всех остальных 29. Если родители одного ученика претендуют на право воспитания их ребенка в отсутствие распятия, родители остальных 29 должны иметь возможность требовать равного права на его присутствие в качестве традиционной христианской эмблемы или даже исключительно в качестве культурного сувенира.

--------------------------------

<*> Под "чисткой" автор имеет в виду репрессии против распятий (прим. переводчика).

Ремарка "в сторону"

4.1. Совсем недавно данному Суду было предложено разрешить вопрос об оправданности в демократическом обществе наложенного турецкими властями запрета на распространение романа Гийома Аполлинера "Одиннадцать тысяч розог". Этот роман мог бы квалифицироваться как свирепая порнография благодаря откровенному пренебрежению современными нормами морали <*>. Однако Европейский суд смело спас этот мазок трансцендентной непристойности на том основании, что он составляет часть европейского культурного наследия <**>.

--------------------------------

<*> Википедия квалифицирует этот труд как "порнографический роман", в котором автор "исследует все аспекты сексуальности: садизм чередуется с мазохизмом; ондинизм/скотофилия с некрофилией; педофилия с геронтофилией; мастурбация с групповым сексом; лесбиянство с гомосексуализмом... роман источает инфернальный восторг".

<**> Постановление Европейского суда от 16 февраля 2010 г. по делу "Акдаш против Турции" ({Akdas} v. Turkey), жалоба N 41056/04.

4.2. По моему мнению, было бы причудой для данного Суда защищать и отвоевывать этот подпольный, выходящий за все рамки заряд тошнотворной непристойности на основании явно слабой черты "европейского наследия", и, на том же дыхании, отрицать ценность европейского наследия у эмблемы, признанной на протяжении веков миллионами европейцев в качестве неувядающего символа искупления путем всеобщей любви.

СОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ПАУЭР

Настоящее дело затрагивает вопросы предела действия определенных положений Конвенции, и исправление Большой палатой ряда ошибок в Постановлении Палаты являлось необходимым и уместным. Главное уточнение состоит в выводе о том, что решение о содержании распятий в классах государственной школы, в принципе, является вопросом, относящимся к пределам усмотрения государства-ответчика (§ 70). При осуществлении своей надзорной функции Европейский суд подтвердил свою прежнюю практику <*> о том, что "преобладающее место" в школьной среде, которое государство может отводить религии большинства населения, само по себе недостаточно указывает на процесс индоктринации для установления нарушения требований статьи 2 Протокола N 1 к Конвенции (§ 71).

--------------------------------

<*> См. Постановление Большой палаты по делу "Фольгере и другие против Норвегии" ({Folgero} and Others v. Norway), жалоба N 15472/02, § 89, ECHR 2007-VIII; см. также Постановление Европейского суда от 7 декабря 1976 г. по делу "Хасан и Эйлем Зенгин против Турции" (Hasan and Eylem Zengin v. Turkey), жалоба N 1448/04, § 63, ECHR 2007-XI.

Большая палата также исправила довольно умозрительное заключение Постановления Палаты (см. § 55) относительно особенно сильного риска "эмоционального беспокойства", которое наличие распятия может влечь для детей религии меньшинства или не имеющих религии. С учетом критической роли "доказательств" в любом разбирательстве дела в Европейском суде Большая палата правильно отметила, что Европейскому суду не представлено доказательств, указывающих на влияние, которое наличие религиозного символа может иметь на учеников школы (§ 66). Признавая в качестве "понятного" восприятие первой заявительницей отсутствия уважения ее прав, Большая палата подтвердила, что ее субъективное восприятие само по себе не является достаточным для установления нарушения статьи 2 Протокола N 1 к Конвенции. Первая заявительница могла считать обидным наличие распятия в классах, но существование права "не быть обиженным" никогда не признавалось Конвенцией. Отвергая Постановление Палаты, Большая палата не более чем подтвердила свод утвердившейся практики (особенно с точки зрения статьи 10 Конвенции), которая признает, что простая "обида" не является чем-то таким, от чего лицо может быть иммунизировано правовым путем.

Однако в Постановлении Палаты имеется еще одно фундаментальное и, на мой взгляд, ошибочное заключение, которое Большая палата не комментировала и которое, на мой взгляд, заслуживает объяснения. Палата правильно сослалась на обязанность государства поддерживать конфессиональный нейтралитет в публичном образовании (§ 56). Однако затем она неправильно заключила, что эта обязанность требует эффективного предпочтения или возвышения одной идеологии (или свода идей) над всеми иными религиозными и/или философскими точками зрения или миропониманиями <*>. Нейтралитет требует плюралистического подхода со стороны государства, а не секуляристского. Он поощряет уважение ко всем мировоззрениям, а не предпочтение одному. На мой взгляд, Постановление Палаты поражает неспособностью признать, что секуляризм (который является предпочтительным убеждением или мировоззрением заявительницы) представляет сам по себе одну идеологию среди многих. Предпочтение секуляризму по сравнению с альтернативными мировоззрениями - религиозными, философскими или иными - не является нейтральным выбором. Конвенция требует уважения воззрений первой заявительницы относительно образования и обучения ее детей. Она не требует преимущественного выбора и одобрения этих воззрений по сравнению со всеми другими и выше их.

--------------------------------

<*> Непонятно, в чем судья Пауэр усмотрела изложенное ею неправильное заключение Палаты. § 56 Постановления Большой палаты данного вопроса не затрагивает. В § 56 Постановления от 3 ноября 2009 г. буквально указывалось: "Демонстрация одного или нескольких религиозных символов не может быть оправданной пожеланиями родителей, которые хотят видеть религиозную форму образования в соответствии со своими убеждениями или, как указывало государство-ответчик, необходимостью компромисса с политическими партиями христианской направленности. Уважение убеждений родителей в отношении образования предполагает уважение убеждений всех родителей. Государство имеет обязанность поддержания конфессионального нейтралитета в публичном образовании, если посещение школы является обязательным независимо от религии, и должно стремиться прививать ученикам привычку критического мышления. Европейский суд не может усмотреть, каким образом демонстрация в классах государственной школы символа, который разумно связывать с католицизмом (религии большинства в Италии) могла служить образовательному плюрализму, который является существенным для сохранения "демократического общества" в понимании Конвенции". Возможно, в данном предложении судья Пауэр поставила не то сказуемое, т.к. Палата дала прямо противоположное указание о недопустимости предпочтения одной идеологии по сравнению с другими (прим. переводчика).

В своем особом мнении судья Бонелло указал на тот факт, что в рамках европейской традиции образования (и, на мой взгляд, ценности человеческого достоинства, терпимости и уважения лица, в отсутствие которых не может быть долгосрочной основы для защиты прав человека) исторически коренится, в частности, внутри христианской традиции. Запрещение в публичных школах, независимо от желаний политического органа, демонстрации символа, представляющего эту (или напротив любую иную религиозную) традицию, и требование от государства преследования не плюралистической, а секуляристской программы грозило бы вторжением на территорию нетерпимости - концепцией, противоречащей ценностям Конвенции.

Заявители жалуются на предполагаемое нарушение их прав на свободу мысли, совести и религии. Я не могу усмотреть вмешательства в их свободу исповедовать личные убеждения. Тест нарушения с точки зрения статьи 9 Конвенции заключается не в "обиде", но в "принуждении" <*>. Эта статья не создает права не быть обиженным исповеданием религиозных убеждений других, даже если государство отводит этим убеждениям "преобладающее место". Демонстрация религиозного символа не склоняет или не принуждает лицо делать что-либо или воздерживаться от чего-либо. Она не требует вовлечения в какую-либо деятельность, хотя может, предположительно, приглашать к дискуссии и открытому обмену мнениями или стимулировать их. Она не препятствует никакому лицу следовать своей совести и также не делает неосуществимым для такого лица исповедание его собственных религиозных убеждений и идей.

--------------------------------

<*> См. Постановление Большой палаты по делу (Buscarini and Others v. San Marino), жалоба N 24645/94, ECHR 1999-I; см. также Постановление Европейского суда от 16 декабря 2004 г. по делу "Высший духовный совет мусульманской общины против Болгарии" (the Supreme Holy Council of the Muslim Community v. Bulgaria), жалоба N 39023/97.

Большая палата установила, что наличие распятия в значительной степени является пассивным символом и с этой точки зрения имеет значение в отношении принципа нейтралитета. Я согласна с Европейским судом в этом отношении, поскольку пассивность символа ни в коей мере не является принудительной. Однако я хотела бы признать, что, в принципе, символы (религиозные, культурные или иные) являются носителями значения. Они могут быть молчаливыми, но они могут, тем не менее, быть красноречивее любых слов, однако в отсутствие принудительных или индоктринирующих приемов. Европейскому суду было представлено неоспариваемое доказательство того, что Италия открыла школьную среду для множества религий, и не имеется данных о нетерпимости по отношению к неверующим или тем, кто придерживается нерелигиозных философских воззрений. Можно носить исламские головные платки. Начало и окончание рамадана "часто отмечаются" в школах. В таком плюралистическом и религиозно-толерантном контексте христианский символ на стене класса представляет еще одно и иное мировоззрение. Представление и поддержание различных точек зрения является неотъемлемой частью образовательного процесса. Оно служит стимулом к диалогу. Истинно плюралистическое образование предусматривает подверженность различным идеям, включая отличные от собственных. Диалог становится возможным и, может быть, наиболее значимым при наличии неподдельного различия мнений и честного обмена ими. При его проведении в духе открытости, любопытства, терпимости и уважения это столкновение может повлечь большую ясность и видение, поскольку способствует развитию критического мышления. Образование было бы умалено, если бы дети не были подвергнуты различным взглядам на жизнь и, будучи им подвергнутыми, получали <*> бы возможность познать важность уважения многообразия.

--------------------------------

<*> Судья Пауэр, вероятно, имела в виду "не получали бы" (прим. переводчика).

НЕСОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ

МАЛИНВЕРНИ, К КОТОРОМУ ПРИСОЕДИНИЛАСЬ СУДЬЯ КАЛАЙДЖИЕВА

1. Большая палата пришла к выводу о том, что по делу требования статьи 2 Протокола N 1 к Конвенции нарушены не были на том основании, что "решение о содержании распятий в классах государственной школы, в принципе, является вопросом, относящимся к пределам усмотрения государства-ответчика" (см. § 70, и также § 69).

Мне трудно согласиться с такой линией аргументации. Хотя доктрина пределов усмотрения может быть полезной или в действительности удобной, это инструмент, который требует осторожности в обращении, поскольку объем этого усмотрения зависят от великого множества факторов: рассматриваемое право, серьезность нарушения, существование европейского консенсуса и так далее. Так, Европейский суд подтвердил, что "объем этих пределов усмотрения не является идентичным в каждом деле, но изменяется в зависимости от контекста... Соответствующие факторы включают характер рассматриваемого конвенционного права, его значение для лица и характер затрагиваемой деятельности" <*>. Надлежащее применение этой теории, таким образом, зависит от важности каждого из этих различных факторов. Если Европейский суд определяет, что пределы усмотрения являются узкими, он обычно устанавливает нарушение Конвенции; если полагает, что пределы усмотрения являются широкими, государство-ответчик обычно "оправдывается".

--------------------------------

<*> Постановление Европейского суда от 25 сентября 1996 г. по делу "Бакли против Соединенного Королевства" (Buckley v. United Kingdom), § 74, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV.

В настоящем деле, ссылаясь в основном на отсутствие европейского консенсуса, Большая палата позволила себе применить доктрину пределов усмотрения (см. § 70). В этой связи я хотел бы отметить, что, кроме Италии, только в крайне ограниченном количестве государств-участников Совета Европы (Австрии, Польше, некоторых регионах Германии (землях) - см. § 27) имеется прямое предписание о наличии религиозных символов в государственных школах. В значительном большинстве государств-участников этот вопрос специально не урегулирован. При таких обстоятельствах я нахожу сложным сделать определенный вывод относительно европейского консенсуса.

Что касается правил, регулирующих этот вопрос, я хотел бы мимоходом подчеркнуть, что наличие распятий в итальянских государственных школах имеет довольно шаткую опору в законе: весьма давнишний королевский декрет, восходящий к 1860 году, затем фашистский циркуляр 1922 года, а затем королевские декреты 1924 и 1928 годов. Таким образом, это очень древние акты, которые, не будучи принятыми парламентом, не имеют демократической легитимности.

Однако что представляется мне более важным, это то, что при рассмотрении этого вопроса европейские верховные или конституционные суды всегда, без исключений, отдают приоритет принципу государственного конфессионального нейтралитета: Конституционный Суд Германии, Федеральный суд Швейцарии, Конституционный Суд Польши и, несколько в ином контексте, Кассационный суд Италии (см. § 28 и 23).

Так или иначе, одно является определенным: доктрина пределов усмотрения ни при каких обстоятельствах не должна освобождать Европейский суд от обязанности исполнения функции, которой наделяет его статья 19 Конвенции, то есть обеспечения соблюдения обязательств, принятых на себя Высокими Договаривающимися Сторонами по настоящей Конвенции и Протоколам к ней. То есть формулировка второго предложения статьи 2 Протокола N 1 к Конвенции порождает для государства позитивное обязательство уважать право родителей на обеспечение образования и обучения в соответствии с их религиозными и философскими убеждениями.

Это позитивное обязательство вытекает из глагола "уважать", который используется в статье 2 Протокола N 1 к Конвенции. Как правильно Большая палата, "в дополнение к негативному в своей основе обязательству оно предполагает некое позитивное обязательство со стороны государства" (см. § 61). Такое позитивное обязательство может, кроме того, быть выведено из статьи 9 Конвенции. Это положение может быть истолковано как устанавливающее для государства позитивное обязательство создания среди населения климата терпимости и взаимного уважения.

Можно ли утверждать, что государства надлежащим образом соблюдают это позитивное обязательство, если они преимущественно учитывают убеждения, которых придерживается большинство? Кроме того, является ли объем пределов усмотрения тем же, если национальные власти должны соблюдать позитивное обязательство и если они должны только соблюдать лишь обязанность воздержания? Я так не думаю. Скорее я склоняюсь к той точке зрения, что когда государства связаны позитивным обязательством, их пределы усмотрения уменьшаются.