Г. Кельзен9. Судебная гарантия конституции (конституционная юстиция)10 // Право и политика. 2006. № 9. С. 5-18

Часть 2

IV. Гарантии конституционности

Среди технических средств, целью применения которых является гарантия правомерности государственных функций, мы отметили выше отмену неконституционного акта, которая представляет собой основную и самую эффективную гарантию конституции (...).

Несомненно, что частная, превентивная гарантия (организация судебного органа) изначально не ставится под вопрос. Законодательная функция, о которой здесь идет речь, не может быть доверена суду, не столько из-за различия законодательной и судебной функций, но скорее из-за организации законодательного органа, которая руководствуется не вопросами конституционности, а другими факторами. Здесь речь идет об антитезе демократии и автократии.

В том, что касается репрессивных гарантий (конституционная, гражданская ответственность органов, издающих неправомерные акты), то они вполне возможны. Когда речь идет о законодательстве, речь не идет, конечно же, о парламенте или его членах – коллегиальный орган довольно сложно признать по различным причинам субъектом уголовной или гражданской ответственности. Тем не менее лица принимающие участие в законодательном процессе (глава государства, министры), могут быть привлечены к ответственности за неконституционность законов, в частности, когда конституция предполагает, что ответственность за неконституционность законодательной процедуры возможна путем промульгации или контрассигнации. Институт министерской ответственности, характерный для современных конституций, служит также гарантией конституционности законов, что само собой разумеется. Такая персональная ответственность органа может быть также применена к гарантии легальности актов исполнительной власти и, в частности, правомерности индивидуальных (ненормативных) актов, непосредственно подчиненных конституции.

В том, что касается последнего, мы можем также предусмотреть уголовную ответственность за ущерб, нанесенный неправомерными актами. Тем не менее история министерской и конституционной ответственности доказывает, что и она не является эффективным средством. Другие персональные гарантии являются также недостаточными, так как они не касаются обязательной силы неправомерного акта и, в частности, неконституционного закона. В таких случаях невозможно говорить о том, что конституция гарантирована, она может быть гарантирована лишь тогда, когда возможна отмена неконституционных актов.

1. Конституционный суд

9. – Не существует гарантии правомерности, также как и гарантии конституционности, когда отмена неправомерных актов находится в компетенции органа, их издавшего. Такая процедура здесь тем более не рекомендуется, так как единственной формой, при которой возможна эффективная гарантия конституционности (признание неправомерности независимым органом и вменение обязанности органу-автору неправомерного акта его отменить) здесь неприменима, так как парламент по его природе невозможно обязать каким-либо эффективным образом. Является политической наивностью рассчитывать на то, что он отменит закон, им принятый, лишь потому, что другой орган объявил его неконституционным. Законодательный орган рассматривает себя как свободного создателя права, а не как правоприменительный орган, связанный конституцией даже весьма ограниченным образом, хотя теоретически он является таковым. Таким образом, мы не можем рассчитывать на парламент в реализации его подчинения конституции. Необходимо дать компетенцию отмены неконституционных актов отдельно стоящему от него независимому органу и, как следствие, независимому от любой другой государственной власти – конституционному суду.

Часто такую систему критикуют. Во-первых, потому, что такой орган несовместим с суверенитетом парламента, несмотря на то, что суверенитет не может принадлежать отдельному государственному органу, но государственному правопорядку в его совокупности. Такой аргумент не учитывает также того, что нормы конституции регулируют законодательную процедуру точно так же, как нормы закона регулируют процедуры судов и администрации. Законодательство подчинено конституции таким же образом, как юстиция и администрация подчинены законодательству, и, таким образом, постулат конституционности законов как теоретически, так и технически идентичен постулату легальности судебных и административных актов. Если же несмотря на это продолжают утверждать несоответствие конституционной юстиции с суверенитетом законодателя, то это объясняется лишь скрытым желанием не позволить ограничить нормами конституции политическую власть, выражаемую законодательным органом, что находится в явном противоречии с позитивным правом (...).

Что касается критики, основанной на принципе разделения властей, ситуация не сильно отличается. Часто говорят, что отмена законодательного акта органом, отдельно стоящим от законодательного, представляет собой посягательство на «законодательную власть». Проблематичный характер такой аргументации проявляется на фоне утверждения, что орган, в компетенции которого находится отмена неконституционных законов (даже если он располагает организацией, присущей судам, в связи с независимостью его членов), не исполняет, тем не менее, настоящей судебной функции.

Различие судебной и законодательной функций состоит в том, что последняя создает общие нормы, тогда как первая – индивидуальные¹¹.

Так как отмена закона есть установление общей нормы, то эта функция имеет такой же общий характер, как и его создание, и отличается только своим негативным значением, то есть она является также законодательной функцией. Суд, имеющий право отменять законы, является вследствие этого законодательным органом. Таким образом, мы можем интерпретировать отмену законов судом либо как разделение законодательной власти между двумя органами, либо как посягательство на законодательную власть. Но в таких случаях чаще не говорят о нарушении принципа разделения властей. Например, когда в конституциях конституционных монархий законодательство вверено, в принципе, парламенту совместно с монархом. Но в исключительных случаях монарх совместно с министрами может издавать регламенты, отступающие от законов. Мы отвлечемся от основной темы, если рассмотрим политические факторы, из которых родилась доктрина разделения властей, несмотря на то, что это было бы единственным способом показать настоящий смысл этого принципа – поддержание равновесия политических сил в конституционной монархии. Если же мы хотим сохранить этот принцип в республиканской демократии, то лучше понимать этот принцип не как разделение, а как распределение властей, не столько, чтобы их взаимно изолировать, а скорее для того, чтобы позволить взаимный контроль одной за другими. Это важно не только для того, чтобы помешать опасной для демократии чрезмерной концентрации власти в руках одного органа, но и для того, чтобы гарантировать правомерность функционирования различных органов. Таким образом, институт конституционной юстиции не находится в противоречии с принципом разделения властей, но, напротив, является его утверждением.(...)

Независимость суда по отношению к парламенту, а также правительству является очевидным постулатом. Так, парламент и правительство, органы, участвующие в законодательной процедуре, должны контролироваться конституционным судом. Необходимо рассмотреть также вопрос, не стоит ли предъявить особые требования к составу и назначению такого органа, одной из функций которого является то, что мы называем функцией законодательной – отмена законов. Но на самом деле это неважно, так как политические соображения, лежащие в основе формирования законодательного органа, не имеют значения, когда речь идет лишь об отмене законов. Именно здесь появляется различие между созданием и простой отменой законов. Отмена закона происходит в большинстве случаев при применении норм конституции. Свободное создание, характеризующее законодательство, это другое дело. Законодатель лишь связан конституцией в том, что касается процедуры, лишь в исключительной степени в том, что касается содержания законов, и то лишь общими принципами и направлениями, тогда как деятельность негативного законодателя (конституционного суда), напротив, абсолютно определена конституцией. Именно здесь его функция похожа на функцию любого другого суда. Она заключается в применении и лишь в узкой степени в создании права, являясь таким образом действительно судебной. Таким образом, принципы, касающиеся создания и организации судов, должны быть применены к конституционному суду.

Невозможно предложить единое решение для всех возможных конституций: организация конституционного суда должна моделироваться в зависимости от особенностей каждой из них. Тем не менее мы предлагаем несколько соображений общего характера: количество членов данного органа не должно быть слишком большим, так как он занимается исключительно вопросами права и исполняет чисто юридическую функцию интерпретации конституции. Среди характерных способов назначения мы не рекомендуем ни их простое назначение парламентом, ни эксклюзивное назначение главой государства либо правительством. Лучше их совместить, например, через назначение судей парламентом по представлению правительства, которое в свою очередь должно было предложить несколько кандидатур на каждый пост (...). Очень важно обеспечить представительство в составе конституционного суда профессиональных юристов. Такое возможно, например, посредством предоставления юридическим факультетам либо общей комиссии факультетов какой-либо страны права выдвижения кандидатур хотя бы на часть постов. Либо предоставляя право самому суду предлагать кандидата на каждый пост, который освобождается, то есть посредством кооптации. В интересах самого суда усилить его власть, привлекая знаменитых специалистов. Важно также исключить присутствие в конституционном суде членов парламента или правительства, так как его функцией является контроль актов последних. Довольно сложно, но очень важно избежать всякого политического влияния на конституционный суд. Мы не можем отрицать, что сами специалисты могут, сознательно или несознательно, находиться под влиянием политических идей. Если такая опасность довольно значительна, лучше с ней смириться, чем допустить тайное, и таким образом неконтролируемое, влияние политических партий (...).