- •Введение Перепроизводство права или его недостаток?
- •Часть I. Антропология права (юридическая антропология) как отрасль правовой науки и как учебная дисциплина
- •Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии, ее связь с другими науками
- •§ 1. Предмет антропологии права
- •§ 2. Методологические основы антропологии права
- •Глава 2. Традиции и современное состояние антропологии права
- •§ 1. "Отцы-основатели" юридической антропологии
- •§ 2. "Антропологический ренессанс" в юриспруденции во второй половине XX века и его последствия
- •Американская антропология права
- •Британская социальная антропология
- •Французская юридическая антропология
- •Индийская антропология права
- •§ 3. Юридическая антропология в России
- •Часть II. Становление «человека юридического»
- •Глава 3. Генотип нрава: мононормы. Человек в системе архаического ("первичного") права
- •§ 1. Табу как прототип правового запрета
- •§ 2. Тотем, миф и "идеальный правовой порядок". Обычай как "пережитый правовой порядок"
- •Групповые регуляторы. Тотем
- •Магия, ритуал, обряд, обычай
- •Глава 4. Человек "общинный" и человек "государственный"
- •§ 1. Общинная модель публичной власти и место человека в ней
- •§ 2. Возрастные группы, мужские (женские) союзы, тайные общества: зарождение личного статуса
- •§ 3. Вождества: конфликт личного и коллективного интересов
- •§ 4. "Право государства" и человек
- •Часть III. Право, культура, цивилизация. Человек в системе традиционного права
- •Глава 5. Философско-этическая доминанта в индусском праве и в конфуцианстве
- •§ 1. Homo juridicus индусской общины
- •§ 2. Мир "ли" и "фа" китайца
- •Глава 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина
- •Всеобщая исламская декларация прав человека
- •Преамбула
- •I. Право на жизнь
- •II. Право на свободу
- •III. Право на равенство и недопущение никакой дискриминации
- •IV. Право на справедливость
- •V. Право на справедливый судебный процесс
- •VI. Право на защиту против превышения власти
- •XIII. Право на свободу вероисповедания
- •XIV. Право на свободу собраний
- •XV. Экономический порядок и вытекающие из него права
- •XVI. Право на защиту собственности
- •XVII. Статус и звание трудящихся
- •XVIII. Право на социальное обеспечение
- •XIX. Право на создание семьи и связанные с этим вопросы
- •XX. Право замужней женщины
- •XXI. Право на образование
- •XXII. Право на личную жизнь
- •XXIII. Право на свободу перемещения и место жительства
- •Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации (Африка, Сибирь, Кавказ)
- •Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 249
- •§ 1. Африка
- •Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 251
- •§ 2. Сибирь
- •Устав об управлении инородцев 22 июля 1822 г.
- •§ 3. Кавказ
- •Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права
- •Глава 8. Европейский homo juridicus
- •§ 1. Европейская правовая традиция
- •Декларация прав человека и гражданина 1789 г.
- •Статья 1
- •Билль о правах
- •Поправка VI
- •Поправка VII
- •Поправка VIII
- •Поправка IX
- •Поправка X
- •§ 2. "Человек европейский" между правом и "не-правом"
- •Глава 9. Человек в системе российского права
- •§ 1. Правовая традиция России: где человек?
- •Глава XXII
- •Указ, за какие вины кому чинить
- •Смертную казнь и за какие вины
- •Смертию не казнить, а чинить наказанье
- •§ 2. Личность в социалистическом праве
- •Конституция (Основной Закон) Союза Советских Социалистических Республик
- •II. Государство и личность
- •Глава 6. Гражданство ссср. Равноправие граждан
- •Глава 7. Основные права, свободы и обязанности граждан ссср
- •Декларация прав и свобод человека
- •§ 3. Преодоление "классового права"
- •1. Права, обеспечивающие физическое и психическое благополучие (целостность) личности:
- •2. Права, обеспечивающие индивидуализацию личности:
- •3. Права, обеспечивающие автономию личности:
- •4. Неимущественные права авторов результатов интеллектуальной деятельности и исполнителей:
- •Часть V. Международно-правовое измерение правового бытия человека
- •Глава 10. Международные стандарты прав человека и проблема международной правосубъектности индивида
- •Глава 11. Международное гуманитарное право
- •1. Основополагающие принципы
- •2. Общие принципы
- •3. Принципы, которыми конфликтующие стороны должны руководствоваться в отношении жертв вооруженных конфликтов и ведения военных действий
- •Глава 12. Международная система защиты прав человека
- •Часть VI. Антропология права и вызовы современной цивилизации
- •Глава 13. Современная семья и право
- •Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?
- •§ 1. Есть ли права у эмбриона?
- •§ 2. Может ли человек распоряжаться своим телом?
- •Глава 15. Эвтаназия: право на достойную смерть или убийство?
- •Заключение Вклад антропологии права в "перспективное право"
Глава 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина
Если требуется привести пример неразрывной связи правовой системы с образом жизни отдельного человека, то ислам — самый наглядный пример. Действительно, религиозная форма сознания, лежащая в основе ценностей исламской цивилизации, теснейшим образом связывает интересы и ценностные установки уммы (мусульманской общины в самом широком собирательном смысле) с образом мыслей и поведением правоверного мусульманина. "Ислам, — отмечается в популярной книге для верующих, — это нерасторжимое единство веры, религиозных предписаний, правовых и моральных норм и определенных форм культуры. Это цельная система ценностей, формирующих идеологию и психологию, образ жизни и мышления как для каждого верующего, так и всей мусульманской общины. Ислам охватывает и регулирует все стороны человеческой жизни — от концепции и практики государственной власти до мельчайших подробностей быта..."406
Поведение мусульманина основано на ценностях и установках -шариата — внутреннего идеала, к которому надо стремиться. Шариат являет собой синтез религии, нравственности и права, он — "закон жизни". Шариат наряду с адатом (местными обычаями и правилами поведения мусульман) является универсальным регулятором социальных отношений мусульманского мира, личного статуса мусульман. Что же тогда понимать под мусульманским правом?
Следует сразу сделать оговорку, что мусульманское право — не синоним шариата в его расхожем понимании ("законы шариата"). Тонкий знаток мусульманского права, на которого мы будем не раз ссылаться, Л. Р. Сюкияйнен уточняет: "Различение этих понятий основано на правовых критериях: шариат включает все обращенные к людям предписания Корана и сунны, а к мусульманскому праву относятся лишь те принципы и нормы, которые были разработаны или истолкованы доктриной и отвечают требованиям права. Шариат в собственном смысле — в целом религиозное явление, в котором можно обнаружить лишь отдельные следы правового начала. В отличие от него мусульманское право — преимущественно правовой феномен, хотя и выступающий порой в религиозной оболочке и ориентированный на религиозное правосознание"407.
В шариате различают два основных элемента: религиозно-этический — акида, и собственно правовой — фикх, определяющий параметры мусульманского права. В свою очередь фикх содержит предписания и обязательства по отношению к Аллаху — ибадат, а также нормы поведения по отношению к себе подобным — муамалат. Для лучшего запоминания терминологии изобразим эти понятия в схеме.
Напомним, что в курсах мусульманского права или сравнительного правоведения408 к источникам ("корням") мусульманского права по традиции, идущей от Аш-Шафии, относят:
Коран — священная книга мусульман, содержащая около 6 тыс. стихов (аятов), в 500 аятах изложены правила поведения, которым должен следовать мусульманин. Б Коране от имени Аллаха сказано, что "мы ниспослали его, как арабский судебник" (Коран, 13—37). Хотя в нем нет систематического изложения всех правовых норм и установлений, он послужил основой разработки шариатской законодательной системы, регулирующей отношения в семье и в обществе, имущественное и уголовное право, фискально-налоговую и финансовую систему409;
Сунну — повествования (хадисы) о жизни Пророка Мо-хаммеда (Магомета) как образца для подражания (сунна в переводе означает образ жизни, правила);
Иджму — согласие, достигнутое всеми мусульманами по вопросу об обязанностях правоверного;
Кийяс — толкование по аналогии, сочетающее откровение с разумом человека, применение к новым сходным случаям правил, предусмотренных Кораном, Сунной и Ид-жмой.
Л. Р. Сюкияйнен, верный академическим традициям, основным источником мусульманского права считает доктрину, имея в виду доктринальную разработку нормативного состава мусульманского права на основе толкования предписаний-ориентиров Корана и Сунны и придания им юридического характера410. Принцип иджтихада (имеющего много значений — "усердие", "настойчивость", а также "поиск истины", в определенном смысле и "свобода усмотрения") позволял формулировать на этой основе конкретные судебные решения и новые правила поведения (вот вам пример антропологического подхода к праву).
Некоторые исследователи и богословы относят к источникам мусульманского права также и фетвы, толкования, которых насчитывается более б тысяч.
Для полноты картины добавим, что существуют школы (толки) мусульманского права — масхабы411.
Суннитские (считающие исчерпанными Сунной усилия по познанию сути ислама), которые по имени своих создателей различаются по школам, именуемым как ханифитская (Абу Ханиф), маликитская (Ибн-Малик), шафиитская (Аш-Шафиа), ханбалитская (Ибн-Ханбала).
Шиитские (на основе иджтихада не признают "закрытия врат человеческих усилий", выступают за дальнейшее развитие мусульманского права): джафаритская, исмаилит-ская, зейдитская.
С шариатом всегда конкурировал адат — местные обычаи, традиции, корнями уходящие в домусульманскую эпоху, воспринявшие (нередко в весьма искаженной форме) некоторые установки шариата412. Если шариат является порождением городской культуры в исламе, то стихия адата — сельская, горная местность. Ярчайший пример адата — кровная месть, норма, отсутствующая в шариате413.
Итак, установив самые общие понятийные и терминологические ориентиры в исламе, обратимся к собственно правовому бытию мусульманина и мусульманки. В самом начале очерка мы подчеркнули, что шариат как "закон жизни" мусульман являет собой синтез религии, нравственности и права. Особенностью мусульманского права является такой же синтез правовых норм, правосознания и поведения, причем если в иных правовых системах эти элементы обычно разнесены, причем на весьма большую дистанцию друг от друга ("право в книгах", "право юристов", "право в жизни"), то в мусульманском праве практически нет между ними границ: внутреннее убеждение верующего в том, что предписания нормы и есть единственно возможная форма должного и справедливого, которой следует придерживаться в повседневной жизни, в поступках и в мыслях, сметает эти границы. Эта вера, передаваемая как генетический код из поколения в поколение, придает правосознанию мусульман ту самую незыблемость, которая нередко раздражает европейцев, принимающих ее за "фанатизм": если мне этого не дано, то у другого это плохо... (Уместно спросить: а не является ли европоцентризм если не разновидностью фанатизма, то некоего континентального шовинизма?)
Заданность параметров правосознания религиозным сознанием придает восприятию мусульманского права не только его специфику, но и огромный авторитет, а следовательно, и высокую эффективность. У мусульман нет циничных поговорок типа "закон что дышло...". Сколь не велико значение толкования (фетвы) мусульманского права, давать его могут только признанные авторитеты: молла, муфтий, известные богословы и правоведы. Никакое "личное" усмотрение не допускается. Все современные кодексы толкуются так, как будто они непосредственно вытекают из шариата и догматов ислама. Мусульманское право развивается, таким образом, путем наслоения традиционных и новых норм, новые нормы не отменяют старые, более того, они должны быть обоснованы прошлым опытом и черпать в прежних нормах свою силу. Тем самым обеспечивается многовековая преемственность этих норм.
Мусульманин по сути своей правовой человек, т. е. человек, который живет по праву, причем это правовое бытие основано на внутреннем убеждении. Можно сказать, что социально-нормативное регулирование, заложенное в исламе, включает сознательное знание и исполнение правил поведения, обычаев, нравственных норм, правил вежливости каждым мусульманином как составной части мусульманского братства — уммы. Мусульманское право как бы оформляет их в более стройную систему и поэтому воспринимается мусульманами как составная часть их бытия414.
В мусульманском праве сложилось понятие личных прав, точнее личного статуса, связанного с мусульманской верой: ты обладаешь набором прав и обязанностей именно в силу того, что ты мусульманин. Это касается как "культовых" норм, так и брачно-семейных, имущественных и иных отношений. Нормы мусульманского права не распространяются на христиан, иудеев, коптов, последователей других религий; правда, от них требуется уважение традиций ислама, если они оказываются в мусульманской среде. В этой связи заявления некоторых мусульман о том, что законы шариата обязательны для всех, включая немусульман, скорее результат невежества, ибо просвещенный, "цивилизованный", ислам веротерпим: достаточно сказать, что по египетскому законодательству личный статус гражданина зависел от конфессии (устанавливалось 14 таких статусов)415.
Семейные отношения в мусульманском праве регулируются именно исходя из институтов "личного статуса". Это как раз та самая видимая часть айсберга, которая больше всего знакома немусульманскому миру и достаточно хорошо изучена и описана416. Это не означает, что други отрасли мусульманского права менее развиты, но эта часть мусульманского (как, впрочем, любого другого) права наиболее "ан-тропологична".
В конце XIX в. в Османской империи, большинство населения которой не говорило по-арабски, была предпринята попытка кодифицировать нормы мусульманского права, а заодно перевести эти кодексы на языки исповедующих ислам народов. Так появилась составленная в 1869— 1877 гг. Маджалла (1851 статья), в которой значительное место уделялось гражданской правоспособности. Однако впервые понятие "право личного статуса" было введено в египетском гражданском кодексе 1876 г., включавшем 647 статей и называвшемся "Нормы шариата по личному статусу"; в нем получил закрепление принцип регулирования личного статуса человека в зависимости от исповедуемой им религии. Наконец, вслед за османским семейным кодексом 1915 г. в ряде арабских стран в 20-е и последующие годы на основе этого кодекса были приняты семейные законы и кодексы.
Большинство из этих законов устанавливали договорную форму брака, причем обязательно присутствие двух свидетелей (мусульман, если речь идет о заключении брака между мусульманином и мусульманкой). Устанавливался брачный возраст: для мужчин в основном 18 лет, для женщин — от 15 до 18 лет, хотя возможны отступления по решению суда, в этом случае будущие супруги должны доказать свою брачную правоспособность и даже (если необходимо) половую зрелость. При заключении брака каждый из будущих супругов вправе внести в него дополнительные условия, но эти условия должны быть выполнимыми и не противоречить шариату (нельзя, например, требовать раздельного проживания супругов или разрыва связей жены с родителями).
В большинстве мусульманских стран закрепляется норма шариата, позволяющая мусульманину иметь до четырех жен, правда, при условии, что "предыдущая" супруга не внесла в договор оговорку, пбзволяющую ей расторгнуть брак, если ее муж вступает в другой брак. Кроме того, шариат требует от мужа одинаково "справедливого" отношения ко всем своим супругам. Свое право на многоженство мужчина должен каждый раз подтверждать в суде, который при принятии решения должен учитывать материальные и иные возможности мужа заключать новый брак и обеспечивать "равное" и "справедливое" отношение к своим женам. Предварительное уведомление законной супруги (или супруг) о новом браке обязательно417. Это еще раз подтверждает высказанное нами выше утверждение, что шариат не допускает произвола даже в такой интимно-личностной сфере, как семейная жизнь.
Достаточно полное представление о личностном статусе мусульман и об исламской концепции прав человека дает принятая 19 сентября 1981 г. Всеобщая исламская декларация прав человека, документ малоизвестный как в России, так и в государствах Средней Азии (в чем нам пришлось убедиться, читая совсем недавно курсы по правам человека в этих бывших советских республиках), поэтому приводим его полностью, завершая им очерк418.