2. Функции неустойки

Основная функция неустойки – обеспечительная – заключается в том,

что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее

исполнение обязательства, помимо общей санкции возмещения убытков (ст. 393 ГК).

Дополнительное обеспечительное значение неустойки по сравнению с общей

санкцией возмещения убытков проявляется в следующем. Во-первых, согласно п.4

ст. 393 ГК РФ, убытки могут быть взысканы только тогда, когда они действительно

имели место, причем для взыскания такого вида убытков, как упущенная выгода,

необходимо учитывать предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные

с этой целью приготовления; неустойка же может быть взыскана вне зависимости от

всего этого – для ее истребования с должника кредитору необходимо только

указать нарушение (п.1 ст. 330 ГК РФ). Во-вторых, размер убытков точно

определим лишь после факта неисполнения обязательства, размер же неустойки

заранее определен, что делает ее взыскание неизбежным, повышая тем самым

реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника, - кредитор в

любое время может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни

точного определения их размера. Таким образом, обеспечительный характер

неустойки проявляется в том, что наличие неустоечного соглашения оказывает

стимулирующее воздействие на должника, побуждая его к надлежащему и

своевременному исполнению основного обязательства, и является надежной

гарантией для кредитора получить имущественную компенсацию за неисполнение или

ненадлежащее исполнение этого обязательства независимо от наличия убытков.

В доктрине выделяются также штрафная и компенсационная

функции неустойки, которые, по нашему мнению, скорее представляют собой два

своеобразных проявления обеспечительной функции, нежели самостоятельными

функциями неустойки. По мнению Гонгало Б. М. и Райхера В. К.

1, всякая неустойка имеет штрафной характер, так как ее взыскание

производится независимо от взыскания убытков. Наиболее ярко выраженный штрафной

характер имеет кумулятивная (штрафная, совокупная) неустойка, которая подлежит

выплате сверх полного возмещения убытков. Другие же виды неустойки – зачетная,

исключительная и альтернативная – больше имеют компенсационный характер, так

как их выплата в той или иной мере пересекается с возмещением убытков. По

справедливому замечанию Малеина Н. С., «штрафной характер неустойки в полной

мере проявляется лишь когда правонарушение не повлекло за собой никакого

имущественного ущерба, когда же такой ущерб был, налицо компенсационная природа

неустойки»2.

Цивилистами выделяются и другие функции неустойки. Так, Новицкий И. Б. и Лунц Л.

А. придают большое значение тому, что неустойка облегчает кредитору

доказывание убытков, выделяя это положение в отдельную функцию

3. Лейст О. Э. говорит о сигнализационной функции неустойки,

обращенной внутрь предприятия, на котором происходят систематические нарушения

обязательств, влекущие за собой частую уплату неустоек

4.

3. Классификация неустоек

В доктрине выделяют несколько классификаций неустоек по разным признакам.

Так, по источнику возникновения неустойки можно классифицировать на

договорные, законные и так называемые смешанные.

Договорная неустойка может быть предусмотрена сторонами при заключении

фактически любого гражданского договора. Следует отметить, что закон

предусматривает достаточно строгие требования к неустоечному соглашению: оно

должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного

обязательства, причем форма является условием действительности этого соглашения

(ст. 331 ГК РФ); в соглашении о неустойке обязательно должен быть предусмотрен

предмет этого соглашения и сделана ссылка на основное обязательство.

Непременным условием признания неустойки законной служит включение ее в

состав императивной нормы. Прежде чем приступить к рассмотрению законной

неустойки в современном гражданском праве, хотелось бы несколько осветить

историю развития этого института.

В дореволюционном законодательстве неустойка определялась законом только в

двух случаях:

¨ за неисправность в платеже по заемным обязательствам между частными

лицами – не заплативший по заемному обязательству в срок подвергался взысканию

неустойки по три процента с незаплаченного капитала;

¨ за неисправность в исполнении по обязательствам с казной – с

неисправного казенного поставщика или подрядчика взыскивалась неустойка в

размере 0,5 % в месяц с суммы стоимости просроченных поставкой товаров,

припасов или работ.

В советский период развития гражданского законодательства наблюдается тенденция

увеличения случаев применения законной неустойки, неустойка являлась основным

средством обеспечения договорной дисциплины (так называемый контроль рублем), и

многими нормативными актами того времени предусматривается обязательное

включение в договоры положения о неустойке1

. Эта тенденция достигает своей кульминационной точки в 70-80-е гг. –

законодательством того периода предусматривалось свыше трех тысяч санкций за

нарушения в сфере хозяйственной деятельности, большая часть которых имела форму

неустойки2.

Согласно ст. 332 действующего Гражданского Кодекса, законной называется

неустойка, определенная законом. В доктрине возникли два

противоположных мнения по поводу того, что в данном случае следует понимать под

законом. Так, Брагинский М. И. И Витрянский В. В. считают, что в рамках этой

статьи закон следует трактовать в узком смысле – то есть, по их мнению,

законная неустойка может предусматриваться исключительно федеральными законами

3. Павлодский Е. А., напротив, говорит, что режим законной неустойки

распространяется на случаи включения условия о неустойке не только в закон, но

и в иные правовые и в целом – нормативные акты, обязательные для сторон в

соответствии со ст. 3 ГК РФ4. Как бы то

ни было, положения о законной неустойке содержатся в настоящее время отнюдь не

в одних только федеральных законах, но это не является противоречием

действующему Гражданскому Кодексу, так как соответствует ст. 4 Федерального

Закона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской

Федерации» от 30 ноября 1994 года1.

Режим законной неустойки может быть распространен на случаи включения условия о

неустойке не только в закон, но и в иные правовые акты, обязательные для

участников гражданского оборота в соответствии со ст. 3 ГК РФ. Статья 332 ГК РФ

позволяет сделать вывод, что условие договора об освобождении стороны (сторон)

от неустойки, указанной в законе или ином правовом акте, а равно об уменьшении

такой неустойки является ничтожным. Что касается увеличения размера законной

неустойки, то на этот счет п. 2 ст. 332 ГК РФ содержит положение, согласно

которому размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если

закон этого не запрещает. В качестве примера случая, при котором недопустимо

соглашение сторон об увеличении размера неустойки, можно сослаться на Устав

Железных Дорог РФ. В нем предусмотрены различные виды неустойки, которые

подлежат взысканию с перевозчика, грузоотправителя или грузополучателя, а затем

в статье 167 Устава содержится указание на то, что «железные дороги,

грузоотправители, грузополучатели и пассажиры в случае неисполнения или

ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из настоящего Устава, несут

материальную ответственность лишь в пределах, предусмотренных соответствующими

статьями Устава»2.

В теории законную неустойку делят на строго императивную и нестрого

императивную. В качестве наиболее строгого примера строго императивной

неустойки можно привести законную неустойку в виде штрафа в размере 50 % от

стоимости недопоставленной продукции, предусмотренную ФЗ «О поставках продукции

для государственных нужд»1. Примером

второй может послужить абзац 1 п. 8 Постановления Верховного Совета РФ и

Правительства РФ от 25. 05. 1992г. № 2837-1 «О некоторых мерах по улучшению

расчетов в народном хозяйстве и повышению ответственности предприятий за их

финансовое состояние» (утратило силу с 01. 03. 1996г.), в котором говорится об

установлении неустойки за просрочку в виде пени в размере 0, 5 % в день,

когда в договоре поставки или купли-продажи для предпринимательской

деятельности не содержался иной конкретный размер ответственности за такое

нарушение.

Законную неустойку, увеличенную соглашением сторон, не нарушая при этом

положения п. 2 ст. 332 ГК РФ, в литературе называют смешанной.

Правом уменьшения размера неустойки наделен только суд, независимо от того,

законная это или же договорная неустойка (ст. 333 ГК РФ). Среди цивилистов

ведется спорная дискуссия о том, стоит ли обязать суд уменьшать размер

неустойки, явно не соответствующей совершенному правонарушению. Формулировка

ст. 333 ГК РФ говорит лишь о праве суда на подобное уменьшение. Сложно дать

однозначный ответ на этот вопрос – на наш взгляд, разумнее всего было бы

согласиться с мнением Брагинского М. И. и Витрянского В. В., предлагающих

считать неоправданно высокий размер неустойки злоупотреблением правом, а,

следовательно, законным основанием к отклонению исковых требований в

соответствующей части2.

Райхер В. К. среди видов неустоек этой классификации называет еще

нормативно-договорную неустойку, представляющую собой «сложный состав из

предписаний закона и осуществляющего эти предписания договора»

3, однако, по справедливому замечанию Константиновой В. С., допущение

существования такого вида неустойки позволит каждую законную неустойку считать

одновременно и нормативно-договорной, что только посеет неразбериху в этой и

без того сложной классификации1.

Следующая классификация представляет собой деление неустоек в зависимости от

методов их исчисления. В рамках этой классификации цивилисты выделяют

собственно неустойку, штраф и пеню. В доктрине не

производится никакого четкого вразумительного различия между собственно

неустойкой и штрафом, что позволяет нам последовать за большинством цивилистов

и согласиться с тем, что эти два понятия обозначают одно и то же явление. Хотя

справедливо будет обозначить в данной работе точку зрения Гонгало Б. М.,

который считает, что штраф – есть неустойка за действие/бездействие,

представляющееся наиболее серьезным правонарушением, в то время, как собственно

неустойка отличается меньшим размером и соответственно меньшей значимостью

правонарушения2. Совершенно иная

ситуация складывается с разделением понятий штрафа и пени. Штраф представляет

собой однократно взыскиваемую сумму, которая выражается либо в твердой сумме,

либо в виде процентов пропорционально заранее определенной величине. Пеня же

представляет собой неустойку, начисляемую непрерывно, нарастающим итогом.

Неустойка в виде штрафа применяется в не длящихся правонарушениях, прежде всего

за ненадлежащее качество исполнения, в то время как пеня применяется в длящихся

правонарушениях, чаще всего за просрочку в исполнении.

В зависимости от того, как неустойка соотносится с убытками, выделяют

зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную

неустойки. Эта классификация предусматривается статьей 394 ГК РФ. Штрафная

(кумулятивная, совокупная) неустойка предполагает полное возмещение убытков

сверх неустойки и является самой жесткой из всех неустоек этой классификации

1. Альтернативная неустойка предоставляет кредитору на выбор

требовать либо возмещения убытков, либо уплаты неустойки. Исключительная

неустойка подразумевает взыскание только неустойки, но не убытков. И, наконец,

при зачетной неустойке убытки возмещаются лишь в части, не покрытой

неустойкой. П. 1 ст. 394 ГК РФ содержит презумпцию зачетной неустойки – то

есть, если в соглашении о неустойке не содержится прямого указания на то, какая

именно неустойка им устанавливается, то убытки возмещаются в части, не покрытой

неустойкой.

В зависимости от порядка исчисления можно выделить неустойку, исчисляемую в

процентах, исчисляемую в кратном отношении к определенной сумме, и

неустойку, исчисляемую в твердой сумме.

В зависимости от порядка взыскания неустойки, можно выделить неустойку,

взыскиваемую в добровольном порядке, и в суде.

Вот, пожалуй, и все основные классификации неустоек, существующие на данный

момент в законе и в доктрине.

98 вопросСодержательная сторона законодательства о залоге будет нас интересовать с позиций выделения вещно-правовых свойств этого имущественного права. Каковы эти свойства? Насколько они существенны в своих проявлениях сегодня, в конкретике гражданско-правовых норм? Насколько формальное расположение норм о залоге в подразделе «Общие положения об обязательствах» влияет на определение юридической природы исследуемого права, в том числе на формирование круга его вещно-правовых свойств?

Начнем с анализа центрального понятия, содержащегося в ст. 334 ГК. Залоговое право законодатель определил как преимущественное право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом. Здесь сделан акцент на трактовке данного права как преимущественного. Именно в преимущественном характере залогового права проявляется его ценность. Следовательно, исключений, изъятий из общего правила о преимущественном характере должно быть минимальное количество, в противном случае, ценность залогового права может быть значительно снижена. На сегодняшний день российские законы, в частности, Закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 года49, Закон «Об исполнительном производстве»50, устанавливают достаточно много изъятий, и право кредитора-залогодержателя значительно отодвигается, тем самым теряя преимущественный характер. В предыдущих главах мы уже подчеркивали, что такого рода исключения противоречат как природе вещного права в целом, так и залогового в частности, значительно снижая его ценность. Думается, что к установлению изъятий из преимущественного характера залогового права законодатель должен подходить осторожно, не допуская чрезмерного их количества, изменяющего, в конечном итоге, сущность (качество) самого залогового права.

Можно ли рассматривать залоговое право как право вещное? Решение данного вопроса в первую очередь зависит от того, каков его предмет. Если предметом залога является материальная вещь, то сам залог приобретает первое и наиважнейшее свойство вещного права. Если предмет залога составляют ценные бумаги, исключительные права, имущественные права (права требования), «будущие вещи», представляющие собой также права требования, то он превращается в обязательственное правоотношение, утрачивая главный признак права вещного – его специфический объект. Законодатель придает большое значение предмету залогового права, подчеркивая необходимость его выделения в составе имущества залогодателя. При определении в договоре предмета залога должна быть не только названа видовая принадлежность имущества, но и указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из других однородных вещей. При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным 51. Ст. 9 Закона об ипотеке предусматривает обязательное указание в договоре наименования предмета ипотеки, его местонахождения, а также достаточного для идентификации описания. Ипотечная система России строится на принципе специальности, в соответствии с которым запись об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество касается всегда строго определенного, конкретного объекта недвижимости. Законодатель учитывает индивидуальные особенности предмета залога, в том числе и при установлении порядка обращения взыскания на заложенное имущество. Так, если предметом залога является имущество, представляющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества (п. 3 ст. 349 ГК), взыскание на него может быть обращено только по решению суда. Подводя некоторые итоги, заметим, что залоговое право можно рассматривать вещным, если его предметом является материальная вещь. Таким образом, первым свойством залога как права вещного будет материальность предмета. Это во-первых.

Во-вторых, следует отметить, что залоговое право является правом на чужую вещь. Точнее говоря, относится к группе вещных прав лиц, не являющихся собственниками. Залогодержатель не становится собственником заложенного имущества. Право собственности остается у залогодателя, а саму передачу имущества в залог можно рассматривать как акт распоряжения собственника имуществом. Аналогичным правом закон наделяет субъекта права хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК). Владение как правомочие также по общему правилу сохраняется за залогодателем (п. 1 ст. 338 ГК). Императивно правило об оставлении предмета ипотеки у залогодателя (п. 1 ст. 338 ГК). Залогодатель сохраняет также право распоряжения предметом залога с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК). Сохранение права собственности за залогодателем не лишает залоговое право его вещных свойств. Залогодержатель, по конструкции современного залога, и не претендует на право собственности в отношении заложенного имущества. Его интерес к вещи иной и вполне может быть удовлетворен конструкцией ограниченного вещного права или вещного права лица, не являющегося собственником.

В-третьих, залоговое право по своему содержанию, как и любое другое вещное право, заключает в себе определенные возможности для залогодержателя в отношении заложенного имущества, свою «меру господства» над материальной вещью. Эти возможности специфичны и состоят в обращении взыскания на имущество в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. Обращение взыскания производится в определенном

порядке, как правило, судебном. При этом требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества. Таким образом, можно сказать, что залоговое право устанавливает такую юридическую связь залогодержателя с вещью, которая дает возможность извлечь из нее меновую ценность для удовлетворения своих требований. Реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК). Итак, залогодержатель приобретает определенную власть, господство над заложенной вещью. Правда, эта власть поставлена законом в определенные рамки и находится под контролем суда. Так, п. 2 ст. 348 ГК дает суду право отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество, если будет установлена несоразмерность его требований стоимости заложенного имущества. Таким образом, закон защищает право собственности на ценное имущество перед правом залога, если последнее обеспечивает «крайне незначительные» требования залогодержателя. Думается, что правило п. 2 ст. 348 ГК должно применяться очень осторожно, ибо здесь защита одного вещного права (собственности) приводит к фактическому умалению другого права – залогового.

Четвертым свойством-характеристикой права залога как ограниченного вещного права может быть правило, закрепленное законодателем в ст. 353 ГК и ст. 38 Закона «Об ипотеке». Это правило называют «правом следования» и считают присущим вещным правам лиц, не являющихся собственниками. Суть его заключается в том, что в случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу, право залога сохраняет свою силу. Законодатель уточняет, что переход права собственности возможен либо в результате отчуждения имущества как возмездного, так и безвозмездного, либо в порядке универсального правопреемства. Закон «Об ипотеке» вносит уточнения в это правило, фиксируя в ст. 38, что лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.

Наконец, пятым вещно-правовым свойством залога можно считать всеобщий характер защиты этого права. Залогодержатель вправе истребовать, ссылаясь на нормы о виндикационном иске, заложенное имущество из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя (п. 1 ст. 347 ГК).

Он может также требовать, по правилам о негаторном иске (п. 2 ст. 347 ГК), от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Залогодержатель, по договору об ипотеке, имеет право на предъявление виндикационного иска, даже если предмет ипотеки не находился и не должен был находиться у него (п. 3 ст. 33 Закона «Об ипотеке»). В данном случае имущество истребуется для передачи его во владение залогодателя. Кроме того, если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать способы защиты, предусмотренные ст. 12 ГК, от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим расходов (п. 2 ст. 33 Закона «Об ипотеке»).

Итак, залоговое право обладает двойственной природой. Оно может выступать как право вещное, обладая совокупностью перечисленных нами признаков-свойств вещного права. В нем может побеждать обязательственная природа, тогда оно становится относительным, обязательственным правом. Решающее значение при этом имеют качества предмета залога. Если предметом залога является материальная вещь и свои права залогодержатель может реализовать непосредственно, помимо воли залогодателя, соблюдая лишь установленный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, залог выступает правом вещным. Если предметом залога являются ценные бумаги, имущественные права, товары в обороте и для реализации своих полномочий в отношении предмета залога залогодержатель нуждается в содействии других лиц, а также не может осуществлять владельческую защиту, залог приобретает черты права обязательственного.

Мы проследили историю развития залоговых отношений, убедились в тернистости этого пути, серьезных трудностях, которые пришлось преодолевать законодателю при выработке эффективного гражданско-правового механизма их регулирования. При всех национальных особенностях гражданско-правовых норм о залоге мы обнаружили в законодательных подходах к праву залога много общего, объединяющего различные страны и правовые системы. Единство проявляется, на наш взгляд, и в общей цели залогового законодательства: обеспечить эффективность данной гражданско-правовой конструкции. Залог должен быть востребован участниками гражданско-правовых отношений, служить им как мощнейшее гражданско-правовое средство, обеспечивающее исполнение обязательства посредством «веры кредитора-залогодержателя» в эту вещь.Хочется верить, что залоговое право будет иметь большое будущее в законодательстве России, отечественной практике гражданско-правовых отношений и, безусловно, в российской цивилистической науке.

 

Существенные условия и форма договора о залоге

Существенные условия договора о залоге:

1) предмет залога;

2) оценка предмета залога;

3) определение, у какой из сторон договора о залоге будет находиться заложенное имущество;

4) существо обеспечиваемого залогом обязательства;

5) размер обеспечиваемого залогом требования;

6) срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.

Договор о залоге во всех случаях должен быть заключен в письменной форме.

По общему правилу договоры о залоге должны заключаться в простой письменной форме.

Договор о залоге имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, также подлежит нотариальному удостоверению.

Договор об ипотеке (о залоге недвижимого имущества) должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом.

Несоблюдение требований закона о форме договора о залоге (простой письменной или в соответствующих случаях нотариальной), а также о регистрации залога влечет недействительность данного договора.

Права и обязанности участников залогового правоотношения

1. Общие положения

Договор о залоге порождает комплекс прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя.

Залогодатель и залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

1) страховать заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму размера требования. Страхование производится за счет залогодателя (законом или договором может быть предусмотрено, что страхование осуществляется за счет залогодержателя, на иную сумму и т.п.);

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц. (Законом или договором соответствующие обязанности могут быть распределены между залогодателем и залогодержателем, возложены на одну из сторон, несмотря на то что предмет залога находится у другой стороны, может определяться перечень мер, принимаемых в том или ином случае, и т.д.);

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК).

Каждая из сторон договора о залоге вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (п. 2 ст. 343 ГК).

2. Права залогодателя

Залогодатель вправе:

1) передать заложенное имущество вновь в залог в обеспечение других требований (последующий залог), если это не запрещено предшествующими договорами о залоге (п. 2 ст. 342 ГК);

2) требовать досрочного прекращения залога в случае, если заложенное имущество передано залогодержателю и он грубо нарушает свои обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога (не застраховал, не принял мер, необходимых для сохранности, и проч.) (п. 3 ст. 343 ГК);

3) требовать возмещения убытков, причиненных полной или частичной утратой или повреждением предмета залога, переданного залогодержателю. Залогодержатель отвечает за утрату заложенного имущества в размере его действительной стоимости, а за его повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Договором может быть предусмотрено право залогодателя взыскать с залогодержателя и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога. Залогодержатель отвечает за утрату или повреждение предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 401 ГК (п. 2 ст. 344 ГК);

4) отказаться от предмета залога и потребовать возмещения за его утрату, а в случаях, предусмотренных договором, и взыскания иных убытков, если заложенное имущество передано залогодержателю и в результате повреждения, за которое залогодержатель отвечает, оно изменилось настолько, что не может быть использовано по прямому назначению (п. 2 ст. 344 ГК);

5) зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, переданного залогодержателю в погашение обязательства, обеспеченного залогом (п. 2 ст. 344 ГК);

6) заменять предмет залога с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное (законом или договором залогодатель может быть лишен права заменять предмет залога, либо это право может быть ограничено путем указания имущества, которым можно заменить предмет залога, либо могут быть оговорены дополнительные условия реализации этого права и т.п.);

7) в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если: а) предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом; б) иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 345 ГК). Договором (но не законом) залогодатель может быть лишен права заменять либо восстанавливать предмет залога, существование или реализация данного права могут быть сопряжены с соблюдением определенных условий и т.д.;

8) пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога (п. 1 ст. 346 ГК). Например, договором можно предусмотреть, что залогодатель не вправе пользоваться предметом залога, определить, что плоды и доходы, извлекаемые из заложенного имущества, становятся также предметом залога (п. 1 ст. 340 ГК), и т.д. Если пользование предметом залога приведет к уничтожению заложенного имущества, то, очевидно, это должно признаваться противоречащим существу залога (такое пользование не допускается);

9) с согласия залогодержателя распоряжаться предметом залога путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога (п. 2 ст. 346 ГК). Так, законом или договором залогодатель может быть лишен права распоряжаться заложенным имуществом, могут допускаться только определенные акты распоряжения (допустим, сдача в аренду, но не продажа), может предусматриваться, что распоряжение осуществляется без согласия залогодержателя, и т.д.;

10) распоряжаться заложенным имуществом на случай смерти (завещать его). Естественно, такое право принадлежит залогодателю-гражданину (но не юридическому лицу). Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно (п. 2 ст. 346 ГК);

11) в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Такое же право принадлежит и должнику по основному обязательству, если оно обеспечено залогом имущества, принадлежащего третьему лицу. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно (п. 7 ст. 350 ГК).

Кроме названных прав и обязанностей залогодателя, необходимо отметить, что он обязан также сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности; при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, залогодатель должен передать ее залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное, и т.д.

Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 344 ГК).

3. Права залогодержателя

Залогодержатель помимо упоминавшихся имеет и иные права и обязанности. Так, он вправе пользоваться переданным ему предметом залога, но только в том случае, если это предусмотрено договором (т.е. по общему правилу залогодержатель правом пользования соответствующим имуществом не обладает). В случае, если договором залогодержателю дозволено пользоваться предметом залога, он обязан регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя (п. 3 ст. 346 ГК).

В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (предъявить негаторный иск - ст. 304, 305 ГК, п. 2 ст. 347 ГК).

Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе потребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя, по правилам, установленным ст. 301, 302, 305 ГК (предъявить виндикационный иск - п. 1 ст. 347 ГК).

Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу. При реализации данного права необходимо, во-первых, соблюсти общие правила о передаче прав кредитора путем уступки требования, установленные в ст. 382 - 390 ГК, и, во-вторых, уступить тому же лицу права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом (ст. 355 ГК).

Ненадлежащее исполнение залогодателем своих обязанностей в случаях, предусмотренных законом, дает залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (основного обязательства). Такое право возникает у залогодержателя, если:

1) предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии (в противоречии) с условиями договора о залоге;

2) залогодателем нарушены правила о замене предмета залога, установленные ст. 345 ГК (по общему правилу она допускается с согласия залогодержателя; в случаях, установленных п. 2 ст. 345 ГК, производится односторонним волеизъявлением залогодателя);

3) предмет залога утрачен вследствие обстоятельств, за которые залогодержатель не отвечает, и залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (п. 1 ст. 351 ГК);

4) право собственности залогодателя на заложенное имущество прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или имущественных нужд, реквизиции или национализации (п. 1 ст. 354 ГК);

5) заложенное имущество изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (ст. 301 ГК), либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (п. 2 ст. 354 ГК

Ипотека — это одна из форм залога, при которой закладываемое недвижимое имущество остается в собственности должника, а кредитор в случае невыполнения последним своего обязательства приобретает право получить удовлетворение за счет реализации данного имущества.

Следует различать понятия ипотека и ипотечное кредитование, при котором кредит выдаётся банком под залог недвижимого имущества. Ипотечный кредит — одна из составляющих ипотечной системы. При получении кредита на покупку недвижимого имущества сама приобретаемая недвижимость поступает в ипотеку (залог) банку как гарантия возврата кредита.

Ипотекой является также залог уже существующего недвижимого имущества собственника для получения им кредита или займа, которые будут направлены либо на ремонт или строительство, либо на иные нужды по усмотрению заемщика-залогодателя.

В случае неисполнения основного обязательства, взыскание обращается только на заложенное недвижимое имущество, а залогодержатель имеет преимущественное право на удовлетворение своих требований перед другими кредиторами должника. Одним из способов снижения рисков кредитора является ипотечное страхование.

Кредит выдаётся обычно на длительный срок. Процентная ставка по ипотечному кредиту обычно ниже, чем по другим видам кредитов, особенно в случае низкой оценки рисков, которой, например, может способствовать низкое соотношение суммы кредита к оценочной стоимости недвижимости, ликвидность и другие причины. Обычно банк выдвигает к заёмщику ипотечного кредита менее жёсткие требования, чем при других видах кредитования, тем не менее обычной практикой является проверка дохода, требование страхования залога, проверка оценки недвижимости аккредитованными оценщиками, иногда проверка непрерывного стажа работы и прочие действия, повышающие безопасность сделки. Погашение ипотечного кредита часто осуществляется равными платежами — аннуитетами.