§3 Развитие идей судебного праотворчества в дореволюционной (до 1917) России

«После проведения судебной реформы в России и принятия новых, пореформенных законов многие отечественные авторы - юристы обратили внимание на судебную практику (в основном - в форме прецедента) как на несомненно «древнейший» и к тому же самостоятельный источник права, выступающий в системе ис­точников позитивного права не только в Англии или других зару­бежных странах, но и фактически в самой России»².

При­знание судебной практики в качестве одного из источников поре­форменного российского права получило поддержку со стороны многих ведущих в рассматриваемый период теоретиков права. Констатируя данный факт, Л. И. Петражицкий писал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе при­водится, согласно общим господствующим учениям современной науки об источниках, судебная практика». ³

Наиболее типичными и распространенными примерами - ар­гументами в пользу тезиса о существовании судебной практики как источника российского права в пореформенный период слу­жили ссылки на некоторые законодательные положения. Ссылки эти содержались «в Уставе уголовного судопроизводства и в Уставе гра­жданского судопроизводства. Речь, в частности, шла, соответст­венно, о ст. 12 и 13 Устава уголовного судопроизводства и ст. 10 Устава гражданского судопроизводства, которые пре­доставляли судам право решать «всякое дело на основании су­ществующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности, недостатка и противоречия законов» и поясняли, по словам Л. И. Петражицкого, что «это требова­ние можно выполнять только при свободном толковании зако­нов», которое неизбежно «влекло за собой творческое значение судебной практики» и как следствие - «возведение ее в источ­ник права»»¹.

Так, согласно ст. 12 Устава уголовного судопроизводства² «все судебные установления» обязаны были решать дела «по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания», должны были основывать свои решения «на общем-смысле законов».

В соответствии со ст. 13 этого же нормативно-правового акта «воспрещалось останавливать решение дела под предлогом не­полноты, неясности или противоречия законов». При этом ука­зывалось, что «за нарушение сего правила виновные подверга­ются ответственности как за противозаконное бездействие вла­сти»³.

Аналогичные положения, обязывающие судей под угрозой на­казания рассматривать дела «в случае неполноты, неясности или противоречия законов», содержались не только в Уставе уголовного судопроизводства, но и в других юридических актах, таких, в частности, как Устав гражданского судопроизводства и Устав торгового судопроизводства. Статья 352 последнего акта гласила, что «решения коммерческих судов утверждаются на законах», од­нако в тех случаях, когда «нет точных или ясных законов, дозво­ляется принимать в основание торговые обычаи и примеры реше­ний, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу»¹.

Разъяснения, даваемые департаментами по уголовным и граж­данским делам Сената - высшего кассационного органа по судеб­ным уставам 1864 г., которые публиковались, в соответствии со ст. 815 Устава гражданского судопроизводства и ст. 933 Устава уголовного судопроизводства², «для руководства к единообразию» в процессе применения и толкования применяемых актов, отчасти свидетельствуют о придании судам отнюдь не механической роли простого, заурядного правоприменителя, а об их весьма значительной, ассо­циирующейся с созданием ими новых законодательных положе­ний правотворческой деятельностью.

С принятием судебных уставов 1864 г. сначала наметилась, а затем довольно четко обозначилась продолжающаяся по сей день тенденция постепенного практического «освоения» россий­ским Судом наряду с его традиционными функциями правопри­менителя и толкователя права также функции, весьма близкой к основному направлению деятельности российского правотвор­ца, к функциям создателя новых правовых норм.

Анализируя сложившееся в данной области научных исследо­ваний и в юридической практике положение, Л. И. Петражицкий писал: «Многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права), наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении дейст­вующего права»³. Представители «второго и третьего мнения, - подытоживал автор, - признают одинаково существование не трех, а только двух источников права, законного (законов) и обычного права».

Решая вопросы, касающиеся понятия, содержания, юриди­ческой силы и юридической природы судебной практики, дорево­люционные российские авторы значительное внимание уделяли также проблемам социально-правовой роли и значимости судебной практики. И это вполне понятно, так как «судебная практика как явле­ние и понятие, важна не только и даже не столько сама по себе, сколько с точки зрения ее теоретической и практической значи­мости»¹. Исходя из этого, одни авторы усматривали социальную роль и значение судебной практики, а точнее – «содержащихся в ней правовых норм, прежде всего в наличии регулятивного потенциа­ла»². Судебная практика и содержащиеся в ней нормы оценивались в первую очередь как регуляторы общественных отношений.

Другие авторы видели социально-правовую роль судебной практики, прежде всего в том, что она, «сочетаясь с действующими нормативно-правовыми актами и правовыми обычаями, помогает обнаружить и заполнить собой обнаруженные правовые пробелы»³.

Наконец, третья группа авторов при оценке социально право­вой роли и значимости судебной практики исходила из того, что она «способствует созданию «прочного», устойчивого правосудия, а вместе с тем и укреплению правопорядка»⁴.

Кроме названных дореволюционными отечественными авто­рами отмечались и другие аспекты социально-правовой роли и значения судебной практики, свидетельствующие, помимо все­го прочего, о том большом внимании, которое уделялось данной проблематике в рассматриваемый период.