1. Звичай в романо-германській правовій сім’ї.
Питання про звичай як джерело права, а також про його місце серед інших джерел романо-германського права є досить складним і суперечливим. У межах романо-германської правової сім'ї існують два протилежні погляди на звичай. Так, прихильники соціологічної концепції надмірно перебільшують роль звичаю в романо-германському праві. Представники позитивістської теорії у свою чергу фактично протиставляють звичай законові й зводять його роль у практичному плані нанівець. Слід погодитися з Р. Давидом, який зауважує, що звичай у романо-германському праві не є тим основним і первинним елементом права, як того бажає соціологічна школа, проте його роль разом з тим аж ніяк не є такою незначною, як вважають позитивісти.
Протиріччя в трактуванні ролі і місця звичаю пов’язані ще й з тим, що в багатьох дослідженнях допускається нічим не виправдана уніфікація його значення в межах правової сім’ї, не дивлячись на те, що в конкретних країнах, які входять до романо-германської правової сім’ї роль звичаю як джерела права далеко не однакова.
Так, наприклад, в Іспанії (особливо в Каталонії) та в ряді інших іспаномовних країн, звичай як джерело права відіграє досить важливу практичну роль, і, природно, що в цій країні йому надають великого значення. В деяких провінціях Іспанії, особливо в Каталонії, звичаєве право, яке сформоване на базі місцевих звичаїв, майже повністю підміняє собою «національне» цивільне право (систему норм, які містяться в «національному» цивільному кодексі), і в силу чого цілком обґрунтовано розглядати у таких випадках звичай не тільки як досить важливе, але і як первинне джерело права.
Проте в інших країнах романо-германської правової сім’ї місце і роль звичаю як джерела права суттєво відрізняється. Типовим прикладом може бути Франція. Так, у Франції роль звичаю в теоретичному і практичному значенні є досить незначною. Французькі юристи вбачають у звичаю дещо застарівши джерело права, що відіграє незначну роль з того часу, коли разом з кодифікацією було визнано безспірне верховенство закону.
Аналогічна, відносно обмежена роль звичаю спостерігається не тільки у Франції, а й в деяких інших країнах романо-германської правової сім’ї. Наприклад, визначаючи місце і роль звичаю в системі німецького права, багато дослідників послідовно вказують на те, що як окремо існуючі звичаї, так і звичаєве право Німеччини в цілому, на сьогодні мають вельми обмежений вплив, хоча і можуть визнаватись в певних правових сферах в якості обов’язкової соціально-значущої практики. У правовій системі Німеччини звичаї як джерело права також майже зникають.
Тому вищенаведене дає підстави говорити про те, що уніфікація місця і ролі звичаю в романо-германській правові сім’ї є неприпустимою. Слід говорити про звичай не як про загальновизнане первинне джерело романо-германського права, а як про джерела права, що мають в різних країнах, які входять до даної правової сім’ї, свої загальні риси і особливості, подібні традиції свого виникнення і становлення, загальні закономірності і тенденції свого розвитку.
На сьогодні в рамках романо-германського права звичай продовжує існувати і чинити вплив на правові позиції науковців, дослідників теорії права «по інерції», в силу давньої традиції, за якою звичаю як первинному, найважливішому та основоположному джерелу романо-германського права в період його становлення і розвитку, надавалось вирішальне значення.
Правовий звичай існує на всіх етапах розвитку романо-германського права. Проте його значення в усіх країнах Європи поступово зменшується. Можна констатувати, що у процесі формування розгалуженої правової системи суспільства, ускладнення громадського життя закони і судові рішення потроху витісняють звичай з системи джерел романо-германського права. І це не дивно. Як зазначає професор П. Г. Виноградов, на ранніх стадіях історії права народний звичай таке ж природне явище, як, скажімо, характерна в дитинстві особлива (дитяча) вимова та поведінка. Проте намагатися зв'язати далеко просунуту цивілізацію рудиментарними звичаями було б так само безглуздо, як одягати дорослу людину в дитячий костюм. Тому не є ані незвичайним, ані прикрим той факт, що в розвиненому суспільстві право все більше стає спеціалізованою галуззю професійних юристів.
Певний вплив на процес історичної девальвації звичаїв мала компіляція величезної кількості звичаїв, що проводилася у європейських країнах у XV—XVII століттях. Так, король Франції Карл VII віддав розпорядження, щоб звичаї були викладені в письмовій формі (Монтіль-ле-Турський наказ 1453 p.). Звичаї міста Парижа записувалися двічі: в 1510 та 1580 роках.
Безумовно, що компіляція різних за обсягом і змістом звичаїв була об’єктивно необхідним процесом і мала неоціненне значення для становлення і розвитку національних правових систем.
Компіляція полягала в систематизації здавна сформованих, досить різнорідних і суперечливих звичаїв. Це значно спрощувало їхнє використання в суддівській та іншій правозастосовній діяльності, зводила до мінімуму протиріччя, що існували, сприяла чіткості і стабільності адаптації звичаїв.
Проте компіляція тягнула за собою наступні наслідки: систематизуючи певною мірою звичаї і надаючи їм письмової форми, компіляція тим самим, більшою або меншою мірою, незалежно від бажання і намірів влади, яка її проводила, неминуче спотворювала (руйнувала) первинну природу і значення звичаїв.
Штучно пристосовуючи старі звичаї до нових умов, примусово модернізуючи їх, компіляція підривала споконвічно закладений у звичаях природний потенціал, зводила їх до рівня простого законодавчого акта. Санкціонований державою таким чином, набуваючи письмової форми, звичай фактично втрачав свій початковий зміст та сутність і в подальшому навряд чи може розглядатись в якості такого (звичаю). Подібного роду звичай (санкціонований, записаний) більше тяжіє до нормативного акту, що виходить від законодавця, а не правило поведінки, сформоване стихійно в силу багаторазового повторення суспільством.
Подальшому зменшенню значення звичаю як джерела права романо-германського права поряд з компіляцією сприяла кодифікація, що широко проводилась у країнах Західної Європи в XIX—XX століттях і перетворила закон як акт волі держави, на головне і майже єдине джерело права романо-германської сім'ї, натомість звичаї, як норми, що створюються суспільством відійшли на другий план.
Після проведення широкомасштабної кодифікації в країнах континентальної Європи, правозастосовна практика пішла по шляху надання переваги законодавчим актам, а не звичаям при розгляді судових спорів та у випадку виникненні юридичних колізій.
Останнє проявилось також і у тому, що після кодифікації французька правова доктрина стала на шлях повного заперечення існування звичаєвого права в будь-якому вигляді. Парадоксальність і внутрішня суперечність подібного підходу до звичаю і звичаєвого права в цей період полягала у тому частина звичаїв була інтегрована у кодифіковане законодавство.
На третьому етапі розвитку романо-германського права остаточно визнається, що звичай може розглядатися як джерело права лише після його інтеграції в позитивне право, перетворення на його складову частину. Така інтеграція, або набуття звичаєм правового характеру, пов'язана з визнанням (легітимацією) звичаю державою і відбувається двома шляхами: судовим і законодавчим.
Судовий спосіб є основним. Звичаєве право виникає головним чином із судової практики. У цьому випадку звичай сприймається і застосовується судом, а рішення суду, що засноване на звичаї, забезпечується примусовою силою держави. Таким чином, суд ніби озброює звичай юридичною санкцією. Без судового визнання звичай не є обов'язковим і, отже, не може вважатися правовим.
Законодавче визнання відбувається за допомогою посилання в тексті нормативно-правового акта на необхідність (можливість) використання певного звичаю. У такий спосіб держава визнає вже сталі звичаї, наділяє їх юридичним характером, роблячи їх обов'язковими для суду та вказуючи на умови їхнього застосування. Наприклад, закон нерідко відсилає до місцевих звичаїв та звичаїв окремих професій.
Таке становище не виключає повністю звичай зі складу джерел права, проте призводить до того, що він сьогодні має переважно допоміжний характер. Звичай зберігає за собою лише те місце, яким йому хочуть поступитися офіційні джерела права.
Рене Давид розрізняє такі різновиди звичаїв:
звичаї, що виступають на додаток до закону (secundum legem). Ці звичаї є найбільш розповсюдженим різновидом звичаїв в країнах романо-германської правової сім’ї, значення яких вкрай важко переоцінити.
Ці звичаї сприяють створенню найоптимальніших умов для тлумачення і застосування існуючих нормативних актів та норм, що вони містять. Такого роду звичаї не тільки доповнюють, але й підтримують існуюче законодавство, оскільки останнє в ряді випадків для свого розуміння потребує доповнення звичаєм.
Закон в ряді випадків для свого розуміння потребує доповнення звичаєм. Наприклад, потребують пояснення з огляду на звичай поняття, що використовуються законодавцем. Так, не можна, не вдаючись до звичаю, іноді точно сказати, коли поведінка певної особи є помилковою, чи є даний знак підписом, чи є певне майно сімейним сувеніром тощо. Всі спроби усунути в подібних випадках роль звичаю неминуче призведуть до зайвого концептуалізму або ж до казуїстики, які протрічать духу романо-германського права.
Порядок, умови і межі використання звичаїв типу «на додаток до закону», втім як і інших звичаїв, нерідко закріплюються в національному законодавстві. Так, в законодавстві Італії, наприклад, відмічається, що у тих випадках, коли суд або інший правозастосовний орган має справу з законом або іншим нормативним актом, то «використання звичаю допустимо в межах, встановлених в законодавчому порядку». При цьому звичай розглядається тільки як «допоміжне, додаткове» джерело права.
В законодавстві Франції також передбачено, що «звичай може використовуватись на додаток до положень законодавства». Більше того, звичай навіть може протирічити законодавству (як наприклад має місце зі звичаєм, що передбачає право заміжньої жінки брати прізвище свого чоловіка???), але звичай не може використовуватись замість положень законодавства.
2) звичаї, що діють замість, крім закону (praeter legem). Такого роду звичаї розглядаються як самостійні джерела права по відношенню до законів та інших джерел романо-германського права. Проте сфера застосування таких звичаїв вкрай обмежена процесом кодифікації та визнання переваги закону над іншими джерелами права.
Тобто за допомогою таких звичаїв може бути врегульовані лише ті сфери, які не врегульовані законодавством. Це положення в деяких країнах закріплюється на законодавчому рівні. Так, згідно зі ст. 1 Цивільного кодексу Швейцарії за умови відсутності відповідних законодавчо встановлених положень, що регулюють спірні суспільні відносини, суддя вирішує спір на основі норм звичаєвого права.
Крім того слід відмітити, що ступінь та інтенсивність застосування звичаїв в романо-германському праві варіюється не тільки від країни до країни, а й ще в рамках національних правових систем - від однієї галузі права до іншої, від публічного до приватного.
Широко визнаним вважається, наприклад, той факт, що звичай є більш розповсюдженим в сфері публічного права, де навіть інститут делегування законодавчих функцій від парламенту до уряду за своєю початковою природою приписується звичаю, ніж в сфері приватного права.
В ряді національних правових систем, зокрема, у правовій системі Франції звичай більш поширений в комерційному і трудовому праві, ніж в інших галузях права. Основна причина цього вбачається в тому, що ці галузі у порівнянні з іншими менш кодифіковані, а тому – більш мінливі (такі, що піддаються змінам) і більш відкриті для проникнення в їх сферу регулювання звичаїв.
3) звичаї, що діють всупереч закону (adversus legem). Хоча такі звичаї і визнаються правовою доктриною в романо-германськогому праві, проте вони є досить рідкісними й усіляко обмежуються. Це пояснюється тим, що в жодній країні суди не бажають виступати проти законодавчої влади.
Звичаї цього типу є свого роду унікальним явищем для романо-германського права і не тільки з огляду на те, що їх наявність не є бажаною з цілком зрозумілих причин, а ще й тому, що існування таких звичаїв істотно обмежується, а в деяких країнах законодавчо забороняється.
В якості прикладу можна послатись на правову систему Італії, де декларується, що звичай як джерело права не може протирічити статуту. Але в той же час наприклад, в Італії в навігаційному праві, морський звичай превалює над нормою Цивільного кодексу.
Отже, роль звичаю в романо-германській правовій сім’ї є неоднаковою в різних національних системах країн, та наявна історична тенденція зменшення ролі звичаю за рахунок посилення ролі закону і інших нормативних актів, проте звичай продовжує існувати хоча і дещо в обмеженому вигляді.
Так, в романо-германській сім'ї закон (кодифікація) займає домінуюче і виключно важливе значення, що істотно обмежує сферу дії звичаю як самостійного джерела права, крім закону, а тим більше, майже зводить нанівець роль звичаю, який міг би діяти проти закону.
► В країнах, що входять до романо-германської правової сім’ї роль звичаю не однакова. Можна виділити три групи:
Країни, де правовий звичай як джерело права заперечується і не застосовується судовими та адміністративними органами або застосовується з істотними обмеженнями. Наприклад Франція, де ще з ХІХ ст. звичай був істотно обмежений, а згодом поступився місцем закону, а зараз визнається виключно в галузі міжнародної торгівлі.
Країни, в яких правовий звичай відіграє допоміжну роль. Наприклад в Нідерландах, де поряд із законодавством, перш за все у сфері цивільних, торгових і морських відносин, діють норми звичаєвого права, про що зафіксовано у відповідних кодексах і законах.
Країни, де правовий звичай використовується на рівні з законом – Греція, країни Центральної і Південної Америки, Еквадор, Колумбія, Перу, Парагвай. В країнах Латинської Америки законом визнане звичаєве право індіанської громади, норми якого не протирічать закону.