3. Германский правопорядок, допуская существование обеих рассматриваемых конструкций, выстраивает правовые последствия для каждой из них приблизительно одинаково.

А) в случае нарушения обязательства в обеих конструкциях кредитор должен проводить обращение взыскания на вещь. Он не может её просто присвоить, даже если он провозглашён собственником. Если он оставит её за собой и не захочет продавать, должник должен иметь право получить разницу между стоимостью вещи и размером его задолженности перед кредитором. Например, если долг равен 100, а вещь стоит 1000, то даже если должник не сможет возвратить 100, кредитор не может оставлять вещь за собой и фактически обогащаться на 900. Ведь полученная им собственность является не обычной, а обеспечительной. Такую идею нельзя было бы обосновать даже ссылками на свободу договора.

Эта обязанность выводится судами из природы данных конструкций и применяется во всех случаях, а не только тогда, когда стороны о ней прямо договорятся.

Б) при банкротстве должника по обязательству вещь, ставшая обеспечением, должна входить в его конкурсную массу (даже если она формально поступит в собственность кредитора). Таков подход современного законодательства Германии. По тому же пути пошло с 2009 г. законодательство Польши. Есть примеры и в других странах.

В) при банкротстве кредитора вещь, поступившая в его собственность, может быть изъята должником из его конкурсной массы преимущественно перед всеми другими кредиторами при условии, что должник уплатит кредитору собственный долг, обеспеченный этой вещью.

Второй вопрос для дискуссии: если допускать конкуренцию залога и обеспечительной передачи права в российской правовой системе, то следует ли придерживаться германского подхода, уравнивая эти конструкции в правовых последствиях (в т.ч. независимо от соглашения сторон)?

Хорошую положительную иллюстрацию поддерживаемой нами идеи даёт новейшая практика ВАС РФ. Предположим, вещь передана в обеспечительную собственность, но оставлена у должника. Получается, что вещь выбыла из владения её нового собственника по его воле. Если должник, который уже не-собственник, её продаст, кредитор (собственник) не сможет её забрать у добросовестного приобретателя (ст.302 ГК РФ). Это очевидный постулат, не нуждающийся в доказывании.

Что же произойдёт в аналогичной ситуации с залогом? Должник, остающийся и собственником, и владельцем вещи, также может её продать добросовестному приобретателю. Сохранится ли в этом случае право залога? Длительное время суды положительно отвечали на данный вопрос, однако ВАС РФ в разъяснениях, выпущенных в феврале 2011 г., установил, что добросовестный приобретатель получает вещь свободной от права залога.

Налицо тождественный подход к двум схожим правовым конструкциям, и его можно только приветствовать.

4. При положительном ответе на второй вопрос необходимо определиться, во всём ли одинаковы правовые последствия залога и обеспечительной передачи права?

В Германии такие последствия не совпадают в вопросе акцессорности: залог является акцессорным, обеспечительная передача – абстрактным способом обеспечения. Имеет ли смысл воспринимать подобное расхождение режимов залога и обеспечительной передачи.

Например, если долг погашен, то залог прекратился. Напротив, обеспечительная передача будет сохранять свою силу до тех пор, пока не состоится обратная передача (если только передача собственности не будет поставлена под отменительное условие – притом, что сама по себе такая возможность тоже не очевидна, имея в виду позицию многих учёных, не желающих рассматривать передачу права как распорядительную сделку). А правильно ли это? Честный ли баланс интересов здесь установлен?

Думается, обеспечительная передача собственности должна быть такой же акцессорной как и залог.

Таким образом, последний вопрос: что лучше, сложная и гибкая система, ориентированная на приоритет свободы договора, но грозящая массовыми ущемлениями прав должников (в т.ч. неопытных), или система относительно простая, не допускающая существенного разнообразия в содержании залогового права, но тем не менее обеспечивающая достаточный баланс интересов сторон? Притом, что в последней системе не придётся отвлекаться на решение сложных проблем, уже решённых за рубежом, а можно будет сосредоточиться на чём-то ином. Благо, поле для приложения интеллектуальных усилий в отечественном гражданском праве широчайшее.

Готова ли российская наука выходить на уровень сложных теоретических построений? Достаточен ли её уровень на сегодняшний день? Или будем жить по завету Наполеона: главное ввязаться, а там посмотрим?

Обо всём этом стоит поспорить.