Захисник

Стаття 37 проекту кодексу визначає права захисника. Ця норма передбачає низку важливих процедурних прав, які мали б бути закріплені за підозрюваним/ обвинуваченим, наприклад право вимагати відкриття матеріалів обвинувачення та брати участь у процесуальних діях. Наведена редакція статті викликає сумніви у двох відношеннях. По-перше, з теоретичної точки зору роль захисника – це захист підозрюваного чи обвинувачуваного, внаслідок чого він у першу чергу має діяти виключно в інтересах свого підзахисного. Для цього він повинен мати можливість здійснювати всі процесуальні права підозрюваного чи обвинувачуваного, якщо тільки закон не закріплює те чи інше право виключно за ними. По-друге, у сьогоднішній редакції проект кодексу не передбачає обов‘язкової присутності захисника в усіх випадках. Цей недолік видається важливим, тому що далеко не всі особи можуть мати кошти для оплати послуг захисника. Втім, здається, що, у випадках коли підозрюваний чи обвинувачуваний не бажають або не мають можливості мати захисника (та не задовольняють умовам сто воно безоплатної правової допомоги), процесуальні права підозрюваного чи обвинувачуваного можуть бути несправедливо обмежені, наприклад право вимагати відкриття матеріалів обвинувачення та отримувати їх. Така ситуація суперечитиме застереженому в ЄКПЛ праву на справедливий судовий розгляд, оскільки внаслідок таких обмежень право на захист буде значно ущемлене.

На думку Робочої групи, надання деяких прав безпосередньо підозрюваному або обвинувачуваному може створити ризик гальмування кримінального провадження. Незалежно від можливого ризику необґрунтоване обмеження прав підозрюваного чи обвинувачуваного не може вважатися належним вирішенням цього питання. Слід шукати іншого шляху його врегулювання. Наприклад, у випадку ризику знищення доказів під час відкриття матеріалів одним із можливих шляхів вирішення може бути надання підозрюваному чи обвинувачуваному не оригіналів, а копій відповідних документів, а також контроль із використанням відеозапису процесу їхнього ознайомленням із матеріалами.

Сторона обвинувачення (розділ і, глава 3, §2

Традиційну різницю між принципом законності та принципом можливості вибору, які передбачають обов‘язкове та дискреційне кримінальне переслідування, відповідно, слід відобразити у збільшенні дискреційних повноважень прокуратури. На практиці досконалої моделі кримінального переслідування не існує, і тут залишається відкритим широке коло можливостей. Проте чим ширші дискреційні повноваження, тим ретельнішими мають бути контроль і гарантії. Як у Києві підкреслив професор Герман, для ефективного функціонування моделі кримінального переслідування, яка спирається на дискреційні повноваження, непересічне значення мають деякі елементи, а саме:

ієрархічний контроль, м‘які нормативне регулювання та внутрішні правила, судовий контроль у більш важливих справах, а також чіткість нормативних положень. Існуюча редакція проекту кодексу не задовольняє жодній із цих вимог.

Стаття 16, частина 1, суперечить статті 28, частинам 4 і 6. Перша проголошує обов‘язковість кримінального переслідування, друга – принцип можливості вибору. Члени Робочої групи сказали, що принцип законності вони зберегли із політичних причин, але в той самий час вони намагалися досягти гнучкості. У цьому зв‘язку їм було пораджено включити до статті 16 положення, згідно із яким орган досудового розслідування та державний обвинувач зобов‘язані порушувати кримінальне провадження відповідно до правил, передбачених цим кодексом.

Стаття 28, частина 6(2), в англійському перекладі видається не зрозумілою.¹ Як здається, вона дозволяє припинити провадження у справі, якщо труднощі із досудовим розслідуванням кримінального правопорушення переважають державний інтерес припинення злочину. Така формула виглядає дуже специфічною та надмірно дискреційною. Положень такого роду краще уникати. Принцип можливості вибору у кримінальному переслідуванні є ефективним, і він застосовується у дуже різних формах. Дискреційні повноваження, за звичай, визначаються та контролюються ретельно, але про проект кодексу цього сказати не можна (хоча, можливо, це питання регулюється у законі про прокуратуру).