5. Юридификация

Тезис о колонизации жизненного мира системой Хабермас развивает и подкрепляет свидетельствами в ходе анализа такого явления, сопровождающего модернизацию, как юридификация. Он дает следующее определение этого довольно громоздкого термина: “Выражение “юридификация” относится вообще к тенденции роста формального (или позитивного, писаного) права, которую можно наблюдать в современном обществе. Мы можем различать здесь экспансию права, то есть правовое регулирование новых, до этого неформально регулируемых социальных отношений, и возрастание плотности права, то есть специализированное разделение общих утверждений о юридически релевантных фактах на более детализированные утверждения” [30]. Проще говоря, возрастание плотности права означает, что правовые нормы становятся всё более детализированными.

Появление термина “юридификация” относится ко времени Веймарской республики. Его ввел Отто Кирххаймер для обозначения усилий, направленных на юридическое сдерживание социальных конфликтов и политической борьбы. Принимавшиеся законы были призваны не подавить классовые конфликты, а обеспечить легальные средства их умиротворения. Фактически термином “юридификация” Кирххаймер назвал движение в сторону государства благоденствия. Хабермас значительно расширил это понятие, распространил его на всю эпоху модерна, а не только на период позднего капитализма. Он выделил четыре волны юридификации в ходе модернизации, из них только последняя относится к государству благоденствия. “Первая волна вела к буржуазному государству, которое развилось в Западной Европе в период абсолютизма в форме европейской государственной системы. Вторая волна вела к правовому государству, которое нашло образцовое воплощение в Германии XIX века. Третья волна вела к демократическому правовому государству, которое распространилось в Европе и Северной Америке после Французской революции. Последняя (на сегодняшний момент) стадия привела, наконец, к демократическому правовому государству благоденствия, которое было достигнуто через борьбу европейского рабочего движения в течение ХХ века” [31].

Первая волна юридификации в период абсолютизма может быть понята как институционализация регулирующих средств, денег и власти, благодаря которым экономика и государство выделились в подсистемы. Публичное право, закрепляющее монополию суверена на применение силы, оформило отделение сильного монархического государства от традиционного жизненного мира. С другой стороны, гражданское право, регулирующее отношения между собственниками товаров, договорные права и обязательства, освобождало частное рыночное предпринимательство от цеховых связей и статусных отношений, которые были присущи досовременным жизненным условиям. В этот период жизненный мир предстает как некий бесформенный остаток, исключенный из административной и экономической системы, как то, что не регулируется гражданским правом и законной властью и предоставлено на частное усмотрение. Первая волна юридификации освобождала жизненный мир от феодальных отношений зависимости, но не защищала его от рынка и абсолютной власти монарха. Однако дальнейшее развитие права отражает переход жизненного мира к защите своих притязаний. “Три последующие волны юридификации гарантировали рост свободы постольку, поскольку они были способны обуздать в интересах граждан и частных правовых субъектов политическую и экономическую динамику, которая была высвобождена правовой институционализацией таких средств, как деньги и власть” [32].

Вторая волна юридификации, связанная со становлением буржуазного правового государства, означала конституционное регулирование административной власти. Жизнь, свобода и собственность частных субъектов были теперь конституционно защищены от произвольного посягательства и вторжения со стороны суверена.

Третья волна юридификации, нашедшая свое выражение в формировании демократического правового государства, означала демократизацию политической власти. Граждане получают права политического участия в форме всеобщего и равного избирательного права и признания свободы организовывать политические ассоциации и партии. Жизненный мир становится единственным источником легитимации политической власти. Вторая и третья волны юридификации представляют собой обуздание жизненным миром административной власти, которая сначала появилась в абсолютистской форме.

И, наконец, четвертая волна юридификации и порожденное ею государство благоденствия обуздывают экономическую систему в интересах жизненного мира. Вводятся законодательные ограничения на продолжительность рабочего дня, гарантируется свобода образовывать профсоюзы и договариваться относительно заработной платы, защита от временных увольнений, социальная защита и т.д. В целом юридификация разворачивается в направлении все больших гарантий свободы. Если первая волна юридификации освобождала жизненный мир только от феодальных пут и оставляла его на произвол отделившейся системы, что вело к пролетаризации образа жизни наемных рабочих, то последующие три волны были направлены против тех отношений власти и зависимости, которые возникают вместе с капиталистической модернизацией.

В книге “Теория коммуникативного действия”, где рассматривается тезис о юридификации, Хабермас не упоминает широко известную на Западе работу Т. Маршалла “Гражданство и общественный класс”, опубликованную в 1950 году, в которой на примере Англии исследуется постепенное расширение конституционных прав граждан в ходе капиталистической модернизации [33]. Но англоязычные комментаторы Хабермаса не преминули отметить явные параллели между волнами юридификации и стадиями развития гражданства, которые выделил Маршалл [34]. Согласно этому исследователю, каждая новая стадия развития гражданства означает юридическое признание нового круга прав членов государства в дополнение к тем, которые были конституционно закреплены на предыдущей стадии. На первой ступени развития гражданства произошло юридическое закрепление гарантий жизни, свободы и собственности частных правовых субъектов от произвольных посягательств государственной власти. Эти “естественные права человека”, как они определяются в либеральной теоретической традиции, идущей от Локка, были названы Маршаллом гражданскими правами. К ним относятся свобода личности, свобода слова, мысли и вероисповедания, свобода собраний, права владеть собственностью и заключать договора и право на правосудие. Данная фаза развития гражданства соответствует первым двум волнам юридификации по Хабермасу. Вторая стадия развития гражданства гарантирует политические права, которые дают гражданам возможность участвовать в осуществлении политической власти (избирательное право, право выставлять свою кандидатуру на занятие политического поста). На третьей, наиболее развитой согласно Маршаллу, стадии гражданства происходит конституционное закрепление социальных прав, которые создают реальные условия для того, чтобы все члены государства могли реализовать свой статус гражданина, то есть воспользоваться гражданскими и политическими правами. Социальные права налагают обязательства на государство обеспечить широким массам населения адекватный прожиточный минимум, доступ к здравоохранению и образованию. Возможность жить на уровне принятого в обществе минимального стандарта понимается как право гражданина, а не как благотворительность государства.

Вторая и третья ступени развития гражданства соответствуют третьей и четвёртой волнам юридификации. Однако в подходах Маршалла и Хабермаса есть существенное различие. Дело не только в терминологических расхождениях (Хабермас, например, не использует термин социальные права, предпочитая говорить о правах благоденствия), и не в том, что Хабермас рассматривает развитие права на Западе под специфическим углом зрения, то есть в аспекте разделения системы и жизненного мира и конфликта жизненного мира с внутренней динамикой автономных подсистем. Речь идет о различном отношении к государству благоденствия: если Маршалл оценивает его в высшей степени оптимистически и считает социальные права заключительным этапом в эволюции концепции гражданства, то подход Хабермаса считается примером наиболее развернутой и детальной критики социального государства в его исторически сформировавшемся виде. При этом Хабермас отнюдь не призывает к откату государству благоденствия, как это делают сторонники неоклассического либерализма, например, Роберт Нозик и Фридрих Хайек [35]. Он полагает, что приемлемой альтернативы государству благоденствия не существует. Его критика вызвана очевидным противоречием между целью государства благоденствия – способствовать социальной интеграции – и методами, избранными для достижения этой цели, которые вызывают патологические последствия.

Парадоксальность четвертой волны юридификации, которая институционализирует социальные права, заключается в том, что, с одной стороны, она продолжает общую линию юридификации на расширение гарантий свободы, а с другой стороны – ограничивает свободу. (Данное положение о неоднозначности политики благоденствия явно напоминает веберовский парадокс потери свободы в ходе модернизации). Причем эти негативные эффекты являются не побочными результатами, как при первой волне юридификации, а следуют из самой формы институционализации социальных прав, которая приводит к вторжению государства не только в экономическую систему, но и в сферу жизненного мира.

Раскрывая, каким образом четвертая волна юридификации ведет к колонизации жизненного мира, к бюрократизации и монетаризации его центральных областей, Хабермас проводит различие между правом как средством и правом как институтом. Это разграничение соответствует его разграничению системы и жизненного мира: право как средство является элементом системы, право как институт относится к жизненному миру. Являясь элементом системы, право выступает в роли регулирующего средства, наподобие денег и власти. Регулирующие средства координируют целерациональные действия акторов внешним образом, представая перед ними как объективные факторы, с которыми они должны считаться при достижении своих целей. Право как средство, воплощенное в нормах коммерческого и административного права, обеспечивает подсистемы набором формальных правил. Оно вносит вклад в функционирование системы, гарантируя устойчивые рамки, ограничивающие сферу выбора актора; последствия нарушения этого барьера можно рационально рассчитать. Правовые нормы, относящиеся к праву как средству, не нуждаются в содержательном моральном обосновании, ибо они организуют систему действий, отделившуюся от той сферы деятельности, которая регулируется взаимопониманием. Поэтому для легитимации таких правовых норм достаточно сослаться на формально правильное происхождение закона, судебное решение или административный акт. Это тот способ легитимации, который был концептуализирован правовым позитивизмом.

Право как институт составляют правовые нормы, которые не могут быть легитимизированы через позитивистскую отсылку к формальным правовым критериям. К таким нормам, по мнению Хабермаса, относятся основы конституционного права, принципы уголовного права и все нормы относительно преступлений против нравственности. Правовые институты принадлежат к социетальным компонентам жизненного мира, поэтому в случае проблематизации они, подобно другим нормам поведения, не опирающимся на авторитет государства, должны быть морально обоснованы [36]. Таким образом, критерием различения права как средства и права как института является способ легитимации правовых норм.

Право как средство, связанное с деньгами и властью, распространяется на формально организованные области действия, которые изначально были конституированы в формах рационального писаного права. Юридификация в этой области просто ведет к возрастанию плотности права, детализации правовых норм. Правовые институты относятся к социально интегрированным сферам действия, то есть таким сферам, где действия регулируются через моральные нормы, ценности и языковые процессы достижения взаимопонимания. Социальные отношения здесь не были изначально установлены посредством позитивного писаного права. Правовые институты накладываются на неформально конституированные области действия и придают уже существующим нормам обязательный характер, подкрепляя их государственными санкциями. Юридификация в области жизненного мира характеризуется новыми правовыми институтами, появление которых было подготовлено изменениями в морально-ценностных ориентациях повседневного сознания.

Юридификация приводит к колонизации жизненного мира только тогда, когда право как средство проникает в неформально организованные сферы действия, когда право не усиливает и дополняет моральное регулирование, а заменяет его. Именно это происходит в государстве благоденствия. Часть законов - например, о минимальной заработной плате, о коллективных договорах, о страховании и т.п. - относится к формально организованным сферам действия, и поэтому государственный интервенционизм в таких случаях не имеет патологических последствий. Но право, регулирующее социальные программы, вторгается в ситуации, включенные в неформальные контексты жизненного мира, что ведет к эффектам овеществления общественных отношений. По Хабермасу, государственная политика благоденствия является лишь одним из примеров юридификации, порождающей патологии. К другим примерам относится государственное вторжение, осуществляемое посредством права, в сферу образования и семьи. Прежде чем перейти к рассмотрению этих примеров, мы должны сделать одно замечание относительно введенного Хабермасом в “Теории коммуникативного действия” различения права как средства и права как института.

У предложенной Хабермасом схемы есть много сильных моментов. Она хорошо вписывается в его базовую двухуровневую модель общества (система и жизненный мир). Она предлагает компромисс для решения давнего спора по поводу легитимации правовых норм, который ведут между собой правовые позитивисты, настаивающие на легитимации через отсылку к формальным правовым критериям, и сторонники теории естественного права, полагающие, что законы должны быть морально обоснованными. Наконец, она объясняет патологические эффекты четвертой волны юридификации. Однако существенным недостатком этой схемы является то, что она разрывает право на два принципиально разных типа законов, собственно говоря, удваивает право: есть право системы и есть право жизненного мира. При этом не вполне понятно, как осуществляется связь между ними, на которой Хабермас настаивал, утверждая, что право как средство остается привязанным к праву как институту [37]. К концу 80-х годов Хабермас отказывается от различения между правом как средством и правом как институтом. Он исходит теперь из того, что все право нуждается в моральном оправдании, а различие между функциональностью и моральностью права есть различие между двумя аспектами права как целого, а не различие между двумя типами права. В его фундаментальной работе, посвященной философии права и опубликованной в 1992 году, эти два аспекта были определены как “фактичность и значимость” (отсюда и название самой работы).

Фактичность и значимость характеризуют те свойства правовых норм, которые объясняют, почему человек им следует. Фактичность означает принятие норм, их соблюдение ввиду угрозы применения санкций, которые от простого насилия отличаются тем, что они определены законным образом и применяются через суд. Значимость права означает его легитимность, то есть моральную приемлемость, когда законопослушание рационально мотивировано и человек следует закону, потому что убежден в его нормативной правильности. Можно сказать, что право одним своим аспектом (фактичностью) обращено к системе, а другим (значимостью) – к жизненному миру. В рамках системы стратегически действующие акторы сталкиваются с правовыми нормами только как с социальными фактами, обладающими внешне принудительной силой. Они следуют закону по принуждению. Коммуникативно действующий участник жизненного мира следует закону из уважения к нему, так как уверен в обоснованности его притязаний на значимость [38]. Фактичность и значимость – два измерения права, одинаково необходимые для интеграции общества. Новая формулировка больше соответствует определению права как посредника между системой и жизненным миром, чем различие между средством и институтом. Не случайно образ права как “шарнира между системой и жизненным миром” появляется именно в работе “Фактичность и значимость” [39].

На наш взгляд, такое изменение формулировки не требует отказа от данного Хабермасом в “Теории коммуникативного действия” объяснения причин появления неблагоприятных явлений в результате юридификации. Право используется по-разному в рамках системы и в жизненном мире: в первом случае с его помощью устанавливаются новые отношения, во втором случае оно может только подкреплять консенсусные механизмы регулирования взаимодействий, но не подменять их. Нарушение этого принципа влечет за собой социальные патологии.

Более конкретно разрушительное воздействие права на регулируемую сферу социальной жизни Хабермас рассматривает на примере программ по оказанию социальной помощи при болезни, старости, потере работы [40]. В этом случае право вторгается в жизненный мир со своими критериями и образцами организации. Получение помощи связано с необходимостью переопределения индивидуальной жизненной ситуации в абстрактных терминах бюрократических правил для того, чтобы она могла соответствовать правовым условиям предоставления компенсации. Собственная жизнь воспринимается каждым как уникальная и неповторимая, а не как типичный пример. Индивид может сам для себя интерпретировать свои трудности таким образом, чтобы сохранить сложившуюся самооценку и избежать самоидентификации с категорией обездоленных. Но для подтверждения своих притязаний на пособие претендент должен представить свою ситуацию как стандартный случай жизненной неудачи. Это может вести к тягостным последствиям для самоуважения человека, его отношений с родственниками, друзьями и соседями. С другой стороны, гарантия социального обеспечения снижает готовность сообщества к взаимопомощи, к поддержке близких, попавших в бедственное положение. В то же время социальные программы, предлагая компенсацию, как правило, в денежной форме, далеко не всегда дают адекватный ответ на изменения в жизненной ситуации (такие, например, как потеря работы или выход на пенсию), которые не сводятся только к проблемам потребления.

К этим замечаниям следует добавить, что для получения социальной помощи необходимо информировать чиновников о многих сторонах своей жизни. Тотальным распространением надзора за гражданами современное общество во многом обязано институционализации социальных прав, о чем Майкл Уолцер писал еще в 1967 году: “…Наиболее впечатляющая черта современного управления социальной сферой – это невероятное разнообразие используемых им средств принуждения и сдерживания. Каждая недавно признанная потребность, каждая введенная служба порождает новую зависимость и новые социальные узы.… Никогда прежде рядовые граждане не были столь хорошо известны публичным властям, как в государстве всеобщего благоденствия. Мы все сосчитаны, пронумерованы, классифицированы, внесены в каталоги, избирательные списки, досье, опрошены и находимся под непрестанным наблюдением” [41].

Получатель социальной помощи превращается в пассивного, зависимого клиента централизованных, компьютеризированных и деперсонализированных организаций. Институционализация социальных прав порождает ожидания, которые государство благоденствия не способно удовлетворить. Граждане ждут от государства компенсации всех жизненных рисков, но бюрократии благоденствия действуют очень селективно. Они реагируют только на те социальные потребности, которые могут быть удовлетворены средствами бюрократической власти, применяемой в соответствии с законом. Таким образом, требования жизненного мира трансформируются с помощью закона в императивы бюрократических организаций.

Овеществляющие эффекты вторжения права в общественные отношения повседневной жизни Хабермас рассматривает не только на примере социальных программ, но и обращаясь к законам о семье и школе. Попытки уподобить сферы социализации и культурного воспроизводства формально организованным областям действия также ведут к патологическим последствиям. Юридификация в сфере права, относящегося к семье и школе, характеризуется такой же двусмысленностью, которая встречается в сфере права социального благоденствия: она одновременно ведет к увеличению гарантий свободы и к лишению свободы. С одной стороны, растет правовая защита основных прав ребенка в отношениях с родителями, жены – с мужем, ученика – со школой, родителей, учителей и учеников – со школьной администрацией. Ликвидируется авторитарная позиция главы семьи в пользу более равного распределения прав среди других членов семьи. С другой стороны, государство может гарантировать осуществление основных прав только методом судебного контроля. Для того чтобы отношения в семье и школе были доступны для бюрократического вмешательства и судебного контроля, они должны быть формализованы. “Семья и школа никоим образом, - подчеркивает Хабермас, - не являются формально организованными сферами действия. Если бы они уже были конституированы в правовой форме, возрастающая плотность правовых норм могла бы вести к перераспределению денег и власти без изменения основы общественных отношений. Однако в действительности в этих сферах жизненного мира мы находим до всякой юридификации нормы и контексты действия, которые в силу функциональной необходимости основаны на взаимопонимании как механизме координации действия” [42]. Юридификация этих сфер означает не увеличение плотности уже существующей сети формальных правил, но замену механизмов достижения взаимопонимания правовым регулированием.

Формализация отношений в семье и школе означает изъятие социального взаимодействия из жизненного мира. Как правовые субъекты стороны взаимодействия ориентируются не на взаимопонимание, а только на успех в достижении своей цели. В качестве ограничений свободы выбора для них выступают не мнение партнера и его оценка ситуации действия, а правовые рамки. Для иллюстрации этого положения можно привести пример американского социолога Адама Селигмена, взятый им из собственной жизни (пример, правда, не имеющий отношения к семье и школе, но удачно демонстрирующий как правовое регулирование нейтрализует установку на взаимопонимание). “До запрета на курение в публичных местах я, находясь в очереди в банке, на рынке и в других местах, всегда спрашивал окружающих, не будут ли они возражать, если я закурю; и если они возражали, я не зажигал сигареты. Однако, после того, как вышел официальный запрет на курение в публичных местах, и до того, как курение было запрещено на рабочих местах и в местах скопления людей, я перестал спрашивать окружающих меня людей, мешает ли им курение. Я расценил запрет в том смысле, что данная проблема в целом была выведена из-под моей компетенции: теперь это был уже не вопрос, подлежащий согласованию с партнерами по интеракции, а абстрактно-правовое установление. Поэтому там, где курение было запрещено правилами, я не курил, но там, где закон этого не запрещал, я уже не спрашивал у людей, мешает ли им курение. Я курил везде, где это не запрещалось” [43]. Этот пример также демонстрирует, что замена консенсусных механизмов согласования действий правовым регулированием означает не только экспансию права на прежде неформально регулируемые социальные отношения, но и влечет за собой возрастание плотности права, все большее детализирование закона. Запрет на курение в публичных местах пришлось со временем дополнять запретом на курение на рабочих местах, а затем – в местах скопления людей.

Социализация и воспроизводство культуры могут осуществляться только через коммуникативное действие. Поэтому если в этой области право не просто дополняет социальную интеграцию через взаимопонимание, а становится основным средством регулирования взаимодействия, функциональные нарушения становятся неизбежными. Негативные эффекты юридификации семьи, например, хорошо исследованы социологами права в связи с законами об опеке детей. Государство берет на себя защиту благополучия ребенка, вмешиваясь в привилегии родителей, которые некогда считались неприкосновенными. При разводах судьи, а не родители и дети решают вопрос, с кем останется ребенок. Родители и дети предстают не как участники, а как объекты переговоров, которые ведутся между судьей и учреждением, занимающимся благополучием детей. Исследователи отмечают такую устойчивую тенденцию, что судьи, решающие вопросы опеки, ориентируются преимущественно на физическое, а не духовное благополучие ребенка, ибо они принимают во внимание только те факторы, которые может оценить и рассчитать внешний наблюдатель. “Психологические недостатки судебной практики принятия решений являются, однако, результатом не столько неадекватного профессионального обучения юристов для таких задач, сколько юридической формализации вопросов, которые требуют другого подхода” [44].

В школе юридификация и бюрократизация, глубоко проникающая в процессы обучения, становится результатом усилий государства защитить права учеников и родителей в таких вопросах как экзамены, тесты, дисциплинарные наказания. Поскольку оценки могут оспариваться через суд, от учителей требуется следование предельно формальным критериям. Угроза необходимости обосновывать свои действия в ходе возможных судебных тяжб сковывает инициативу учителя, ведет к деперсонализации, консерватизму, исключению творческих моментов из педагогической деятельности.

Императивы систем проникают в жизненный мир не только через юридификацию. Экономическая система оказывает воздействие на семью и школу и более непосредственным образом. Например, возрастающая подвижность рынка труда требует частых переездов семьи, а это ведет к ослаблению соседских и родственных связей. Когда в процессе воспитания принимают участие только родители, учителя и работники детских учреждений, ребенок не сталкивается со спонтанными проявлениями солидарности, которые, скажем, демонстрируют взрослые, делая замечание соседскому мальчику, выбежавшему на проезжую часть. На подобных, казалось бы, незначительных примерах ребенок учится тому, чему не научит формальное обучение – не за плату, и не в силу формальных обязанностей испытывать личную ответственность за другого человека [45]. Непосредственное воздействие экономической системы на школу проявляется в тенденции все больше ориентировать обучение на подготовку к профессиональной деятельности. Но школа должна служить воспроизводству культуры в полном объеме, готовить ребенка к участию в жизни общества в целом, а не просто к включению в систему занятости.

Вывод из исследования социальных патологий таков: они возникают тогда, когда делается попытка изъять из жизненного мира те функции, которые не могут осуществляться средствами системы. В центральных областях жизненного мира, ответственных за солидарность членов сообщества, культурное воспроизводство и социализацию, недопустимо заменять социальную интеграцию через ценности, нормы и формирование консенсуса механизмами системной интеграции. Деформации сфер коммуникативного действия появляются в результате того, что политическая система, стремясь компенсировать функциональные провалы рынка и тем самым обеспечить себе легитимность, способствует перемещению кризиса из области систем в жизненный мир. Массовые компенсации, осуществляемые государством благоденствия, нейтрализуют противоречия в сфере материального производства и поддерживают конформизм по отношению к существующему правовому и политическому порядку. Однако способ осуществления этих компенсаций ведет к распаду социальных связей, основанных на взаимопонимании, истощению отношений солидарности и нарушению процессов воспроизводства культуры. Вместо опасных для системы проявлений классового конфликта или аномии возникают феномены отчуждения и нарушения коллективной идентичности.