Тема № 10: Формы (источники) права

Понятие источника права. Правовой обычай как источник права. Правовой прецедент как источник права. Правовая доктрина как источник права. Договор нормативного содержания как источник права. Нормативный правовой акт как источник права. Канонические нормы как источник права. Эволюция источников права. Преемственность в праве. Рецепция права.

Впервые термин «источник права» упоминается в сочинении римского историка Тита Ливия «История Рима от основания города». Римский историк Т. Ливий назвал законы «12 таблиц» источником всего римского права.

Следует отметить, что термин «источник права» используется в нескольких аспектах.

1. под источникам права понимают те реальные, жизненные отношения, которые обуславливают появление норм права. Т.е. имеется в виду источник права в материальном смысле слова.

2. источник права понимается в идеологическом смысле. Под ним понимаются определенные идеи, теоретические взгляды, которые безусловно оказывают влияние и на сам процесс появления законов и на их содержание.

3. источник права понимается и как тот источник, из которого мы можем почерпнуть сведения о праве.

4. источник права понимается и в формально-юридическом смысле. При этом имеется в виду внешняя форма закрепления норм права.

В середине 60-х годов ученый Шабанов предложил заменить термин «источник права» на термин «форма права». Частично предложение было поддержано. Но все-таки большинство теоретиков и практиков придерживаются термина «источник права».

Можно сказать, источник права – это тот резервуар (кладовая) где помещаются нормы права.

Обратившись к истории права мы можем согласится с теми исследователями, которые насчитывают 6 видов источников права:

1. правовой обычай;

2. правовой прецедент;

3. правовая доктрина;

4. договор нормативного содержания;

5. нормативный правовой акт;

6. канонические нормы.

Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся в результате длительного, многократного повторения поступков людей и поддерживаемое, охраняемое государством.

Правовые обычаи складываются в результате того, что повтор, многократные поступки людей становятся привычными, обычными.

Этапы формирования правового обычая:

• ранее всего возникли правовые символы (различные обряды);

• юридические пословицы, поговорки, песни, стихи. Позже возникают сказки, былины;

• правовые обычаи стали фиксироваться в виде определенных сборников (Законы Ману, Хаммурапи, «Русская правда» – обычное право).

В настоящее время правовые обычаи также используются.

Правовой обычай – один из значимых источников международного права.

В национальных правовых системах также используются правовые обычаи. Иногда на правовой обычай прямо делается ссылка в законе (например, обязательства в гражданском праве, т.е. если не указан конкретный срок, то применятся обычный).

Кроме того, правовой обычай может быть использован в предпринимательской деятельности, рыночных отношениях.

Использование правового обычая должно привести к развитию делового обычая (честный деловой оборот).

Прецедент – случай, который имел место ранее.

Правовой прецедент – решение административного или судебного органа по конкретному юридическому делу, которое становится обязательным с одной стороны для участников данного юридического дела, а с другой стороны становится образцом при рассмотрении аналогичных дел в будущем.

Правовые прецеденты бывают двух видов:

1. административный;

2. судебный.

Как источник права правовой прецедент имеет свой собственный, особенный путь формирования, отличающий его от формирования, например, правового обычая.

Процесс формирования правового прецедента связан со становлением центральных органов государственной власти и органов правосудия, рассматривающих судебные споры.

На определенном историческом этапе функции правосудия совмещаются с другими государственными функциями и лишь постепенно появляется слой людей, который занимается правовыми вопросами.

В английском праве правовой прецедент нашел наибольшее применение.

Чтобы судебное решение стало прецедентом необходим принцип обязательности.

При решении дела судья изучает факты, правовые прецеденты, нормы закона и если нет необходимой нормы закона, то используется правовой прецедент.

В содержании правового прецедента различают:

• сердцевина – рассуждение, аргументация судьи.

• решение – само решение прошлого дела.

Причем, решающее значение имеют рассуждения, аргументация судьи.

Преимущества прецедента:

• способность учитывать конкретные обстоятельства дела;

• позволяет осуществлять правосудие даже при наличии пробелов в праве.

Недостатки:

• наличие слишком большого числа прецедентов;

• может способствовать слишком большой свободе судей.

В правовой системе Республики Беларусь имеет место судебная практика, которую изучают и обобщают высшие судебные органы. Т.е. в чистом виде правовой прецедент не имеет места.

Руководящие разъяснения Пленумов Верхового Суда и Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь.

В этих разъяснениях содержится судебное толкование, трактовка норм закона и практика их применения судами Республики Беларусь.

Правовая доктрина как источник права используется в практически во всех правовых системах.

Доктрина – учение, теория, система взглядов.

Правовая доктрина достигла расцвета уже в Древнем Риме. После того, как были приняты Законы «12 таблиц» законодательная деятельность в Риме была сведена к минимуму. Но появляются новые общественные отношения, присоединяются новые земли. т.е. появляются новые правовые проблемы, которые нельзя было урегулировать с помощью законов «12 таблиц». Поэтому по мере расширения границ Римского государства возрастает роль ученых–юристов. Уже при Актавиане Августе было установлено правило, согласно которому ответы юристов или их авторитетные суждения давались как бы от имени самого императора. Тем самым научным положениям, выводам придавалось общеобязательное значение.

426 г. н.э. Валентион III издал указ, согласно которому должностные лица и судьи при разрешении городских споров должны были руководствоваться научными трудами 5 выдающихся римских юристов (Павла, Папиниана, Ульпиана, Мадестина, Гая).

В Средние века правовая доктрина как источник прав сохранилась в Англии и других странах.

Правовая доктрина используется и в мусульманском праве.

Пример современной правовой доктрины – комментарии.

Договор нормативного содержания известны и используются давно.

Договор нормативного содержания – соглашение двух или более субъектов, в результате которого создаются общеобязательные правила поведения, нормы права.

Первоначально договор существовал в устной форме. Затем устная форма вытесняется письменной формой.

Договор нормативного содержания как источник права известен уже в Древнерусском государстве.

С развитием предпринимательства, рыночных отношений договор приобретает «Новый дух». Договор нормативного содержания особенно распространении в США.

Роль данного источника права возрастает. Причины:

• необходимость развивать рыночные отношения, отношения предпринимательства.

• неизбежно уходят в прошлое административно-командные методы управления.

Практически во всех отраслях права (искл. уголовное и уголовное процессуальное право) роль договора возрастает. Появляются договоры в конституционном праве, в семейном праве и т.д.

В международном праве договор нормативного содержания – основной источник права.

Нормативный правовой акт – официальный документ, издаваемый компетентным государственным органом или должностным лицом и содержащий нормы права.

Нормативный правовой акт законно считается наиболее цивилизованным, совершенным источником права:

1. нормативный правовой акт имеет один источник происхождения (источник происхождения всегда известен);

2. нормативный правовой акт может быть относительно легко изменен, уточнен, дополнен;

3. нормативный правовой акт имеет письменную форму.

Термин «нормативный правовой акт» появился недавно. Ранее использовались другие термины «законы», «указы», «декреты».

Часто отождествляются термины «нормативный правовой акт» и «закон». Необходимо отметить, что закон – это один из видов нормативных правовых актов.

Закон – это нормативный правовой акт, принимаемый высшим представительным органом государственной власти. (В современных государствах законы принимаются Парламентом).

Другие нормативные правовые акты, издаваемые Правительством, Президентом, министерствами, ведомствами имеют другие названия.

В Республике Беларусь в 1999 году принят закон Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь».

Канон – правило, то, что устоялось, то, что узаконено.

Канонические нормы – нормы, содержащиеся в Библии, Каране, Сунне, в постановлениях церковных соборов, а также правила, которые выработаны и сформулированы церковными деятелями.

Влияние религии на формирование права.

Большое влияние рели на право заметно в Индии, в Египте, меньше в Китае – древний мир.

В мусульманском мире в настоящее время очень широко влияние религии на право.

У нас:

• церковные праздники признаются выходными днями,

• ответственность за воспрепятствование проведение ритуалов, обрядов,

• государство защищает храмы, костелы, иные культовые учреждения.

Вопрос об эволюции источников права может рассматриваться с нескольких аспектов:

Исторический подход.

Древние государства:

• правовой обычай;

• правовой прецедент;

• договор нормативного содержания.

А когда появляется мировая религия источником права становятся:

• священное писание (канонические нормы).

Позже появляется

• правовая доктрина.

Средние века:

• правовой обычай;

• правовая доктрина;

• каноническое право;

• правовой прецедент.

Новое время:

• на первое место выходит нормативный правовой акт;

• правовой обычай значительно потесняется;

• укрепляется правовой прецедент;

• договор нормативного содержания становится источником развивающегося международного права.

Преемственность в праве.

Преемственность – восприятие отдельных элементов в развитии каких-либо явлений, восприятие прошлого и сохранение его в настоящем.

Можно говорить о:

1. хронологической преемственности, т.е. преемственности в историческом плане. Связь между правом прошлого и настоящего существует, проявляется (например, правовые аксиомы).

2. регионально-географическая преемственность. Одни страны оказывают влияние на другие.

3. преемственность отдельных элементов правовых систем. Существуют нормы и понятия, которые используются во всех правовых системах.

Рецепция права.

Заимствование, взимание, перенимание, перенесение и т.д.

Необходимо отметить, рецепцию римского права в Западной Европе в Средние Века.

Переработанное от части в европейских университетах римское право, из далеких времен было перенесено в Европу. Римское право широко регулировало товарно-денежные отношения. И те термины, которые существовали в римском праве оказались пригодными для европейского права. Но естественно право было обновленное.

Современность: в Республике Беларусь действуют нормативные правовые акты, принятые очень давно, еще при СССР.

Появляются новые понятия, которые уже давно сложились в разных странах (брачный договор и т.д.).

Но не должно быть слепого копирования. Нужно учитывать особенности каждой страны.