2. Правові можливості захисника під час досудового слідства
Про забезпечення прав затриманого
Посадові особи, які ведуть слідство, зобов’язані в силу закону забезпечувати правову охорону прав затриманого й обвинуваченого. Тому буде помилкою вважати, що захист обвинуваченого здійснює тільки адвокат. Усі органи, від яких тією чи іншою мірою залежить доля обвинуваченого (орган дізнання, слідчий, прокурор, суд), повинні не лише виконувати свою безпосередню справу, а й забезпечувати реальне здійснення обвинуваченим своїх прав і законних інтересів.
Отже, адвокат має бути добре обізнаний у професійних обов’язках та можливостях посадових осіб і органів, щоб не дати їм перетворити кримінальний процес на свавілля.
Знання адвокатом можливостей і обов’язків відповідних органів та посадових осіб дає йому змогу вільно орієнтуватись у процесі розслідування кримінальної справи, точно сформувати свою правову позицію та втілювати її в життя.
Громадянин, якого обвинувачено у вчиненні злочину, а так само підозрюваний і затриманий наділені комплексом прав. Проте роз’яснення їх саме по собі не є достатнім для захисту. Знання обвинуваченим своїх прав не виключає потреби в захисникові, оскільки саме він може вільно оперувати можливостями, які надають ці права, та певними процесуальними повноваженнями, що дозволяють йому «задіювати» ті чи ті захисні механізми: написати скаргу прокурору, оскаржити відмову в суд, подати заяву до Європейського суду з прав людини. Тому обвинуваченому, особливо якщо його заарештовано, потрібен захисник, який окрім всього іншого ще є для нього чи не єдиним зв’язком з навколишнім світом Робота адвоката на попередньому слідстві може бути розпочата і значно раніше, ніж його допущено до участі у справі. Нерідко до адвоката звертається за консультацією особа, яку вже допитували або допитуватимуть як свідка, і з бесіди з нею стає зрозумілим, що порушення справи щодо неї - питання часу. Тут не йдеться про те, наскільки можливою і допустимою з боку адвоката є така консультація. В адвокатів старшого покоління щодо цього існують певні перестороги. Проте нинішня практика слідства знає чимало випадків, коли справу було порушено «за фактом», майбутні обвинувачені протягом 2 - 5 років неодноразово викликалися до слідчого і допитувались як свідки, а потім, через 3 - 5 років, їм пред’являлось обвинувачення.
Зміни у законодавстві дозволяють вступ адвоката у справу на будь-якій стадії процесу Отже, якщо проти певної особи порушено справу, а обвинувачення їй ще не пред’являлося, то ця обставина начебто не є перешкодою для вступу адвоката у справу вже на першій стадії розслідування Адже слідство кілька років збирає докази у порушеній «за фактом» справі, добре знаючи, хто буде обвинуваченим, якого протягом тривалого часу допитують як свідка. Адвокат може порадити клієнтові, як йому вести себе на допитах, хоча він сам не може брати участь у такій слідчій дії. Можна зробити і дальший крок: піти з таким клієнтом до слідчого й зачекати за дверима. Але за нинішньої системи пропускного режиму зробити це непросто, а іноді й неможливо.
Відповідно до ст. 69 КПК особа може відмовитися давати показання як свідок, якщо своїми показаннями вона може викрити себе, членів сім’ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину Незважаючи на дещо незграбне формулювання «яка своїми показаннями викривала б себе», стаття підтверджує право на відмову від давання показань щодо себе і своїх родичів Було б простіше і точніше перенести в КПК визначення, яке міститься у ст. 63 Конституції України Принаймні слід визнати, що особа, щодо якої порушили кримінальну справу і, не пред’явивши обвинувачення, намагаються допитати як свідка, може не давати пояснень
Адвокат має право на конфіденційне побачення із затриманим або заарештованим до першого допиту, а після нього - на такі ж побачення без обмеження їх кількості й тривалості. Що таке «побачення без обмеження їх кількості та тривалості», закон не розшифровує Однак практично не можливо зустрітися з підзахисним у СІЗО у вихідні та святкові дні.
Тепер про «конфіденційність» побачення Адвокати вважають загальновизнаним, що кабінети СІЗО, де відбуваються побачення, обладнані підслуховувальними приладами та іншою апаратурою, тобто вимоги конфіденційності порушуються Перевіряти, чи це справді так, шляхом певних тестів не рекомендується. Краще, пам’ятаючи про таку можливість, вжити певних запобіжних заходів, наприклад написати підзахисному записку. Взагалі, щоб не зашкодити затриманому або заарештованому, давати рекомендації або поради з досвіду тих життєвих правил, що діють на волі (на зразок «не вір, не бійся, не проси»), слід украй обережно.
Тривалість побачення обмежується робочим часом правників СІЗО (з 9 00 до 17 30). У багатьох СІЗО встановлюють порядок, за яким з 9 00 до 13 00 проводяться слідчі дії, а адвокати можуть зустрітися з підзахисним тільки після обіду. До того ж слід зважати, що на вільні кабінети для побачень встановлюється «жива черга», тому подекуди доводиться чекати годину-дві, поки приведуть підзахисного
По-різному вирішується і порядок допуску адвоката в одних випадках від слідчого вимагають лист про дозвіл на побачення (що законом для захисника не передбачено), в інших потрібно пред’явити посвідку особи та заяву на побачення з печаткою адвокатського об’єднання, де відповідний відділ робить відмітку про камеру, в якій перебуває підзахисний. Після цього заповнюється картка на особу, з якою просять організувати побачення.
Як правило, диктофон, ноутбук і, звичайно, мобільний телефон взяти з собою не дозволяють. Хоча диктофон і ноутбук - це ті технічні засоби, якими вправі користуватися адвокат (з дозволу слідчого). Проте такий дозвіл вдається одержати тільки в окремих, виняткових випадках.
Якщо слідчий направив у СІЗО повідомлення про допуск адвоката до участі у справі, окремого дозволу на побачення йому непотрібно. У такому разі перепони у побаченні з боку керівництва СІЗО с незаконними. Якщо ж вони вчиняються, то, як правило, за вказівкою слідчого
Кілька зауважень слід зробити щодо участі адвоката у допиті підозрюваного й обвинуваченого, а також в Інших слідчих діях за їх участю.
Участь захисника у допиті. В процесі цієї слідчої дії захисник має можливість ставити запитання допитуваним особам та подавати зауваження з приводу правильності та повноти записів у протоколі.
Слідчий може відвести запитання захисника, але зобов’язаний занести їх до протоколу допиту. Підписуючи протокол, захисник повинен переконатися, що все сказане записано правильно (без редакторської правки слідчого). Правильність записів перевіряється шляхом зчитування тексту вголос а) слідчим, б) захисником, в) обвинуваченим.
Адвокати надають перевагу двом останнім. Коли читаєш протокол особисто, маєш змогу пересвідчитись, що в ньому нічого не пропущено. Крім того, зорова пам’ять надійніша, ніж сприймання на слух. 3 дозволу слідчого адвокат може здійснити звукозапис допиту, причому такі дії якомусь процесуальному оформленню не підлягають (п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист»). Були випадки допиту обвинуваченого як свідка за участю слідчих інших країн відповідно до міжнародно-правових угод (наприклад, слідчих США у справах, що ведуться в США проти громадян України). Потім дані, одержані на цих допитах, використовувалися під час допитів з обвинуваченими .
Допити, які ведуть іноземні слідчі, регулюються відповідно до міжнародно-правових угод, як правило, за законодавством України. Але, наприклад, американські слідчі вважали за доцільне, щоб участь у допиті, навіть як свідка, брали адвокати. У подібних випадках адвокат повинен обговорити з обвинуваченим обставини і правову позицію майбутнього допиту, підготувати його до зустрічі з іноземними слідчими й визначитися, давати чи не давати пояснення Так, американські слідчі ставили українським обвинуваченим запитання, які через певний час виникали у слідчих уже в межах розслідування кримінальної справи в Україні. Адвокат повинен враховувати таку можливість.
Міжнародною угодою із США про надання правової допомоги у кримінальних справах передбачено відповідальність тільки за давання неправдивих показань, проте не передбачено відповідальності за відмову давати такі показання. Отже, за певних умов можна відмовитись від давання пояснень слідчим іншої держави.
Захисник бере участь і в інших діях, які проводяться за участю обвинуваченого. Питання про необхідність такої участі визначає слідчий. Найчастіше це очна ставка, пред’явлення до впізнання, слідчий експеримент
Можна рекомендувати брати участь у всіх слідчих діях, які здійснюються за участю клієнта і на які захисника запрошує слідчий. Звичайно, це потребує значних затрат часу, однак тільки тоді адвокат може бути спокійний, що його підзахисний не припустився необачного кроку.
Участь захисника у проведенні очної ставки. Захисник повинен упевнитись у законності виконання такої слідчої дії, поставити необхідні запитання учасникам. Адвокат має усвідомлювати, що тільки слідчий знає, які запитання він ставитиме, він готується до слідчої дії, наперед продумує питання. Адвокат також повинен підготуватися, обговоривши питання можливої слідчої дії з обвинуваченим. Але слідчий тут має перевагу, адже це він веде допит, спрямовує його у потрібне русло. Тому, ставлячи свої запитання, адвокат мусить точно знати, коли зупинитися, щоб не зашкодити.
Проте іноді можливість ставити запитання під час очної ставки може дати й позитивний результат. Наприклад, на очній ставці у справі про зґвалтування захиснику вдалося з’ясувати у потерпілої низку обставин, які підірвали обвинувачення у зґвалтуванні.
У справі про незаконні валютні операції замісник заявив клопотання про проведення очної ставки зі свідком. Під час очної ставки захисник звернув увагу на те, що свідок, який начебто підтверджував, що з ним велися розрахунки валютою, не володіє українською мовою на достатньому для спілкування рівні (він був угорцем за національністю і навчався в угорській школі, де українська мова не викладалася). При проведенні допиту з участю перекладача свідок уточнив, що розрахунки за виконану роботу велися з ним в еквіваленті до долара, але оплата здійснювалася у купоно-карбованцях. І хоча слідство порушило проти свідка кримінальну справу за давання неправдивих показань, при розгляді справи у суді свідка було виправдано. Не підтвердилося в суді й обвинувачення щодо незаконних валютних операцій, оскільки допит свідка на попередньому слідстві (на який спиралось обвинувачення) проводився без перекладача мовою, якою він не володів на достатньому рівні. Пильність адвоката дозволила спростувати обвинувачення.
Пред’явлення для впізнання. Особливість цієї слідчої дії полягає в тому, що її неможливо повторити: допущені порушення вже неможливо виправити і вони позбавляють слідчу дію доказової сили.
Беручи участь у пред’явленні до впізнання, адвокат має можливість особисто пересвідчитись у дотриманні належних умов його проведення і у наявності або відсутності схожості осіб або предметів.
Відтворення обстановки і обставин події. Адвокат, особливо якщо він сам є ініціатором такої дії, повинен скрупульозно продумати всі деталі (час, місце та інші обставини, які мають бути максимально наближені до тих, в яких відбувалася відтворювана подія) та заявити відповідні клопотання.
Ознайомлення з матеріалами справи. Відповідно до ст. 48 КПК України захисник має право ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред’явлення обвинувачення, а після закінчення попереднього слідства - з усіма матеріалами.
Проте слідство намагається надавати захисникам якомога менше таких матеріалів, останні ж вимагають принаймні представлення тих доказів, які послужили підставою для порушення кримінальної справи, тобто тих даних, які вказують на наявність ознак злочину
На практиці це питання вирішується на користь слідчого. Захисник не має реальних можливостей домогтися представлення тих доказів, які обґрунтовують обвинувачення, проте він повинен вимагати надання їх шляхом подання скарг прокурору і в суд.
Із набуттям чинності норм Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини та змін до КПК України ситуація змінилася. Відповідно до ст. 6 п. З Конвенції кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, щонайменше має право «допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення»
У будь-кому разі захисник повинен вимагати, щоб йому були пред’явлені для ознайомлення копії постанов про по рушення кримінальної справи, притягнення як обвинуваченого, подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, копи протоколів затримання та допиту підозрюваного чи обвинуваченого При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту адвокат може ознайомитись Із матеріалами, що дають для цього підстави, взявши участь у судовому засіданні.
Дії захисника при пред’явленні обвинувачення
Якщо є достатня кількість доказів, що вказують на вчинення злочину певною особою, слідчий виносить мотивовану постанову про притягнення її як обвинуваченого. Присутність захисника при цьому є обов’язковою, крім випадків, передбачених частиною першою ст. 46 КПК України.
Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що суди повинні перевіряти додержання прав обвинуваченого, а також, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Недотримання вимог статей 132 і 142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування. Адвокат повинен своєчасно заявляти відповідні клопотання перед слідчим.
Слідчий оголошує постанову про притягнення як обвинуваченого та вручає її копію обвинуваченому, а також складає протокол із зазначенням часу і дати пред’явлення обвинувачення. Протокол має бути підписаний обвинуваченим, слідчим та захисником. Встановлений у ст. 140 порядок пред’явлення обвинувачення дає можливість адвокату перевірити за копією постанови дотримання слідчим вимог статей 132 і 142 КПК України і, якщо це відповідає інтересам клієнта, вжити заходів до усунення недоліків постанови шляхом звернення з відповідними клопотаннями. Коли саме заявляти такі клопотання, адвокат вирішує залежно від ситуації, виходячи з інтересів клієнта.
Відповідно до ст. 142 КПК України, пред’являючи обвинувачення, слідчий зобов’язаний роз’яснити обвинуваченому його права на слідстві. У свою чергу, захисник повинен подбати про те, щоб його клієнт усвідомив свої права, щоб вони були роз’яснені у повному обсязі і в необхідних випадках. 3 дозволу слідчого він може сам додатково пояснити права обвинуваченого, особливо щодо права відмовитися давати показання і відповідати на запитання.
Незважаючи на пряму вказівку закону, слідчі подекуди не вручають копію постанови про притягнення як обвинуваченого. Якщо при цьому присутній адвокат, він, пославшися на закон, негайно поставить вимогу про вручення такої копії.
Чинне законодавство не визначає, як повинен діяти адвокат під час допиту, чи має він право втрутитись і рекомендувати не відповідати на певне запитання тощо. Порядок допиту визначає слідчий. Захисникові відводиться пасивна роль спостерігача, який має право поставити запитання з дозволу слідчого. Однак присутність захисника сама по собі діє на обвинуваченого заспокійливо, тому участь його у допиті потрібна й бажана. Щодо поведінки на допиті адвокат має домовитись з обвинуваченим наперед, виходячи з обраної позиції захисту.
Якщо під час допиту слідчий порушує закон, наприклад ставить запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (навідні запитання), то адвокат вправі звернути увагу слідчого на це порушення, а також занести зауваження до протоколу. Недостатня врегульованість становища захисника під час допиту не може бути перепоною для висловлення заперечень щодо незаконних дій слідчого, органу дізнання або прокурора.
Порядок затримання.
Згідно зі ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Лише в разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи перепинити його уповноважені законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом Якщо упродовж сімдесяти двох годин з моменту затримання не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою, затримана особа негайно звільняється.
Кожному затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту або затримання, роз’яснено його права та надано можливість від моменту затримання користуватися правовою допомогою захисника. Затримання може бути оскаржено в суді у будь-який час. Відповідно до ч. 2 ст. 149 КПК України тимчасовим запобіжним заходом є затримання підозрюваного, яке застосовується з підстав і в порядку, передбачених статтями 106, 115, 165; КПК України.
Проте застосування цих норм на практиці пов’язане з певними труднощами.
Норми КПК України не приведено у точну відповідність до норм Конституції України, залишено без змін частини 1 і 2 ст. 106 КПК, які визначають обставини, за яких допускається затримання підозрюваного органом дізнання, а у випадках, передбачених ст. 115 КПК, і слідчим.
Отже, орган дізнання або слідчий можуть затримати особу тільки за умови додержання вимог ст. 29 Конституції України та обставин, визначених у ст. 106 КПК України. Якщо таких обставин немає, то необхідно одержати постанову судді про дозвіл на затримання. Судова практика ще не визначилася із застосуванням цих норм.
Змінами до КПК України передбачено можливість оскарження затримання особи. Слідчі органи, роз’яснюючи затриманому його права, повинні повідомити про те, що, відповідно до ст. 29 Конституції України, кожен має право у будь-який час оскаржити своє затримання в суді.
Це право гарантоване і Міжнародним пактом про громадянські та політичні права, і Європейською конвенцією про захист прав і основних свобод людини. Отже, для подання скарги до суду є достатні правові підстави, гарантовані Конституцією України, міжнародно-правовими угодами нашої держави, а також КПК України.
Якщо скарга надійшла після обрання запобіжного заходу, вона розглядається суддею протягом трьох діб з моменту надходження. Якщо подання не надійшло або надійшло після закінчення 72-годинного строку після затримання, воно розглядається суддею протягом 5 діб з часу надходження (ст. 106 КПК України). На постанову судді може бути подана апеляція, проте її подання не зупиняє виконання постанови суду.
Якщо під час затримання слідчий порушив вимоги статей 106, 115 КПК України з урахуванням вимог міжнародно-правових угод України, є підстави вважати можливим звільнення затриманого. За результатами розгляду суддя виносить постанову про законність затримання чи про задоволення скарги і визнання затримання незаконним. Копія постанови направляється прокурору, органу дізнання і начальнику місця попереднього ув’язнення.
Якщо у встановлений законом термін затримання постанова судді про застосування до затриманої особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту або постанова про звільнення затриманого до установи для попереднього ув’язнення не надійшла, начальник місця попереднього ув’язнення звільняє цю особу, про що складає протокол і направляє повідомлення про це посадовій особі чи органу, який здійснював затримання.
Заявлення клопотань
Клопотання - це офіційне прохання про виконання певної процесуальної дії та прийняття рішення з усіх питань, які мають значення для справи. Залежно від моменту подання розрізняють клопотання:
подані на стадії попереднього слідства;
заявлені після завершення попереднього слідства при ознайомленні з матеріалами справи.
Окрім того, можна виокремити так звані процедурні клопотання (наприклад, про надання для вивчення протоколів усіх слідчих дій за участю підзахисного; матеріалів, які направляються до суду для перевірки законності та обґрунтованості арешту; про повідомлення про дату і час проведення слідчих дій, в яких адвокат бажає взяти участь, тощо).
Адвокат направляє клопотання до слідчого здебільшого з метою з’ясування обставин, які мають істотне значення для справи. Це клопотання про очні ставки, проведення експертиз, припинення кримінальної справи.
Стосовно припинення кримінальної справи серед адвокатів є поширеною думка, що на початковій стадії розслідування, коли захисникові ще не відомі всі здобуті слідством докази, подавати клопотання про припинення кримінальної справи передчасно. Таке клопотання, мовляв, потрібно заявляти тоді, коли попереднє слідство вже завершилось і захиснику надані для ознайомлення всі матеріали справи (статті 217, 218 КПК України).
З такою позицією важко погодитись. Відповідно до ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. У постанові про порушення кримінальної справи слідчий на них вказує. Якщо захисник вважає, що їх недостатньо, а також, коли обвинувачений вважає себе невинуватим, вчасне подання клопотання про закриття справи може відіграти позитивну роль. Крім того, відмовляючи у задоволенні такого клопотання, слідчий повинен навести доводи про відсутність підстав для цього. Нерідко при цьому випливають обставини, які цікавлять захисника, але не були йому повідомлені раніше.
Клопотання необхідно заявляти у письмовій формі, адже в такому разі від них «не відмахнешся» Звичайно, кожне клопотання має бути ретельно підготовлене й обґрунтоване як посиланнями на закон, так і на обставини, що його викликали.
Таким чином, заявлення клопотань є важливим засобом захисту. Згідно зі ст. 129 КПК України слідчий, який одержав клопотання, «зобов’язаний розглянути в строк не більше трьох діб і задовольнити їх, якщо обставини, про встановлення яких заявлені клопотання, мають значення для справи. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в клопотанні складається мотивована постанова». Звідси випливають і важливі для захисника висновки:
слідчий зобов’язаний задовольнити клопотання, яке має значення для справи;
слідчий зобов’язаний мотивувати відмову в задоволенні клопотання захисту;
захисник вправі заявити слідчому відвід, якщо той порушив вимоги ст. 129 КПК України;
захисник має право оскаржити відмову слідчого у задоволенні клопотання прокурору (статті 234, 235 КПК України), а відмову прокурора - прокуророві вищого рівня (ст. 236 КПК України);
відмова слідчого у задоволенні клопотання не позбавляє захисника можливості заявити його повторно, якщо з’являться нові дані23.
У справі М. про ухилення від сплати податків захист неодноразово заявляв клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи Слідство відмовляло у їх задоволенні, мотивуючи це тим, що у справі є акт ревізії Контрольно-ревізійного управління та акт перевірки дотримання податкового законодавства, складений державною податковою. Інспекцією Скарга на Ім’я прокурора також не дала результатів За клопотанням адвоката суд призначив судово - бухгалтерську експертизу, в результаті якої з підсудного було знято обвинувачення за ухилення від сплати податків
Надання доказів
Отже, коли саме заявляти клопотання - на початку слідства або в кінці, - адвокат вирішує сам у кожному конкретному випадку. Кожне клопотання, - це «лакмусовий папірець» на перевірку слідчого на об’єктивність. Треба мати на увазі, що після закінчення попереднього слідства слідчий обмежений у часі для вчинення додаткових слідчих дій, а тому «доцільно заявляти клопотання тоді, коли у слідства є достатній запас часу» обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ці конституційні формули ще чекають свого ґрунтовного вивчення й упровадження в судову практику. «Законодавче закріплення недопустимості доказів дає змогу не пустити в судовий процес чутки, здогадки, думки і документи, джерело яких невідоме; докази, одержані незаконним шляхом або особою, яка не має на це права. Всі подібні докази юридичне хибні і тому не можуть використовуватись у процесі доказування».
В Україні не діє принцип «отруєного яблука», за яким доказ, одержаний незаконним шляхом, тягне недійсність всіх інших пов’язаних з ним доказів, а отже, як наслідок і виправдувальний вирок. Норми Конституції дуже важко пробивають собі дорогу, бо їм протидіє колосальна інерція старої правосвідомості не тільки правоохоронних, а й судових органів. У зв’язку з цим можна погодитись з адвокатом О. Прокопенко, що «ми стикнулися з тим, що, незважаючи на норми Конституції щодо її прямої дії й вищої юридичної сили, посадові особи правоохоронних та судових органів продовжують працювати всупереч Основному Закону».
У КПК України немає конкретної статті, яка б розвивала конституційну норму щодо недопустимості доказів, а Пленум Верховного Суду України висловився з цього питання тільки загальними фразами.
На попередньому слідстві адвокат подає докази переважно шляхом заявлення клопотань. Відповідно до ст. 48 КПК України та Закону України «Про адвокатуру» захисник має право подавати докази, а також збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази у справі, зокрема одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об’єднань, опитувати громадян, ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними документами і матеріалами, отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань.
Звичайно, відповіді фахівців не можуть замінити висновків експертизи, проте вони можуть бути використані для оскаржування обвинувальної версії або обґрунтування клопотання захисника про призначення експертизи або спростування висновків проведеної експертизи.
Опитуючи громадян, їх потрібно поінформувати про мету опитування і про те, що їх можуть згодом допитати як свідків, роз’яснити про відповідальність свідка за давання неправдивих показань, викласти пояснення свідка письмово та одержати його підпис, а якщо громадянин, якого опитують, не заперечує, то й записати його пояснення на диктофон. Результати опитування доцільно оформити за аналогією з протоколом допиту свідка. Звідси логічно випливає питання, що з ними робити, якщо опитувана особа своїми поясненнями викриває підзахисного. Адже захисник зобов’язаний подавати в суд докази, які свідчать на користь підзахисного, спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують або виключають кримінальну відповідальність його клієнта.
Очевидно, що за таких обставин захисник не може заявляти клопотання про допит такого свідка, щоб не перетворитися на представника обвинувачення. Результати такого опитування потрібно обговорити із підзахисним, щоб виробити відповідну позицію та з’ясувати ставлення клієнта до такого потенційного свідка.
І ще одна проблема - як бути, якщо опитувану особу вже допитував слідчий? Оскільки законом не передбачено обмежень для подібних випадків, таке опитування можливе. Однак при цьому слід бути особливо уважним, щоб не вчинити дій, які можна кваліфікувати як перешкоджання встановленню істини чи схиляння особи до відмови від показань, чи до давання свідомо неправдивих показань.
Коли подавати докази - це питання тактики захисту. Про тактику і стратегію слідства написано чимало, але ж і адвокат повинен планувати тактику захисту, подаючи докази з урахуванням реальних обставин або навіть утримуючись від їх подання Багато залежить від того, наскільки добросовісно й об’єктивно хоче розібратись у справі слідчий.
Проте адвокатська практика нерідко свідчить про упередженість слідчого, його тенденційність І обвинувальний ухил. І це викликано не особливостями особи слідчого, а тими об’єктивними умовами й обставинами, в яких цей слідчий працює. Від нього вимагають результат. До того ж ці обставини й умови не зникають І не можуть зникнути навіть тоді, коли слідство веде прокурор. Це зрозуміло Міняються ті, хто розслідує кримінальну справу, але не змінюються обставини справи та об’єктивні умови її руху. Наведемо приклади,
З погляду загальноприйнятої адвокатської етики у другому випадку дії адвоката не були бездоганними. Він не вжив усіх можливих засобів для повного й об’єктивного розслідування справи, адже суд міг відхилити клопотання про допит додаткових свідків Однак результат для його клієнта виявився позитивним.
Клопотання про приєднання додаткових матеріалів не може бути відхилено під приводом їх недостовірності, адже як докази у процесі доказування виступають «фактичні дані», достовірність яких перевіряється.
Ознайомлення з матеріалами справи
Ознайомлення з матеріалами справи є важливим і відповідальним моментом, який адвокати іноді недооцінюють. Окремі захисники вважають достатнім ознайомитись з обвинувальним висновком та перепровірити відповідність його тексту наявним у справі доказам, зробивши відповідні виписки пояснень свідків, висновків, експертиз.
У більшості європейських країн (наприклад, в Чехії, в Словаччині) слідчий на прохання адвоката надає копії всіх документів справи (іноді за певну плату за ксерокопіювання). Українські захисники такої можливості, на жаль, поки що не мають.
1. Перед ознайомленням адвокат повинен вимагати:
а) щоб справа була пронумерована і прошита. Нумерація має бути зроблена ручкою, а не олівцем;
б) щоб були пред’явлені для огляду речові докази, закриті пакети та додатки (наприклад, бухгалтерські документи);
в) щоб було надано достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи.
Це далеко не повний перелік вимог, які повинен поставити перед слідством адвокат, ознайомлюючись зі справою.
2. Принципи записів можуть бути різні. Водночас з ознайомленням проводиться серйозна аналітична робота, тому записи варто систематизувати за епізодами, особами або в іншому порядку. Це допоможе краще використати одержані дані.
3. Не слід поспішати із заявленням клопотань. У протоколі про ознайомлення з матеріалами справи можна вказати, що клопотання буде подано пізніше.
Якщо ознайомлення зі справою триває протягом тривалого часу, слідчим рекомендують складати графіки, вказуючи, коли і які саме матеріали будуть пред’явлені захисникові й обвинуваченому. Звичайно, графік - це робочий, а не процесуальний документ, тому закон не зобов’язує захисника його підписувати.
4. Про відмову у задоволенні клопотань, поданих за результатами ознайомлення зі справою, слідчий виносить мотивовану постанову, яка може бути оскаржена прокурору.
5. З дозволу слідчого захисник може бути присутній при проведенні слідчих дій, які здійснюються за клопотаннями, поданими обвинуваченим або адвокатом. Після вчинення додаткових слідчих дій слідчий зобов’язаний ознайомити обвинуваченого і його захисника з матеріалами справи.
Особливо уважно слід ознайомлюватись з тими показаннями і доказами, які свідчать на користь обвинуваченого. Складаючи обвинувальний висновок, слідчий зазначає свідків, яких рекомендують викликати до суду. Тих свідків, які дають показання на користь обвинуваченого, до списку, як правило, не вносять. Тому ретельно виписані пояснення таких свідків дадуть можливість обґрунтувати клопотання про їх виклик до суду.
Висновок