Глава 8 основные права и свободы человека

8.1. Свобода и права человека. 8.2. Определение основных прав. 8.3. Что следует из основных прав? 8.4. Ограничение основных прав: примирение государства и свободы в конституционализме. 8.5. Для чего нужны основные права, особенно свобода, которую многие считают лишь источником хаоса, безнравственности и злоупотреблений? 8.6. Точность определения.

Чего же хотят те, кто ite желает слышать ни о добродетели, ни о тирании?

Луи Сент-Жюст

8.1. Свобода и права человека

Конституционализм усложняет принятие и выполнение государственных решений не в качестве самоцели, а с тем чтобы люди жили свободно или, по крайней мере, были свободными от государственного произвола. Конституция, соответствующая требованиям конституционализма, отличается от простых основных законов, определяющих государственную структуру, тем, что она стремится обеспечить именно свободу. Любая иная цель государственного устройства - социальное благополучие, величие, спасение души и вообще всякая задача, выдвинутая государством, может подвергать опасности свободу. Свобода как отсутствие произвола строится на индивидуалистическом предположении, согласно которому желательно создать такое состояние, в котором индивид сам может решать, как ему поступать и что для него хорошо. Не существует причин, которые принуждают принять приоритет свободы, определяющий государственное устройство¹. Еще в меньшей мере нет необходимости в том, чтобы государственное устройство следовало рекомендациям конституционализма в служении свободе. Да и вообще существуют мнения, согласно которым свободу может эффективно (246) обеспечивать даже не конституционализм, а другие институты - чистый парламентаризм, непосредственная демократия, корпоративизм. Другие считают заблуждением любой либеральный подход к делу в целом - государство должно обеспечивать социальное благополучие или выполнять какую-то высокую миссию. Однако Бенжамин Констан и его последователи настаивают на конституции, основанной на конституционных принципах, именно потому, что упомянутые альтернативы очень быстро приводят к рабству.

В XVIII в. идея просвещения стремилась восстановить в правах человеческий разум². Свободно следовать диктату разума - в этом состояла программа достижения человечеством совершеннолетия. Освобожденный разум, приобретающий знания из различных письменных источников, обеспечивает возможность самостоятельных действий. И поскольку разум кроется в каждом, то право на возможность самостоятельных действий, т.е. свободу, имеют все³. Отдельные свободы человека, уже способного к самостоятельным действиям, не зависят от государственного признания и принадлежат всем и всегда. Эти свободы принято считать правами человека. Важнейшие права государство должно безусловно соблюдать. Такая концепция (см. у Локка), основанная на базе естественного права, служит исходной позицией для законодательного регулирования (создания государства). Конституция как система ограничения государственного произвола предназначена для обеспечения свободы людей. «Цель закона состоит не в отмене или ограничении свободы, а в ее сохранении и расширении»⁴.

От этой воинственной позиции, принятия которой Национальным конвентом добился и аббат Сьейес, мало что сохранилось в ходе конституционного укрощения прав человека. Существует, пожалуй, одно-единственное (247) предписание естественного права, принятое без всяких условий во всех правовых государствах как абсолютный запрет, - это запрет пыток. Да, пожалуй, и его на время отменяют, когда нужно, например, предотвратить покушение.

Принятие аргумента естественного права не является само собой разумеющимся. Если даже принять, что государство должно служить свободе, человеческому самоопределению и развитию кроющихся в человеке возможностей, это отнюдь не означает общего согласия о том, что же следует понимать под свободой. Для верующего поведение, оскорбляющее его веру, будет неприемлемым, оно не имеет ничего общего со свободой; такие проявления, как он считает, недопустимы, более того, подлежат наказанию. Есть религии, согласно которым человек, не использующий свободу для обращения других в свою веру и освобождения их таким образом от греха, рискует спасением собственной души. Ясно, что понятие такого человека о свободе коренным образом отличается от понятий человека неверующего. Следует ли от имени свободы позволить человеку «усовершенствоваться» до самоистребления? Классический либеральный ответ Дж.С. Милля на этот вопрос состоит в том, что вмешательство правомерно лишь в том случае, если свобода самоистребителя приносит вред и другим.

В решении этих дилемм в конституционных рамках реализуется своеобразное взаимотерпимое понятие свободы. Руководящим принципом является обеспечение совместимости свобод.

Если согласиться с тем, и заставить согласиться других, что у нас есть права, которые государство (и кто бы то ни было другой) должно соблюдать, мы можем, в принципе, быть свободными, по крайней мере в том смысле, что не будем вынуждены делать то, чего не хотим делать. Государство «обязано» соблюдать эти права в том случае, когда его обязывает к этому нечто стоящее над ним, некий высший приказ; когда составляющие свободу права стоят над государством. Это представление соответствует иерархической картине мира, врезавшейся нам в память с детских лет. Родители возвышаются над нами как воплощение добра и защиты, мы признаем их приказы, потому что они поступают свыше. (Насколько менее «естественно» приказывать слону - по направлению снизу вверх.) Различные концепции естественного права предлагают систему приказов, стоящих над государством и обеспечи­вающих свободу гражданина. Но что произойдет, если, как это обычно бывает, в эти предписания государство не верит или если государство истолковывает послания из природы, из божественного космоса, из разума как ограничение свободы? Когда ребенок уже сел отцу на шею, вера в поступающие свыше предписания действует разве что в силу привычки.

(248) Конституционализм, чутко воспринимающий несостоятельность этой вертикальной, устремленной ввысь картины мира, хочет нарушить прямолинейную подчиненность и потому связывает защиту свободы с системой «сдержек и противовесов». Это не означает, что он во всех случаях отказывается от преимуществ естественного права, хотя в ходе истории конституционализма, из-за связанных с естественным правом неувязок и революционной дестабилизации, конституционное отражение естественных прав часто оттеснялось на задний план и конституции были направлены главным образом на ограничение власти государства путем использования системы «сдержек и противовесов».

Вера в то, что существуют определенные права человека, не зависящие от каких бы то ни было решений государства, ограничивает власть, без сомнения, с выгодой для личности:

«Человеческая личность располагает правами в силу того факта, что она - цельная личность, хозяйка себя самой и своих поступков и, следовательно, не является средством для достижения какой-либо цели, а цель сама по себе, цель, с которой необходимо обращаться как с таковой. Человеческое достоинство? Это выражение ничего не означает, если оно не указывает на то, что в соответствии с естественным правом человек имеет право на уважение, на то, чтобы быть субъектом прав и чтобы у него были права. Все это вещи, полагающиеся человеку, потому что он человек»⁵.

Первая ласточка современного конституционализма - американская Декларация независимости (1776) гласит: «Мы считаем очевидными следующие истины: все люди сотворены равными, и все они одарены своим Создателем некоторыми неотчуждаемыми правами, к числу которых принадлежат: жизнь, свобода и стремление к счастью. Для обеспечения этих прав учреждены среди людей правительства, заимствующие свою справедливую власть из согласия управляемых».

Зачем понадобилось подкрепить конституцию естественными правами? Американские революционеры боролись с постоянным кризисом самоутверждения. У их французских последователей в 1789 г. были аналогичные проблемы. После присяги в Жю-де-Пом кроме провозглашенной французским Национальным собранием его собственной воли, согласно которой депутаты призваны дать Франции конституцию, только естественные права оправдывали деятельность самозванных представителей. Если применяются всем данные, ясные человеческие правовые принципы, стремление к их практическому осуществлению справедливо и законно. Нужно, следовательно, только найти эти оправдывающие (249) принципы и следовать им. Всякий революционный процесс разработки конституции возвращается к правам человека, потому что они ясны для всех и доказаны. Поэтому и обращались к правам человека посткоммунистические разработчики конституции, это казалось путем «возврата к нормальному».

Можно, конечно, спорить, насколько естественны права человека или насколько независимо их существование от правовой системы. Иеремия Бентам полагал, что «правомочия - это дитя закона; из подлинных законов проистекают подлинные правомочия, из воображаемых «естественных законов» - только воображаемые права... Естественные права - это попросту несуразица, естественные и неотчуждаемые права - по американскому выражению, риторическая нелепость, нонсенс на ходулях»⁶.

Вместо первоначальных человеческих или естественных прав в конституцию были включены личные права универсального характера (точнее говоря: права, способные быть универсальными). Универсальность того или иного права не означает, что оно действует повсюду, хотя на данной ступени цивилизации оно должно относиться ко всем; универсальность означает, что применять право нужно ко всем, оказавшимся в данной ситуации, независимо от личных качеств, позиции или роли субъекта права. Это право распространяется на принца и нищего, на невиновного и преступника; всем оно идет на пользу. Свобода, совместимая со свободой для всех остальных, очевидно, приемлема для всех.

Право собственности означает не только невозможность государства отнять то, что я имею. Государство должно также воспрепятствовать тому, чтобы кто бы то ни было другой мог помешать мне спокойно пользоваться моей собственностью. Эта норма универсальна тогда и настолько, когда и насколько в положении собственника может оказаться любой человек; быть собственником - это выражение имеет значение только в случае осуществления упомянутого предположения.

В утверждении, что «в положении собственника может оказаться любой человек», которое мы высказываем в связи с необходимостью защиты собственности как одного из основных прав человека, мы имеем в виду абстрактные человеческие личности. Однако так как мы не являемся абстрактными существами, принятие этой системы предполагает предварительный выбор. Если мы предвидим, что никогда не станем собственниками, мы, очевидно, будем считать конституционной исходной позицией не право собственности, представлять себя не (250) в положении собственника, а в положении вечного неимущего, в позиции которого исходной точкой будет желание равного распределения достатка. С этой исходной позиции мы не станем осуществлять государственное устройство, призванное защищать право собственности. Далее, если мы считаем свободу отправной точкой всех человеческих заблуждений или желаем достичь спасения души по определенному канону, мы не станем использовать ее как основу организации государства. Но буржуазные общества и современные светские конституции выступают за универсальную свободу и за собственность. В пользу этого общего выбора свидетельствует то обстоятельство, что он дает приемлемый результат даже тогда, когда кто-либо не верит в свою исходную позицию. Те, кто ждет от деятельности общества спасения души или социального благополучия, в этой «буржуазной» системе все-таки выигрывают что-то для самих себя, потому что и они могут достичь спасения души или разбогатеть. Если же система вынуждает к спасению души, она приемлема только для сторонников насильственного спасения. Системы на основе ценностей несоизмеримы, на основе результатов - сравнимы.

В конституции, если они нейтральны, были включены в качестве основных естественных прав возможности тех действий, которые как действия любого лица совместимы с подобными действиями любого другого лица. Возможности действий, которые желаем для себя, на основе принципа универсальности мы должны принять и в том. случае, если ими пользуются другие. Наша максима действий, следовательно, заключается в том, что приемлема свобода, которая является таковой и для всех остальных с точки зрения стороннего наблюдателя. Дело читателя решить, довольствуется ли он для принятия того или иного обустройства тем, что это хорошо для него и для другого не плохо.

Если да, нужно еще убедить его в том, что включение основных прав в конституцию действительно оправданно с точки зрения сказанного. Убедить, например, в том, что свобода - состояние, позволяющее каждому гарантированно вести тот образ жизни, который ему нравится, - благоприятна для всех, в том числе и для читателя настоящих строк, ожидающего убеждения. (Предполагается, что его образ жизни не вредит другим и не угрожает безопасности государства.) Упомянутый выше верующий в спасение души наверняка сочтет это недостаточным, поскольку, по его понятиям, правильная жизнь не является делом личного выбора. Как он полагает, каждый должен жить, не подвергая опасности спасение души (его, моей и других). Такого человека невозможно убедить в универсальности основных прав, хотя ищущий душевного спасения также может принять правовую защиту нейтральной конституции из тех соображений, что, следуя логике собственной точки зрения, (251) он и сам может оказаться в пределах конституционной защиты, поскольку сторонники спасения души по иным канонам будут считать неприемлемым его образ жизни. Одним словом, терпимое сосуществование является все-таки самой мудрой конституционной позицией. Если и не осуществится его точка зрения, он, по крайней мере, не будет обречен на вечные муки, ибо в его образ жизни никто не вмешивается. Здесь мы снова должны напомнить, что конституция представляет собой минимально приемлемый для всех порядок, гарантирующий всем существование.

Тех, кто следует образу жизни большинства, всякое отклонение от воли большинства может, конечно, возмутить. То обстоятельство, что частная жизнь человека свободна, разумеется, еще не означает, что по поводу этой свободы нельзя негодовать. Государство в эти частные решения не может вмешиваться. Это не значит, что возмущенный сосед полностью находится в зависимости от другого соседа. Если образ жизни этого соседа ущемляет, нарушает его собственный образ жизни, теоретически он может обратиться за правовой защитой (в венгерском праве ближе всего к этому стоит право на владение и запрещение посягательства на него); если он потерпел в связи с этим убыток, он также имеет право на юридическую защиту при наличии прочих условий. С другой стороны, при всем уважении к свободе, то, что с нарушителем социальных норм, например, не здороваются, не является антиконституционным. Однако когда человек подвергается обструкциям, вызывающим страх, это может явиться нарушением уголовного кодекса, если требование общественной безопасности означает, что государству необходимо принять законы по гарантии безопасности.

Однако поскольку всеобщая (охватывающая всех) свобода и правомочия универсального характера представляют собой волю и право живущего в государстве человека, то свобода как принадлежащее гражданину право должна быть обеспечена в правовой системе и в определяющей ее конституции. Это, в свою очередь, в конституционной системе предполагает ответы на следующие вопросы:

- Какие права человека (основные права) включены в конституцию? Иными словами, какие права необходимы для свободы, желаемой в конституционной системе?

- Что следует из того, что та или иная потребность представляет собой «основное право»? Кого оно обязывает? Государство или также и граждан? И что значит обязательство? Простое уважение, невмешательство, неограниченные действия уполномоченного лица? Или также защиту, содействие? (Воспрепятствование действиям других лиц, привлечение нарушителя к ответственности; создание предпосылок свободы и организацию свободы?)

(252) - Свобода оказалась абсолютным первородным правом. Однако жизнь в государстве и функционирование в нем основных прав связаны с тем, что существование свободы сталкивается с различными другими свободами и государственной потребностью функционировать. В какой сфере и степени можно ограничивать основные права?

Все эти три вопроса вызывают необходимость юридических определений. Любое определение представляет собой отрицание - следовательно, решающее значение имеет то, кто дает определение, т.е. определяет отрицания и исключения. В этом пункте становится важным требование конституционализма о введении системы «сдержек и противовесов». Формулировка не является прерогативой единственного лица или органа, она представляет собой разграниченный процесс. Само по себе определение, будь оно сформулировано в самом что ни на есть демократически легитимированном законе, может оказаться недостаточным для обеспечения свободы, если оно относится к исключительной компетенции одного органа.

Осуществление контроля над процессом правового определения столь важно для конституционализма, что более подробное перечисление включаемых в конституцию прав, по крайней мере вначале, даже не считалось конституционной задачей. Гомогенная элита победивших в революции американских колонистов, вероятно, не без оснований предположила наличие в политическом сообществе согласия относительно того, какие права «полагаются» людям как само собой разумеющиеся, как это фиксирует в качестве исходной позиции и Декларация независимости. С точки зрения конституционализма (это было начальное предположение) важен процесс определения правового ограничения, то обстоятельство, что ни одна из ветвей власти не располагает в этом процессе исключительной властью. Согласно уже цитированной ст. 16 французской Декларации 1789 г., «общество, в котором не обеспечено пользование правами и не проведено разделение властей, не имеет конституции».

Хотя конституционализм призван учреждать свободы, порой выбранные государством почти произвольно, а также, в ином приближении, реализовывать права человека, в конституциях многих стран с конституционным устройством этого перечня нет или он неполон. Защита прав зависит почти исключительно от действительного и эффективного разделения властей. Такой стиль был преобладающим для конституций прошлого столетия, вплоть до мексиканской и Веймарской. Даже Кельзен после Первой мировой войны создал австрийскую Конституцию в соответствии с этой традицией.

Имеются (сохранились) такие государственные системы, в конституциях которых права человека не закреплены или содержатся далеко (253) не в полном виде (например, бельгийская или австрийская конституции)⁷. Для действующих ныне конституций типичным можно считать установление прав человека (или только гражданина). Перечень прав, конечно, различен, как различно и то, какой вес придается в конституции правам, упоминаемым в них насколько считают их не подлежащими ограничению или при каких условиях эти права надлежит ограничить.

Верит ли кто-нибудь или не верит, что осуществление прав человека на основе позитивного права обусловлено моральным, естественным, божественным порядком вещей, он должен одобрять определенные права (без всяких условий) или по соображениям любви к свободе, уважения к достоинству других людей, или просто из собственных интересов. Эти свободы и права нужно определять в конкретных условиях таким образом, чтобы они соответствовали конкретным требованиям сосуществования в данном обществе. Даже если текст конституции отражает то, что кажется в данный момент важным для свободы абстрактно понимаемого человека, свобода, основные права остаются подчиненными власти обстоятельств, истории. Даже Страсбургский суд, призванный соблюдать человеческие права, стоящие выше государств, «не может оставлять без внимания события и общепринятые критерии правовой политики стран - членов Совета Европы»⁸.

Здесь уместно сказать о милых фантазиях экспертов по международному праву - правах человека, сформулированных в международных документах, «признанных» юридически, «имеющих обязательную силу». Несомненно, что эти соглашения, в которых содержатся часто туманные и ни для кого не обязательные положения, имеют некоторый вес, поскольку конституции нередко возводят свою легитимацию (так (254) как роль их реального подтверждения совсем невелика) к международному признанию⁹.

Наряду с конкретными потребностями и минимальными идеологическими соображениями, в вопросе конституционного признания прав человека в процессе разработки конституции каждая страна должна, особенно после Второй мировой войны, учитывать международные требования, «принятый в международном сообществе» минимум прав, по крайней мере в объеме, необходимом для признания остальными странами. В некоторых случаях страны считают привлекательным для себя членство в международных организациях, условием чего также является соблюдение определенных прав человека. Что же касается международного минимума прав человека, то он представляет собой, как правило, своеобразные извлечения из каталога основных прав (прав человека), сформировавшегося в странах, определяющих международную политику. Этот минимум называют всеобщим каталогом прав человека, но даже и по этому узкому перечню нет согласия. Международное признание придает конституционализму своеобразную самовозбуждающую динамику, которую усиливают международные организации и международные суды. Вряд ли то или иное государство может позволить себе лишить своих граждан прав, которые предоставляют другие государства, живущие с ним в экономическом и культурном сообществе. Если оно все-таки противится этому, то само исключит себя из «клуба» и обречет на судьбу международного изгоя.

Основные права, как и любые другие элементы правовой системы, всегда нужно согласовывать с другими политическими потребностями общества, не поддающимися точному определению (что мотивируется соображениями содействия общественному спокойствию, общему благу и интересам). Смысл и значение свободы также подвержены изменениям.

Различия возникают и вследствие изменения технических возможностей общества, а также в силу того, что свобода в значительной мере переоценивается на основе господствующих в тот момент моральных представлений, а это в известной степени зависит от доминирующих соотношений власти. Содержание прав женщин, например, значительно менялось в соответствии с тем, какова была их роль на рынке рабочей силы, а также каково было их общественное значение и форма (255) биологического воспроизводства. Говоря иначе, в духе вульгарного упрощения: если для общественного воспроизводства необходимо, чтобы женщины в течение двадцати лет рожали и воспитывали детей, у них должны быть иные «права» (политические, собственности), на что общество, возможно, и не пойдет, чем у женщин, вынужденных зарабатывать себе на хлеб.

И противоположный пример: до Второй мировой войны феминистское движение выступало против абортов. Сегодня большинство феминистов считает, что аборт - это дело личного выбора каждой женщины.