Перемещение работников

В ч. 3 ст. 72 ТК РФ сказано о том, что не является переводом на другую работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение работодателя в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменение трудовой функции и изменения существенных условий трудового договора.

Таким образом, правовое понятие "перемещение работника" отличается от правового понятия "перевод на другую работу" по доказанности следующих юридически значимых обстоятельств. Во-первых, отсутствия изменений трудовой функции работника. Следовательно, любое изменение трудовой функции работника, то есть специальности, в том числе профессии, квалификации или должности, является переводом на другую работу.

Во-вторых, отсутствия изменений существенных условий трудового договора. Наличие таких изменений доказывает отсутствие перемещения работника. В-третьих, отсутствия необходимости получать согласие работника на осуществление его перемещения. Доказанность каждого из двух первых обстоятельств позволяет сделать вывод об отсутствии перемещения работника. Третье обстоятельство имеет прикладной характер, поскольку позволяет работодателю осуществлять перемещение работника без его согласия.

Однако получение согласия на перемещение только подтверждает законность действий работодателя. Ведь с согласия работника возможно не только перемещение, но и изменение трудовой функции, а также существенных условий трудового договора, что признается переводом на другую работу. Следовательно, при перемещении работника изменяются несущественные условия его труда.

В связи с чем для разграничения понятий перевода на другую работу, изменения существенных условий трудового договора и перемещения необходимо определить, являлись ли изменяемые условия труда существенными условиями трудового договора работника. В ч. 3 ст. 72 ТК РФ дан исчерпывающий перечень изменений, которые могут не признаваться существенными изменениями условий трудового договора, что и позволяет провести указанные изменения без согласия работника, то есть осуществить его перемещение.

К числу таких изменений отнесены:

1. перемещение работника в той же организации на другое рабочее место, например в другой кабинет

2. перемещение работника в другое структурное подразделение организации, расположенное в той же местности, то есть в том же населенном пункте

3. поручение работы на другом механизме или агрегате

Однако в этой же норме сказано о том, что перечисленные изменения условий труда не должны влечь за собой изменений трудовой функции и существенных условий трудового договора. Следовательно, в определенных случаях и названные изменения могут повлечь за собой изменение существенных условий трудового договора.

Например, в судебной практике признается, что указание в трудовом договоре места работы работника с определением конкретного структурного подразделения позволяет говорить о переводе работника на работу в другое подразделение только с его согласия, поскольку в этом случае происходит изменение существенного условия трудового договора, то есть указанного в нем подразделения, в котором работник обязался выполнять трудовую функцию.

При этом ссылка в судебной практике сделана на ч. 2 ст. 57 ТК РФ, где место работы с указанием структурного подразделения отнесено к числу существенных условий трудового договора. Таким образом, указание перечисленных условий в тексте трудового договора позволяет сделать вывод об изменении существенных условий данного договора, так как работодатель и работник, включив эти условия в трудовой договор, признали за ними статус существенных условий трудового договора.

В связи с чем в трудовом договоре работника может быть указано конкретное рабочее место, например кабинет в одном из зданий работодателя. Включение данного условия в трудовой договор не позволяет работодателю изменить его в одностороннем порядке.

Письменное условие трудового договора может быть изменено только на основании письменного соглашения между работником и работодателем, поэтому включение данного условия в трудовой договор означает, что его стороны пришли к соглашению о существенном характере данного условия.

Следовательно, стороны трудового договора могут признать существенными любые условия путем включения в письменный текст этого договора, в том числе и условие о месте работе, например о конкретном кабинете. В этом случае изменение данного условия не может быть признано перемещением, поскольку меняется существенное условие трудового договора, признанное таковым соглашением его сторон.

Вторым возможным случаем перемещения работника в ч. 3 ст. 72 ТК РФ названо поручение работнику работы в другом структурном подразделении в той же местности. Однако в ч. 2 ст. 57 ТК РФ место работы с указанием структурного подразделения отнесено к числу существенных условий трудового договора.

Причем из данной нормы вовсе не следует, что существенным данное условие становится после его включения в текст письменного трудового договора. Данное условие в качестве существенного определено в ТК РФ. Поэтому рассматриваемое условие является существенным в силу прямого указания в законе.

Стороны трудового договора не могут исключить данное условие из числа существенных путем включения соответствующих положений в трудовой договор, например, условия о том, что структурное подразделение, в котором трудится работник, не является существенным условием трудового договора. В этом случае нарушаются права работника. Тогда как в ч. 2 ст. 9 ТК РФ запрещено включать в содержание трудового договора условия, снижающие уровень трудовых прав и гарантий работников.

№ 37

К той статье Трудового кодекса РФ, которая позволяет изменить условия трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, раньше работодатели обращались очень редко. Однако в настоящее время она приобрела особую популярность, что обусловлено во многом экономическим кризисом.

В связи с его наступлением многим работодателям необходимо сократить затраты на производство, в том числе на заработную плату, увеличить эффективность труда и т.д. По итогам сложившейся ситуацией на мировом рынке работодатель вынужден сокращать заработные платы работников, изменять режим работы сотрудников, интенсивность их труда и пр. Безусловно, все эти нововведения пытаются провести в жизнь полюбовно с помощью подписания дополнительного соглашения к трудовым договорам, разъяснив ситуацию работникам и получив их согласие на изменение договоров. Однако не со всеми работниками удается договориться. И тогда работодатель начинает искать возможности изменить условия труда работников в одностороннем порядке и как к палочке-выручалочке обращается к ст. 74 ТК РФ. Она дает работодателю право изменить определенные сторонами условия трудового договора в одностороннем порядке, предварительно предупредив работника о предстоящих изменениях за два месяца. Казалось бы, что проще для работодателя - выбрал нуждающийся в корректировке пункт трудового договора, подождал два месяца и вводи новые условия. Более того, работодатель зачастую видит плюс в том, что, если работник откажется от работы в новых условиях, его можно будет уволить по п. 7 ст. 77 ТК РФ с выплатой двухнедельного выходного пособия, а не по сокращению штатов с предоставлением работнику более значительных компенсаций. Именно поэтому ряд работодателей пытается использовать эту статью, для того чтобы, создав априори невыносимые условия для работы, уволить работника по данному пункту, а не в связи с реально имеющим место сокращением штатов. Однако ли такие уж неограниченные возможности, как нам кажется на первый взгляд, дает эта статья? Возможно, большинство работодателей неправильно применяют ее, не видя многих правовых рисков? Давайте попытаемся разобраться.

Новеллы ТК РФ

Возможность изменения условий трудового договора в одностороннем порядке предусматривалась в ТК РФ с самого начала. Однако при внесении законодателем изменений в 2006 г. статья поменяла номер (с 73 на 74) и была изложена в иной, новой редакции. На первый взгляд старая и новая редакции практически аналогичные. Не беря во внимание формальные изменения, обратим внимание на поправки законодателя, значимые для практического применения данной статьи. На наш взгляд, их всего шесть. Для более удобного проведения анализа приведем тексты старой и новой редакции соответствующей статьи ТК РФ в табличной форме.

Новая редакция ст. 74 ТК РФ	Старая редакция ст. 73 ТК РФ
Статья 74. Изменение определенных  сторонами условий трудового договора по  причинам, связанным с изменением  организационных или технологических  условий труда	Статья 73. Изменение  существенных условий трудового  договора

Итак, если вы уже работали с этой статьей и применяли ее на практике, вам стоит обратить внимание на 6 важных изменений, произошедших в ней.

1. Во-первых, раньше речь шла о том, что в таком порядке работодатель может изменять существенные условия трудового договора, теперь же - определенные сторонами условия трудового договора.

Казалось бы, какая разница? Поправка чисто формальная. На самом деле это не совсем так. И дело вот в чем. Раньше в юридической литературе долго шел спор о том, что же является существенными условиями трудового договора. Одни исследователи считали, что это те условия, которые были прямо названы в качестве существенных в ст. 57 ТК РФ, и в отношении их изменения должна быть соблюдена специальная процедура (либо подписано дополнительное соглашение с работником, либо необходимо было провести процедуру, предусмотренную тогда ст. 73 ТК РФ). Все же остальные условия, прописанные в трудовом договоре с работником, являлись, на их взгляд, несущественными, а значит, они могут быть в любой момент изменены работодателем в одностороннем порядке без соблюдения какого-либо регламента. Другие юристы были убеждены в обратном. Они считали, что любое условие, попавшее в трудовой договор, является существенным. Другое дело, что, по их мнению, те условия, которые были прямо названы существенными в ст. 57 ТК РФ, должны были быть внесены в трудовой договор в обязательном порядке. Другие же условия вносились в трудовой договор по желанию сторон. Однако если они были прописаны в нем, то становились существенными. В аргументации сторонников такой позиции делалась ссылка на гражданское законодательство, в соответствии с которым, как известно, существенными условиями договора являются как обязательные или существенные для такого договора в соответствии с законодательством, так и те, в отношении которых стороны по заявлению одной из сторон должны достигнуть договоренности. По мнению таких юристов, изменение любых условий, прописанных в договоре, требовало соблюдения специальной процедуры, прописанной тогда в ст. 73 ТК РФ. На практике, как правило, работодатели руководствовались первой из изложенных позиций, просто потому что она была для них более выгодной. А вот законодатель, внеся поправки в ТК РФ в 2006 г., фактически поддержал юристов, доказавших, что изменение любого условия трудового договора требует либо получения согласия работника, либо соблюдения специальной процедуры.

2. Во-вторых, изменения допускаются только тогда, когда определенные сторонами трудового договора не могут быть сохранены работодателем.

Раньше ссылка на такое условие применения ст. 73 ТК РФ отсутствовала. В комментариях к ст. 73 ТК РФ исследователи трудового законодательства писали, что применение старой ст. 73 ТК РФ возможно лишь в том случае, когда старые условия труда объективно не могут быть сохранены. Но прямое указание законодателя по данному поводу отсутствовало, чем не только пользовались многие работодатели, но и злоупотребляли.

Пример 1. Так, в одной компании одному офисному сотруднику, которого руководство хотело уволить, решили в порядке, предусмотренном старой ст. 73 ТК РФ, установить рабочий день с пяти часов утра, дабы вынудить его уйти.

Сейчас реализация подобного фокуса практически невозможна. У работодателя действительно должны быть объективные причины невозможности сохранения существующих в настоящее время условий труда. Например, он вводит новое оборудование, что вынуждает его перевести работников на другой график работы; собственник разрывает с работодателем договор аренды, и он вынужден переехать в другой офис в той же местности и т.д. То есть работодатель должен теперь не только найти причину изменений условий договора, но и доказать, что прежние условия работы действительно невозможно было сохранить. Почему нельзя было оставить прежний график работы офисному сотруднику, вряд ли теперь удастся объяснить трудовой инспекции.

3. В-третьих, раньше законодатель не конкретизировал, какие именно причины могут быть основаниями для изменения условий трудового договора.

Теперь он в ч. 1 ст. 74 ТК РФ приводит два возможных примера. Это изменения в технике и технологии производства и структурная реорганизация производства. Данный перечень неисчерпывающий, и законодатель указывает, что для изменения условий трудового договора могут существовать другие причины. Но, по всей видимости, они должны быть, во-первых, аналогичными названным и, во-вторых, столь же весомыми.

4. Уведомляя работника об изменениях условий труда, вы должны сообщить ему о причинах введения подобных изменений.

Это важно учитывать при проведении самой процедуры, предусмотренной новой ст. 74 ТК РФ. Если раньше в уведомлении, с которым вы знакомили работника, вы должны были указать только, какие изменения его ждут, то теперь вам следует написать и причины, их обусловливающие. В противном случае ваши действия будут считаться незаконными.

5. Кадровику следует сразу предложить работнику как вакансии, соответствующие его квалификации, так и вакансии, предполагающие более низкую квалификацию.

Это тоже немаловажно помнить при проведении самой процедуры. Раньше в соответствии со старой ст. 73 ТК РФ вы должны были в случае отказа работника от продолжения работы на новых условиях предложить ему иную имеющуюся в организации работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья. И только если такая работа отсутствовала - вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья. При дословном толковании данной статьи получалось, что, если у вас в организации были должности, соответствующие квалификации работника, и он от них отказывался, его можно было сразу уволить по п. 7 ст. 77 ТК РФ. Предлагать другие вакансии более низкой квалификации (даже при их наличии в организации) вы вовсе не были обязаны. Теперь кадровику следует предложить работнику сразу же как вакансии, соответствующие его квалификации, так и вакансии, предполагающие более низкую квалификацию. В противном случае процедура увольнения будет считаться проведенной с нарушениями.

6. Вакансии в других местностях работодатель обязан предлагать только в том случае, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Раньше в ТК РФ не было подобного уточнения, и получалось, что работодатель должен был предлагать все соответствующие квалификации и здоровью работника вакансии, в том числе и имеющиеся у него в другой местности. Теперь он обязан это делать, только если это прямо предусмотрено в коллективном договоре или соглашении.

Что и при каких условиях можно изменить в порядке,

предусмотренном ст. 74 ТК РФ?

Вопросы о том, какие условия трудового договора и при каких условиях могут быть изменены, всегда были дискуссионными. Более того, при определении данных условий на практике, как правило, допускаются ошибки.

Условия, при которых работодатель вправе менять трудовой

договор в одностороннем порядке

Вначале рассмотрим, при каких условиях работодатель вправе менять трудовой договор в одностороннем порядке. Их всего два.

Во-первых, как мы уже писали выше, вы не имели возможности сохранить старые условия работы.

Во-вторых, у вас меняются организационные или технологические условия труда, что обусловливает появление причин для изменения трудового договора. Ошибкой в этом плане, например, является такое применение ст. 74 ТК РФ.

Пример 2. В одной из организаций, до прихода нового руководства, с каждым из сотрудников был заключен трудовой договор, в соответствии с которым в случае увольнения работника по инициативе работодателя последний обязуется выплатить первому 10 среднемесячных окладов. О мотивационных факторах, побудивших предыдущего работодателя вставить подобный пункт в трудовой договор, автору данной статьи остается только догадываться. Однако новое руководство решило избавиться от "старой гвардии" в одном из крупных подразделений и провести сокращение штатов. (Понятно, что вызвать одновременное острое желание у двухсот работников уйти по собственному желанию или по соглашению сторон не так-то просто.) Однако необходимость выполнить условие "злополучного" пункта трудового договора грозила организации баснословными убытками. Что можно сделать в такой ситуации? В результате новый работодатель обратился за помощью в разрешении данной ситуации в юридическую консультацию, которая дала руководству фирмы следующий "правовой" совет.

Руководство предприятия может в одностороннем порядке изменить данное условие трудового договора, опираясь на ст. 74 ТК РФ, согласно которой по причинам, связанным с изменением организационных и технологических условий труда, допускается изменение определенных сторонами условий трудового договора без изменения трудовой функции. Причиной же изменения данного "злополучного" пункта трудового договора (а проще говоря, его удаления оттуда) будет изменение всей системы льгот и компенсаций на предприятии.

На взгляд автора данной статьи, этот действительно данный компании юридической консультацией совет не был основан на законе по двум причинам. О второй мы расскажем чуть ниже. Первая же причина, по которой данный совет был как минимум не корректен, следующий. Юристами была допущена логическая ошибка при определении причинности явления и его следствия. Ведь система льгот и компенсаций - это, попросту говоря, все те льготы и компенсации, которые все сотрудники организации получают согласно соответствующим пунктам трудовых договоров, имеющихся на руках каждого из них. Иначе говоря, красивым обобщающим словосочетанием (изменение системы льгот и компенсаций) назван, по сути, сам факт изменения существенных условий трудовых договоров у группы сотрудников. Однако "причина", "оправдывающая" данные действия работодателя, не обозначена. Приведем для сравнения пример.

Фирма перешла на более современное оборудование, изменилась технология производства (причины), в связи с чем (следствие) изменился режим работы всего предприятия, т.е. график работы каждого отдельного сотрудника (т.е. соответствующие пункты каждого трудового договора).

Если бы в данных рассуждениях была совершена та же логическая ошибка, что и в первом случае, то мы бы сказали, что меняется режим работы всего предприятия - меняется график работы конкретного сотрудника (т.е. современное оборудование для оправдания подобных действий можно было бы не закупать и технологию производства не изменять).

Условия трудового договора, которые можно поменять

Теперь поговорим об условиях, которые вправе поменять работодатель. Здесь тоже все не так-то просто. Единственное, что совершенно ясно, так это то, что нельзя поменять функционал сотрудника. Что касается возможности изменения других условий трудового договора, то они дискуссионные. Так, на взгляд автора данной статьи, с ее помощью можно изменить только условия работы, а не условия изменения или расторжения трудового договора. Это, на наш взгляд, следует из контекста ч. 3 ст. 74 ТК РФ, в которой написано, что если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (а не если он не согласен в том числе менять условия изменения или расторжения трудового договора). То есть из этой нормы можно сделать вывод, что в законодательстве "предполагается" существенное изменение пунктов трудового договора, определяющих условия работы сотрудника, а не условия его увольнения. Вот вторая причина, по которой, на наш взгляд, совет, данный юристами (см. пример 2), явно не соответствует законодательству. Ведь консультанты, как им казалось, придумали хитроумный способ изменения порядка увольнения сотрудников, а не изменения условий их работы.

Достаточно спорный вопрос: можно ли изменить оклад работника? Если одни юристы уверены, что работодатель не может это сделать в одностороннем порядке ни на каких основаниях, то другие убеждены, что раз единственно прямо названное условие работы, которое нельзя менять, - это функционал сотрудника, то размер его ежемесячного вознаграждения работодатель поменять вправе. Автору данной статьи вторая точка зрения кажется глубоко сомнительной, потому что тогда появляется какая-то странная коллизия в трудовом законодательстве и состоит она в следующем. В ч. 5 и 6 ст. 74 ТК РФ написано, что в случае, когда причины, указанные в ч. 1 ст. 74 ТК РФ, могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов, вводить режим неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести месяцев.

Если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, то трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 настоящего Кодекса. При этом работнику предоставляются соответствующие гарантии и компенсации.

То есть, если исходить из того, что работодатель вправе в одностороннем порядке изменить оклад работника, получается следующая коллизия. Если работодатель воспользуется ч. 5 и 6 ст. 74 ТК РФ и с их помощью решит установить работникам неполный рабочей день, ну и соответственно оплату пропорционально отработанному времени (что, на взгляд автора данной статьи, абсолютно правомерно, ведь сам размер оклада не уменьшается, он просто начисляется пропорционально), то ему в случае отказа работника от работы на таких условиях оплаты придется уволить его в порядке, предусмотренном для сокращения штатов (то есть не только с предупреждением за два месяца, но и с выплатой двух, а возможно, и трех среднемесячных окладов). Если же наш работодатель решит просто урезать оклад своим работникам в одностороннем порядке, то они, во-первых, будут работать за меньшие деньги полный (а не сокращенный) рабочий день. Более того, в случае их отказа от работы на таких условиях и уволить их можно будет вовсе не по сокращению штатов, а по п. 7 ст. 77 ТК РФ с выплатой всего лишь двухнедельного выходного пособия.

Однако глубоко сомнительно, что законодатель предусматривал возможность для работодателя такого хитроумного выхода из положения. И, на наш взгляд, изменять оклад работника в одностороннем порядке все-таки нельзя.

Еще один спорный вопрос, на который трудно дать однозначный ответ: можно ли менять условия социального пакета работника и в каких случаях? Приведем конкретный пример.

Пример 3. В одной компании, согласно локальному нормативному акту, на который были даны ссылки в трудовом договоре, работникам в случае их болезни работодатель доплачивал разницу между пособием по временной нетрудоспособности и фактическим заработком. Когда грянул кризис, денег на столь щедрые жесты в компании просто не оказалось и работодатель решил убрать данный пункт из договора. Можно ли это сделать или нет - сложно ответить. Ведь эти льготы - не условия работы или даже вознаграждение за труд, а социальные гарантии работником в случае их временной нетрудоспособности.

Ну и, конечно же, есть условия трудового договора, которые вы однозначно вправе поменять: установить работникам неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, изменить график работы, перевести работника в другое структурное подразделение (например, юриста, который работал в юридическом отделе, перевести в финансовый отдел для консультации его сотрудников по налогам и оптимизации налогообложения, при том что функционал работника в соответствии с трудовым договором остался неизменным) и т.д.

Хотелось бы обратить внимание читателей на следующий момент. Когда на практике вы будете проводить реструктуризацию вашей организации, вы должны четко понимать, в каком случае вы имеете дело с изменением условий трудового договора в соответствии со ст. 74 ТК РФ, в каких случаях - с сокращением штатов, а в каких - вы можете что-то сделать лишь с согласия работника.

Пример 4. Вы хотите сделать из двух отделов - маркетинга и рекламы - один. Скорее всего, должность одного из руководителей отделов будет сокращена. Второй же будет повышен до должности руководителя отдела маркетинга и рекламы. Поменять название его должности в одностороннем порядке вы вправе, а вот функционал - только если он сам согласится на это. Поменять структурное подразделение всех остальных сотрудников в порядке, предусмотренном ст. 74 ТК РФ, вы вправе.

Процедура изменения трудового договора в соответствии

со ст. 74 ТК РФ

Процедура изменения трудового договора в соответствии со ст. 74 ТК РФ в принципе не является очень сложной. Специалисту кадровой службы необходимо подготовить два экземпляра уведомления с предупреждением об изменении существенных условий договора. При этом, как мы обращали внимание выше, в уведомлении теперь в соответствии с новой редакцией данной статьи необходимо не только указать сами пункты трудового договора, которые работодатель желает подкорректировать, но и причины, являющиеся мотивационными для введения таких изменений. Один экземпляр в руки вы отдадите работнику, на другом, оставшемся у вас, работник должен будет расписаться в получении своего экземпляра.

На практике зачастую возникает вопрос, как исчислять 2 месяца срока предупреждения об изменении условий трудового договора. Для того чтобы ответить на этот вопрос, необходимо обратиться к ст. 14 ТК РФ. Согласно ей течение сроков, с которыми ТК РФ связывает прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений. То есть если вы предупредите сотрудника об изменении трудового договора 14 числа определенного месяца, то исчисление двухмесячного срока начнется 15 числа этого месяца и соответственно днем увольнения будет 14 число соответствующего месяца.

Примечание. Иностранный гражданин, имеющий разрешение на работу, вправе самостоятельно трудоустроиться у работодателя.

Как правило, сотрудник не выражает сразу согласие или нежелание работать на новых условиях. Если речь идет об изменении условий трудового договора достаточно большого количества сотрудников, то в конечном итоге сотрудник HR может забыть, кто согласился на новые условия работы, а кто от них отказался. Тем более что нежелание работать в соответствии с новыми условиями трудового договора зачастую выражается работниками в устной форме. Поэтому лучше сразу при предупреждении работника об изменении условий труда предложить ему соответствующие вакансии. Это должны быть теперь, как мы уже писали выше, все вакансии организации - как соответствующие квалификации работника, так и вакансии, которые ниже его квалификации. Исключение составляют только те вакансии фирмы, которые находятся в другой местности. Их вы обязаны предлагать, если это предусмотрено коллективным договором или соглашением. При этом следует помнить, что вакансии должны соответствовать состоянию здоровья сотрудника. Вы можете сделать либо отдельный документ в двух экземплярах (на том, что останется у вас на руках, работник должен расписаться в получении), либо можете предложить вакансии уже в документе, в котором вы будете уведомлять об изменении условий трудового договора. При этом вы можете использовать следующую формулировку: "В том случае, если вы откажетесь от продолжения работы на новых условиях, мы можем предложить вам следующие, имеющиеся в организации на настоящий момент вакансии...".

Соответственно, если работник не согласен на изменение условий трудового договора, но готов на перевод - последний оформляется в стандартном порядке.

Если ни новые условия труда сотруднику не подошли, ни подходящей должности, на которой он хотел бы работать, не нашлось - необходимо уволить сотрудника по п. 7 ст. 77 ТК РФ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора).

Если же работник согласен работать на новых условиях, то спустя два месяца после получения им уведомления необходимо подписать с ним дополнительное соглашение к его трудовому договору. Стоит обратить внимание на то, что некоторые юристы считают, что этого возможно не делать.

Их аргументация состоит в том, что если бы сотрудник изначально готов был подписать дополнительное соглашение - соблюдения процедуры, предусмотренной ст. 74 ТК РФ, для введения новых условий труда было бы не нужно. Можно было бы сразу же составить дополнение к трудовому договору и не ждать два месяца. В данном случае, считают сторонники указанной точки зрения, важно то, что работник не выразил несогласие с изменением определенных сторонами условий трудового договора, а значит, договор изменяется автоматически и составления никакого дополнительного документа не требуется. Тем не менее, на наш взгляд, подписание дополнительного соглашения к трудовому договору в данном случае не будет лишним, а также издание соответствующего приказа.

Это общая процедура изменения определенных сторонами условий трудового договора.

Но, как мы уже писали выше, в ст. 74 ТК РФ предусмотрена ситуация (установление неполного дня работнику или неполной рабочей недели), когда в случае отказа работника от работы на новых условиях он должен быть уволен в порядке, предусмотренном сокращением штатов. Отдельно процедуру увольнения в связи с сокращением штатов мы не будем здесь рассматривать, так как она выходит за рамки данной статьи. Однако обратим внимание на еще один дискуссионный вопрос, связанный с возможностью введения работодателем неполного рабочего дня или неполной рабочей недели. В соответствии с ч. 5 ст. 74 ТК РФ такой режим работы может вводиться на срок до шести месяцев. И после этого работники должны, по логике, вернуться к прежнему режиму работы: полному рабочему дню при полной рабочей неделе. Но вот вопрос: на какое время работодатель должен вернуть к полноценной работе, сколь минимально коротким оно может быть, законодателем, увы, не решен. И в данной ситуации непонятно, вправе ли работодатель на короткий срок перевести сотрудников на полный рабочий день, чтобы практически тут же провести повторную процедуру предупреждения работников об изменении определенных сторонами условий трудового договора и введении вновь неполного рабочего дня или неполной рабочей недели.

№38

Под сменой собственника организации в судебной практике понимается переход (передача) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или лицам, в частности: при приватизации государственного или муниципального имущества, то есть при отчуждении имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц (ст. 1 ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" от 21 декабря 2001 года N 178-ФЗ, ст. 217 ГК РФ); при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта Российской Федерации, и наоборот. Таким образом, под сменой собственника имущества организации, которая влечет предусмотренные в ст. 75 ТК РФ последствия, понимается переход права собственности в целом организации к другим лицам.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 ТК РФ при смене собственника имущества организации новый собственник не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности, то есть с момента государственной регистрации перехода к новому собственнику права собственности, имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером. В качестве основания увольнения в этом случае используется п. 4 ст. 81 ТК РФ, регламентирующий увольнение по инициативе работодателя. Подобное увольнение может состояться только в течение трех месяцев, исчисляемых с момента государственной регистрации перехода права собственности в целом организации. Переход права собственности может стать основанием для прекращения трудовых отношений по инициативе нового работодателя только с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером организации. К другим работникам данное основание увольнения не может быть применено.

В ч. 2 ст. 75 ТК РФ закреплено правило о том, что смена собственника имущества организации не является основанием для увольнения по инициативе работодателя других работников. Для продолжения трудовых отношений с другими работниками при смене собственника имущества организации соблюдения каких-либо дополнительных условий не требуется. В этом случае стороной трудового договора в силу требований закона признается новый собственник, к которому переходят права и обязанности по трудовым договорам, заключенным прежним работодателем. В этом случае в трудовую книжку работников организации вносится запись об изменении стороны в трудовом договоре в соответствии со ст. 75 ТК РФ с момента регистрации перехода права собственности на имущество организации. Однако работник вправе отказаться от продолжения трудовых отношений с новым собственником организации. Такой отказ должен быть выражен в письменной форме. После получения письменного заявления работника об отказе продолжить трудовые отношения у нового собственника организации возникает обязанность прекратить трудовой договор на основании п. 6 ст. 77 ТК РФ в связи с отказом работника от продолжения работы при смене собственника имущества организации. В ст. 75 ТК РФ не регламентированы сроки, в течение которых работник вправе отказаться от продолжения трудовых отношений с новым собственником организации. В данном случае возможно применить принцип процессуальной аналогии и использовать в качестве ориентира срок, установленный новому собственнику для увольнения руководителя организации, его заместителей, главного бухгалтера организации, то есть трехмесячный срок со дня регистрации перехода права собственности к новому лицу. В течение этого срока собственник признается новым. Поэтому работник в течение указанного срока вправе обратиться с заявлением об увольнении по п. 6 ст. 77 ТК РФ. После получения такого заявления у нового собственника возникает обязанность провести увольнение по данному основанию в указанный работником срок, если он не выходит за пределы установленного в ч. 1 ст. 75 ТК РФ трехмесячного срока. По истечении трех месяцев с момента перехода права собственности работник может уволиться по собственному желанию с соблюдением требований, предусмотренных в ст. 80 ТК РФ.

Мероприятия по сокращению численности или штата работников организации могут быть начаты новым собственником только после перехода права собственности, то есть после проведения государственной регистрации возникновения права собственности у нового лица. Проведение данных мероприятий до указанного срока означает, что они начаты лицом, не имеющим полномочий на их проведение. В силу чего действия этого лица должны быть признаны незаконными.

В ч. 5 ст. 75 ТК РФ говорится о том, что при изменении подведомственности (подчиненности) организации, а равно при ее реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании), трудовые отношения с согласия работника продолжаются.

В связи с изложенным изменение подведомственности (подчиненности) организации, в том числе изменение названия, а также ее реорганизация, в ходе которой возникают новые юридические лица, не являются самостоятельными основаниями для прекращения трудового договора. Данная норма прямо не регламентирует правовые последствия перехода структурных подразделений от одной организации в другую. Однако такого основания для увольнения работников, как передача структурного подразделения в другую организацию, в действующем законодательстве не имеется. Сокращение численности или штата работников организации в данном случае также не происходит, так как структурное подразделение перемещается от одного работодателя к другому. Следовательно, рабочие места не исчезают бесследно, как это происходит при сокращении численности либо штата работников организации, они переходят в ведение другого работодателя, которому передается структурное подразделение. В связи с изложенным к ситуациям по передаче структурных подразделений по аналогии следует применять ч. 5 ст. 75 ТК РФ, которая обязывает сохранить трудовые отношения при наличии нового работодателя, то есть при изменении подведомственности (подчиненности) и при реорганизации работодателя. Для сохранения трудовых отношений в перечисленных ситуациях требуется согласие работника. Данное согласие может быть выражено как молчаливым продолжением работы у нового работодателя, так и путем подачи письменного заявления. Следует учитывать, что в законодательстве отсутствует обязанность представителей работодателя получать письменные заявления с согласием продолжить трудовые отношения. Таким образом, сохранение трудовых отношений при изменении подведомственности (подчиненности) организации, при ее реорганизации, при передаче структурных подразделений из одной организации в другую вытекает из доказанности двух юридически значимых обстоятельств. Во-первых, наличия нового работодателя, к которому переходят права и обязанности по заключенным прежним работодателем трудовым договорам, в связи с передачей ему всех или отдельных функций организации. Во-вторых, наличия волеизъявления работника на продолжение трудовых отношений, которое может быть выражено путем продолжения работы у нового работодателя. Доказанность перечисленных обстоятельств позволяет выносить решение об обязании нового работодателя сохранить трудовые отношения с работниками.

В ч. 5 ст. 75 ТК РФ говорится о продолжении трудовых отношений с работником. В связи с этим запись в трудовой книжке работника о переводе на работу к новому работодателю будет в рассматриваемой ситуации незаконной. В ст. 77 ТК РФ перечислены основания прекращения трудового договора, к их числу отнесен и перевод на работу к другому работодателю. Прекращение трудового договора означает окончание трудовых отношений. Тогда как в ч. 5 ст. 75 ТК РФ сказано о продолжении трудовых отношений. Следовательно, в трудовой книжке работника на основании ч. 5 ст. 75 ТК РФ необходимо сделать запись об изменении подведомственности (подчиненности) организации или о ее реорганизации либо о передаче структурных подразделений (отдельных функций организации) другой организации, то есть об изменении работодателя по предусмотренным законом основаниям.

Работник вправе отказаться от продолжения трудовых отношений при изменении подведомственности (подчиненности) организации, ее реорганизации, при передаче отдельных функций другой организации. Такой отказ должен быть выражен в письменной форме. Однако работник может отказаться выходить на работу к новому работодателю. И в этом случае у нового работодателя возникает обязанность провести увольнение работника по п. 6 ст. 77 ТК РФ в связи с отказом от продолжения трудовых отношений с новым работодателем.

В законодательстве не регламентирован срок подачи заявления новому работодателю с просьбой об увольнении на основании п. 6 ст. 77 ТК РФ. По всей видимости, и в данной ситуации по процессуальной аналогии применим трехмесячный срок, установленный в ч. 1 ст. 75 ТК РФ. По смыслу этой нормы в течение этого срока работодатель вникает в суть происходящих в организации дел, то есть считается новым работодателем. Очевидно, что и работник имеет право оценить свои возможности на продолжение трудовых отношений в течение трех месяцев со дня появления у него другого работодателя.

По истечении этого срока работодатель утрачивает статус новичка. После чего и работник может уволиться по собственному желанию, а не в связи с изменением работодателя. Отказ работника от продолжения трудовых отношений в течение трех месяцев со дня появления нового работодателя как путем подачи заявления об увольнении по п. 6 ст. 77 ТК РФ, так и при невыходе на работу влечет возникновение у нового работодателя обязанности уволить работника по указанному основанию. Однако до издания приказа об увольнении при невыходе работника на работу представители работодателя обязаны выяснить, что он обусловлен отсутствием у работника желания продолжить трудовые отношения.

№ 39

Общая характеристика оснований прекращения трудового договора и их классификация

 

Статья 77 ТК РФ устанавливает общие основания прекращения трудового договора.

Основаниями прекращения трудового договора являются:

соглашение сторон (статья 78 ТК РФ);

истечение срока трудового договора (статья 79 ТК РФ), за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;

расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 ТК РФ);

расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статьи 71 и 81 ТК РФ);

перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность);

отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (статья 75 ТК РФ);

отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (часть четвертая статьи 74 ТК РФ);

отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (части третья и четвертая статьи 73 ТК РФ);

отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (часть первая статьи 72.1 ТК РФ);

обстоятельства, не зависящие от воли сторон (статья 83 ТК РФ);

нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (статья 84 ТК РФ).

Трудовой договор может быть прекращен и по другим основаниям, предусмотренным ТК РФ и иными федеральными законами

№40

Расторжение трудового договора по инициативе работника.

В соответствии со ст.80 ТК РФ любой работник вправе по собственному желанию расторгнуть с работоадтелем трудовой договор, предупредив его об этом в письменной форме не менее чем за две недели. Если органом по рассмотрению трудовых споров (КТС, СУД) будет установлено, что работодатель вынудил работника подать заявление об увольнении по собственному желанию, то таккое увольнение признается незаконнным. Если в поданном заявлении работника об увольнении по собственному желанию не указана предполагаемая дата увольнения, работодатель должен уточнить у работника его намерения в этом отношении, поскольку определить самостоятельно дату увольнения работодатель не правомочен. В случае, когда заявление работника об увольнении по собственному желанию обусловлено невозможностью продолжения работы по уважительным причинам, администрация расторгает трудовой договор в срок, о котором просит работник. По истечении срока предупреждения об увольнении, работник вправе прекратить работу, а администрация предприятия обязана выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет. К уважительным причинам увольнения по собственному желанию относяться: - перевод жены или мужа на работу в другую местность, направление мужа или жены на работулибо для прохождения службы за границей, переезд по месту жительства мужа или жены  - переезд в другую местность в порядке организационного набора, сельскохозяйственного переселения, общественного призыва, а так же в других случаях, когда в соответствии с решениями Правительства РФ администрация обязана беспрепятственно отпускать работников для работы на предприятиях отдельных отраслей; - переезд в другую местность; - болезнь, препятствующая продолжению работы или проживанию в данной местности (согласно медицинскому заключению, вынесенному в установленном порядке); - необходимость ухода за больными членами семьи (при наличии медицинского заключения) или инвалидами 1 группы; - избрание на должности, замещаемые по конкурсу; - зачисление в учебное заведение, аспирантуру; - нарушение администрацией законодательства о труде, коллективного или трудового договора, изменений условий труда; - увольнение по собственному желанию инвалидов, пенсионеров по старости, беременных женщин и матерей имеющих детей в возрасте до 8 лет; Уволитися по собственному желанию может любой работник. Однако, в частности запрещается увольнение по собственному желанию лиц, отбывающих срок исправительных работ без лишения свободы, не имеющих письменного разрешения уголовно-испольнительной инспекции. Письменная форма заявления об увольнении обязательна. Самостоятельное оставление работником работы до истечения срока предупреждения администрации об увольнении по собственному желанию без ее согласия рассматривается как прогул и может служить основанием для увольнения работника по инициативе администрации за прогул без уважительных причин. Работник вправе предупредить администрацию об увольнении не только в период работы, но и: - во время исполнения государственных или общественных обязанностей; - перед уходом в отпуск; - во время отпуска;  - во время болезни.  При увольнении по собчтвенному желанию без уважительных причин непрерывный трудовой стаж сохраняется при условии, что перерыв в работе не превысил 3-х недель (21 дня). При увольнении по собственному желанию по уважительным причинам непрерывный трудовой стаж сохраняется при условии, что перерыв в работе не превысил одного месяцы, если законодательством не установлены более длительные сроки сохранения непрерывного трудового стажа. Поэтому важно, чтобы в трудовую книжку работника была внесена запись с указанием причины увольнения. Работник, предупридивший администрацию о расторжении трудового договора, аправе до истечения срока предупреждения отозвать свое заявление, и увольнение в таком случае не производится, если на его место не прглашен другой работник, которому в соответствии с законом не может быть отказано в заключении трудового договора. Если по истечении срока предупреждения трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, действие трудового договора считается продолженным. Подача работником заявления об увольнении по собственному желанию не исключает возможности его увольнения по другому основанию, если такое основание появилось или уже имелось к моменту издания приказа об увольнении.

№ 41

В соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем:

1. В случае ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическим лицом;

Рассмотрим первый вариант. Решение о ликвидации организации, принятое уполномоченным органом в порядке, установленном законодательством, является основанием для предупреждения работника о предстоящем его увольнении.

В соответствии со ст. 180 Трудового кодекса работодатель обязан предупредить работника персонально и под расписку не менее чем за два месяца до увольнения. С письменного согласия работника работодатель вправе расторгнуть с ним трудовой договор без предупреждения за два месяца, но с выплатой работнику в день увольнения дополнительной компенсации в размере двухмесячного среднего заработка.

В данном случае документируются две ситуации расторжения трудового договора.

Первая ситуация. Работодатель обязан в письменной форме (приложение 1) предупредить работника персонально и под расписку о его увольнении не менее чем за два месяца. Согласие работника в виде расписки может быть помещено или на самом предупреждении работодателя, или в виде самостоятельного документа "расписка". Текст расписки на предупреждении и в виде самостоятельного документа, как правило, идентичен.

Вторая ситуация. Работник дает письменное согласие (приложение 2) на расторжение трудового договора без предупреждения за два месяца, но с выплатой дополнительной компенсации работнику в день увольнения.

В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного подразделения организации, расположенных в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этих структурных подразделений производится по тем правилам, которые предусмотрены для случая ликвидации организации.

Завершающим документом в данных ситуациях является приказ (распоряжение) работодателя.

2. В случае сокращения численности или штата работников организации.

Подтверждением проведения сокращения численности или штата в случае возникновения спора могут служить соответствующие приказы (распоряжения) руководителя организации, выписки из штатных расписаний (до и после увольнения работника), данные о сокращении фонда заработной платы и др.

Работодатель обязан предупредить работника о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата персонально и под расписку не менее чем за два месяца до увольнения.

При документальном оформлении этой ситуации может использоваться письменная форма, приведенная в приложении 1 (п.1 ст. 81 ТК), откорректированная применительно к п.2 ст. 81 Кодекса.

Если работник по каким-либо причинам не желает подписывать предупреждение о предстоящем увольнении, то администрация организации должна составить акт за подписью нескольких свидетелей, в котором будут зафиксированы факт и дата предупреждения (приложение 3).

С письменного согласия работника работодатель имеет право расторгнуть с ним трудовой договор по п. 2 ст. 81 Трудового кодекса без предупреждения с одновременной выплатой дополнительной компенсации в размере двухмесячного среднего заработка (ст. 180 ТК).

При документальном оформлении этой ситуации может использоваться письменная форма согласия работника, помещенная в приложении 2 (п.1 ст. 81 ТК), откорректированная применительно к п.2 ст. 81 Кодекса.

Завершающим документом в данных ситуациях является приказ (распоряжение) работодателя.

3. В случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие:

а) состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением;

б) недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации подтверждается только результатами аттестации.

Завершающим документом в данных ситуациях является приказ (распоряжение) работодателя.

4. В случае смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера).

При смене собственника имущества организации (ст. 75 ТК) новый собственник не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером.

Смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудовых договоров с другими работниками организации.

В случае отказа работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации трудовой договор прекращается в соответствии с п.6 ст. 77 Трудового кодекса.

Завершающим документом в данных ситуациях является приказ (распоряжение) работодателя.

5. В случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

За совершение дисциплинарного проступка работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание. Неоднократное (в том числе повторное) совершение работником дисциплинарных проступков может повлечь за собой расторжение трудового договора по инициативе работодателя в соответствии с п. 5 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Увольнение работника по указанному основанию возможно только в том случае, если он имеет дисциплинарное взыскание, сохраняющее силу на момент увольнения.

Дисциплинарное взыскание сохраняет свою силу в течение одного календарного года со дня его применения.

Расторжение трудового договора по этому пункту оформляется приказом (распоряжением) работодателя. Вместе с тем при увольнении работника по этому пункту должны применяться все правила, относящиеся к порядку применения дисциплинарных взысканий (ст. 193 Трудового кодекса РФ).

Что касается пп. 6-14 ст. 81, то итоговым документом, оформляющим расторжение трудового договора по этим пунктам, является приказ (распоряжение) работодателя.

Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическим лицом) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

При принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 ст. 81 Кодекса работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий (приложение 4).

Новый Кодекс не требует получения согласия профсоюза на увольнение работников по инициативе работодателя.

Лишь в некоторых случаях увольнение работников, являющихся членами профсоюза, производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа:

• в случае увольнения по сокращению численности или штата работников организации (п.2 ст. 81 ТК);

• в случае увольнения в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (подп. "б" п.З ст. 81);

• в случае увольнения за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п.З ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации).

При принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с п. 2, подпунктом "б" п.3 и п.5 ст. 81 настоящего Кодекса с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в соответствующий выборный профсоюзный орган данной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

Выборный профсоюзный орган в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, или немотивированное мнение работодателем не учитывается.

В случае, если выборный профсоюзный орган выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При не достижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда.

№42

5. Расторжение трудового договора за однократное грубое нару­шение работником трудовых обязанностей (п. 6 ст. 81 ТК РФ).

В данном пункте ст. 81 ТК РФ предусмотрена возможность увольнения любого работника за однократное грубое нарушение им трудовых обязанностей. При этом законодатель разъясняет, что понимается под грубым нарушением трудовых обязанностей. Итак, к ним относятся:

а) прогул (отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более 4 часов подряд в течение рабочего дня);

б) появление на работе в состоянии алкогольного, наркотиче­ского или иного токсического опьянения;

в) разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

г) совершение по месту работы хищения (в том числе мелко­го) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий;

д) нарушение работником требований по охране труда, если оно повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, аварию, катастрофу) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий.

В подп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ содержится формулировка про­гула, под которым теперь понимается отсутствие на рабочем мес­те без уважительных причин более 4 часов подряд в течение ра­бочего дня. По этому основанию работники могут быть также уволены, в частности, за оставление без уважительной причины работы до истечения двухнедельного срока предупреждения об увольнении по собственному желанию; оставление работы без уважительной причины до истечения срока трудового договора (если он был заключен на срок); самовольный уход в отпуск (как основной, так и дополнительный) и др. Прогулом является также и неявка без уважительных причин на работу, на которую работ­ник был переведен в соответствии с действующим законодатель­ством (например, в связи с производственной необходимостью). В то же время если сам перевод был незаконным, то отказ работ­ника от такого перевода нельзя расценивать как прогул. Равно как использование работником дней отдыха в тех случаях, когда работодатель вопреки закону отказал в их предоставлении, а их использование не зависело от его усмотрения (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответст­вии со ст. 186 ТК РФ дня отдыха после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

Не может рассматриваться как нарушение трудовой дисципли­ны, а соответственно и прогул без уважительной причины, отказ работника от выполнения требований работодателя о выходе из отпуска в связи с отзывом, так как сам отзыв из отпуска в соот­ветствии со ст. 125 ТК РФ допускается только с согласия работ­ника.

В подп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ указывается, что увольнение допускается за отсутствие работника без уважительных причин, во-первых, более 4 часов; во-вторых, обязательно подряд в тече­ние рабочего дня, причем именно на своем рабочем месте. Если работник докажет, что отсутствие на рабочем месте обусловлено уважительными причинами, то увольнение при таких обстоятель­ствах не возможно.

Для увольнения по этому основанию не имеет значения, при­влекался ли работник ранее к дисциплинарной ответственности, имеет он уже дисциплинарное взыскание или нет. Учитывая вредные последствия, которые может вызвать прогул, трудовое за­конодательство предусматривает возможность увольнения про­гульщика за однократный проступок.

Увольнение в соответствии с подп. «б» п. 6 ст. 81 ТК РФ за появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения так же, как и прогул, отно­сится к грубому нарушению трудовой дисциплины, поэтому для увольнения по этому основанию также не имеет значения, при­влекался ли работник ранее к дисциплинарной ответственности. Согласно ст. 76 ТК РФ, работодатель обязан отстранить от рабо­ты работника, появившегося в состоянии алкогольного, наркоти­ческого или токсического опьянения. Но даже если он не был отстранен от работы и проработал в таком состоянии полностью рабочий день (смену), работодатель все равно вправе его уволить.

По этому основанию могут быть уволены работники, появив­шиеся в рабочее время в месте исполнения трудовых обязанно­стей в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения.

Состояние алкогольного, наркотического или токсического опьянения должно быть подтверждено медицинским заключением либо другими видами доказательств.

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя может последовать и в случаях разглашения им охраняемой зако­ном тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей. Увольнение работника в этом случае возможно, только если он был допущен к сведениям, составляющим ту или иную тайну, а сохранение такой тайны (кроме государственной) обусловлено в заключенном работником трудовом договоре.

Вместе с тем, следует отметить, что не всякие сведения могут составлять государственную или коммерческую тайну. Так, в со­ответствии с постановлением Правительства РФ от 5 декабря 1991 г. № 35 не могут составлять коммерческую тайну:

— учредительные документы;

— регистрационные удостоверения, лицензии, патенты;

— документы о платежеспособности;

— сведения о численности, составе работающих, их заработ­ной плате и условиях труда, о наличии вакансий и др.

Перечень является исчерпывающим и широкому толкованию не подлежит.

Вопросы государственной тайны регулируются Законом от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне».

В соответствии с указанным Законом к сведениям, составляю­щим государственную тайну, относятся сведения: в военной об­ласти; в области экономики, науки и техники; в области внешней политики и экономики; в области разведывательной, контрразве­дывательной и оперативно-розыскной деятельности.

Подпункт «г» п. 6 ст. 81 ТК РФ говорит о возможности уволь­нения работника в связи с совершением хищения по месту рабо­ты. В настоящее время увольнение может последовать не только за хищение имущества (в том числе и мелкого), но и за растрату, умышленное его уничтожение или повреждение, установленное вступившим в законную силу приговором суда или постановлени­ем органа, уполномоченного на применение административных взысканий. Работник может быть теперь уволен за хищение не только имущества организации, как это предусматривалось ранее, но и за хищение любого чужого имущества, т. е. и личного иму­щества, например своих коллег по работе.

Такое увольнение допустимо только в том случае, если вина работника установлена вступившим в законную силу приговором суда либо в отношении него вынесено постановление компетент­ного органа о наложении административного взыскания.

Увольнение по этому основанию допускается даже за совер­шение мелкого хищения имущества. При этом кроме стоимости похищенного имущества учитываются также количество похищен­ных предметов в натуре (вес, объем), их значимость и т. п.

Установленный месячный срок для применения дисциплинар­ных взысканий исчисляется в данном случае со дня вступления в законную силу приговора суда или, соответственно, со дня при­нятия решения об административном взыскании.

Содержащееся в подп. «д» п. 6 ст. 81 ТК РФ основание рас­торжения трудового договора за нарушение работником требова­ний по охране труда, если это нарушение повлекло за собой тяж­кие последствия (несчастный случай на производстве, аварию, ка­тастрофу) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий, является принципиально новым основанием увольнения по инициативе работодателя. Данное основание приобретает весомое значение при росте производственного травма­тизма и профессиональных рисков в целом.

В соответствии со ст. 241 ТК РФ и ст. 16 Закона «Об обяза­тельном социальном страховании от несчастных случаев на про­изводстве и профессиональных заболеваний» работник обязан со­блюдать требования по охране труда, установленные законами и иными нормативными правовыми актами. Но до вступления в силу ТК РФ мерами воздействия на работника в этом случае были только дисциплинарные взыскания, исключая увольнение, даже тогда, когда действия или бездействие работника по соблю­дению норм по охране труда грубо нарушались и приводили к тя­желым последствиям.

ТК РФ решил эту проблему, предоставив право работодателю расторгать трудовой договор с работником, виновным в наруше­нии норм по охране труда.

При расторжении трудового договора по данному основанию необходимо наличие 3 условий:

— противоправное виновное поведение работника (наруше­ние им конкретных требований по охране труда);

— наличие вредоносного результата (несчастный случай, при­чем вне зависимости от того, с кем он произошел: с самим ра­ботником или с другим лицом, авария, катастрофа) или реальная угроза наступления такого вредоносного результата;

— причинно-следственная связь между двумя этими обстоя­тельствами, т. е. должно быть установлено, что именно противо­правное виновное поведение работника привело к наступлению такого вредоносного результата.

Только при наличии всех 3 условий одновременно возможно увольнение работника по подп. «д» п. 6 ст. 81 ТК РФ.

Кроме того, надо отметить, что расторжение трудового догово­ра в данном случае возможно с соблюдением всех требований, предъявляемых к порядку наложения дисциплинарных взысканий: получение письменных объяснений от работника, соблюдение сро­ков привлечения к дисциплинарной ответственности и др.

№43

Признание обстоятельства чрезвычайным на территории Российской Федерации или ее субъекта должно означать, что данное обстоятельство касается всех или большинства жителей соответственно Российской Федерации или ее субъекта. Чрезвычайный характер обстоятельств может быть подтвержден отсутствием возможности устранить указанные обстоятельства и их последствия в короткие сроки, что и не позволяет сохранить с работниками названных территорий трудовые отношения.

Во-вторых, применение данного основания предполагает доказывание признания указанных обстоятельств чрезвычайными и являющимися поводом для прекращения трудовых отношений на соответствующей территории Правительством РФ или органом государственной власти субъекта.

Акты, принятые указанными органами, выступают в качестве относимого, допустимого, достоверного и достаточного доказательства для подтверждения названного обстоятельства.

Однако данному доказательству при возникновении спора о восстановлении на работе должна быть дана оценка наравне с другими имеющимися доказательствами по делу.

В-третьих, применение рассматриваемого основания прекращения трудового договора предполагает доказывание отсутствия возможности продолжить с работниками трудовые отношения. То есть указанные чрезвычайные обстоятельства должны служить препятствием для выполнения трудовой функции у конкретного работодателя, применяющего рассматриваемое основание для увольнения работников.

При применении данного основания прекращения трудового договора следует помнить, что работники на основании решения федерального или регионального органа государственной власти, признавшего наступившие обстоятельства достаточными для прекращения трудовых отношений, лишаются права зарабатывать себе на жизнь личным трудом.

В связи с чем у уволенных по данному основанию работников возникает право заявить требования о возмещении понесенных убытков за счет средств органа государственной власти, признавшего свою неспособность обеспечить продолжение трудовых отношений на подвластной территории вследствие наступления чрезвычайных обстоятельств.

Изменениями, которые вносятся в ТК РФ, ст. 83 ТК РФ дополняется новыми основаниями прекращения трудового договора. В п. 8 ст. 83 ТК РФ в качестве основания прекращения трудового договора предлагается признать дисквалификацию работника в соответствии с федеральным законом, которая влечет невозможность выполнения работником трудовых обязанностей.

В ст. 3.11 КоАП РФ дисквалификация определена как лишение физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), она назначается судьей на срок от шести месяцев до трех лет. При применении этого основания прекращения трудового договора надо будет доказывать следующие юридически значимые обстоятельства. Во-первых, наличие вступившего в законную силу постановления судьи о применении в качестве меры административного наказания дисквалификации.

Данное постановление вступает в силу по истечении срока на его обжалование либо после вынесения определения судом апелляционной инстанции или определения суда кассационной инстанции об оставлении этого постановления в силе. Отмена постановления о дисквалификации работника в порядке судебного надзора является основанием для восстановления работника на работе, с вытекающими из такого восстановления последствиями.

Во-вторых, при применении данного основания прекращения трудового договора надо будет доказывать лишение работника указанным постановлением права выполнять трудовые обязанности. То есть данное основание применимо только к должности, которая попадает под действие постановления о дисквалификации. Перевод работника на другую работу исключает возможность применения рассматриваемого основания прекращения трудового договора.

В-третьих, при применении рассматриваемого основания прекращения трудового договора надо будет доказывать отсутствие у работодателя возможности трудоустроить работника в рамках организации. Выполнение данной обязанности должно проверяться применительно к ч. 3 ст. 73 ТК РФ.

В п. 9 ст. 83 ТК РФ предлагается закрепить в качестве основания прекращения трудового договора истечение срока действия или приостановление действия на срок более двух месяцев, или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия и т.д.) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, влекущее невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.

При применении данного основания прекращения трудового договора надо будет доказывать следующие юридически значимые обстоятельства. Во-первых, отсутствие у работника специального права, то есть права на использование специальных средств и навыков при осуществлении трудовой деятельности.

Во-вторых, надо будет доказывать утрату этого права по основаниям, предусмотренным федеральным законодательством. Лишение этого права на основании нормативных правовых актов субъектов РФ не может стать поводом для применения предлагаемого основания для прекращения трудового договора.

В-третьих, при применении данного основания прекращения трудового договора надо будет доказывать отсутствие возможности у работника выполнять трудовые обязанности ввиду утраты данного специального права. То есть трудовая функция может быть выполнена работником только с применением указанных специальных навыков и средств. Например, без водительских прав гражданин не может выполнять трудовую функцию водителя. Поэтому к нему может быть применено данное основание увольнения.

В-четвертых, надо будет доказывать отсутствие у работодателя возможности трудоустроить работника в рамках организации. Выполнение этой обязанности также надо будет проверять применительно к правилам, установленным в ч. 3 ст. 73 ТК РФ.

Нами рассмотрены основания прекращения трудового договора, которые обозначены в ТК РФ как не зависящие от воли его сторон. Однако название данной статьи вступает в противоречие с ее содержанием, поскольку применение перечисленных в ней оснований прекращения трудового договора зависит от усмотрения его сторон. В частности, сказанное непосредственно касается оснований, реализация которых предполагает выполнение обязанности по трудоустройству работника в рамках организации.

Работодатель и работник могут заключить соглашение о неприменении перечисленных в ст. 83 ТК РФ оснований прекращения трудового договора за исключением случая увольнения в связи со смертью работника или признанием его умершим либо безвестно отсутствующим. Такое соглашение улучшает положение работника по сравнению с действующим законодательством, поэтому оно может быть применено на основании ст. 9 ТК РФ.

Более того, обжаловать данное соглашение, исходя из принципа диспозитивности, закрепленного в ст. 3, 39 ГПК РФ, по правилам которого реализуются нормы трудового права, могут только лица, которые его заключили. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что применение перечисленных в ст. 83 ТК РФ оснований прекращения трудового договора зависит от усмотрения его сторон. В связи с чем название этой статьи не отражает ее содержание.

Может быть, более правильно эту норму назвать "Наступление обстоятельств, не зависящих от волеизъявления сторон трудового договора, являющихся основанием для его прекращения". Данная формулировка подчеркивает, что указанные обстоятельства наступают независимо от волеизъявления сторон трудового договора. Но при этом она не исключает усмотрения сторон в применении рассмотренных оснований прекращения трудового договора.

№44