3. Применение кн.

Отличается от применения норм, национальной правовой системы государства. Механизм применения КН отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих собственные значительные особенности. Этапы применения:

1. Уяснение вопросов, какая норма применима и к праву какого государства она отсылает.

На этой стадии возникает 3 основных проблемных вопроса:

а) взаимность и реторсии.

Проблема взаимности КН связана с тенденцией укрепления внешне – экономической связи. Интеграция государства в мировую экономику ведет к тому, что стороны должны стремиться к развитию таких связей на началах равноправия. Сущность взаимности состоит в предоставлении ФЛ и ЮЛ иностранного государства определенных прав при условии, что ФЛ и ЮЛ предоставляющего государства будут пользоваться аналогичными правами в иностранном государстве. Оговорки о взаимности включаются в м/н договоры, при этом государства преследуют цель обеспечить своим лицам заграницей пользование определенными правами. Так как законодательство различных государств имеют значительные различия, то взаимности придается значение специального правового института, различающие материальную и формальную взаимность.

Материальная взаимность – предоставление иностранным ФЛ и ЮЛ, в стране пребывания правомочий аналогичных, тем какие предоставляются местным лицам, в стране, которой принадлежат иностранные лица.

Формальная взаимность – предоставление иностранным лицам правомочий вытекающие из местного закона, в результате чего, они обретают одинаковое положение с местными лицами. В МЧП преобладает определение правого режима иностранцев на основе формальной взаимности.

ст. 62 КРФ: не могут требовать права, если таких прав нет в нашем государстве.

В широком плане взаимность – одно из начал м/н сотрудничества, которое позволяет обеспечить на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств. Ряд м/н договоров РФ придает взаимности значение обязательного условия закрепления определенных прав за гражданами и организациями.

Можно сформулировать три взаимосвязанных правила, определяющие принципиальные отношения к взаимности в МЧП:

1. применение иностранного закона не зависит от взаимности;

2. соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами, и тогда норма иностранного права будет применяться только при наличии взаимности.

3. если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (презумпция наличия взаимности). С вопросом взаимности связано введение так называемых «реторсий» или ответных ограничений. Целью реторсии является восстановление принципа взаимности. Реторсии являются правомерными, с точки зрения МП, принудительными действиями государства, совершаемыми в ответ на дискриминационные акты другого государства. Реторсии должны быть соразмерны, адекватны ограничением, введенным дискриминационным актом. Реторсии выражаются в ответных ограничениях правоспособности в отношении граждан и ЮЛ, тех государств, в которых имеются специальные ограничения правоспособности российских граждан и ЮЛ. Основанием для введения российских реторсий является принятие иностранным государством мер, нарушающих экономические интересы РФ, а также невыполнение Иностранным государством принятых им по М/Н договору обязательств перед РФ. Право установления ответных ограничений предоставлено Правительству РФ, как высшему органу ИВ.

б) Квалификация юридических понятий.

2 октября 2010 г.

Толкованию коллизионной нормы сопутствует её применение, при этом для применения коллизионной нормы необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юридических понятий и соотнести их с фактическими обстоятельствами дела. При этом юридическая квалификация коллизионной нормы существенно отличается от толкования других норм права. Основное отличие состоит в том, что фактические обстоятельства при толковании коллизионной нормы находятся в правовом поле различных государств. Т.к. коллизионная норма связывает национальное право с иностранным, то проблема квалификации сводится к появлению следующего фактора: с т.зр. права какого государства необходимо толковать юридические категории.

В МЧП существует теория конфликта квалификаций. Он связан с тем, что в праве разных государств текстуально одинаковые понятия могут иметь принципиально различное содержание, соответственно, при применении одинаковых терминологических понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран мб прямо противоположным. Место заключения договора с т.зр. ГП РФ - место отправления оферты, а в странах англо-саксонской правовой системы это место отправления акцепта.

Существует несколько теорий разрешения конфликта квалификации.

• Во-первых, квалификация по закону суда: по национальному праву того гос-ва, правоприменитель рассматривает дело. В настоящее время это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификации, её обоснование связано с тем, что коллизионная норма является нормой национального права и соответственно использует национальные юридические категории, свойственные именно данной правовой системе. Основным недостатком данной теории является игнорирование факта о том, что правоотношение связано с территорией других государств и коллизионный вопрос мб решен в пользу выбора иностранного права.

• Вторая теория - квалификация по праву того государства, с которым отношения наиболее тесно связаны, т.е. по праву существа отношения. Данный способ позволяет избежать основные недостатки квалификации по закону суда. В данном случае сложной проблемой является необходимость применения иностранных правовых понятий на стадии выбора права, т.е. еще до решения коллизионного вопроса. При этом возникает дополнительная проблема, что подобная квалификация возможна только при условии, что все фактические обстоятельства дела связаны с правом одного государства.

• Теория автономной квалификации: данная теория основана на том, что коллизионная норма национальная по своей природе связывает отечественное право с иностранным. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия. Таким образом, теория выдвигает идею создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий общих для большинства правовых систем. Такие нормы смогли бы выполнять свою функцию наилучшим образом. Однако, в настоящее время реализация данной теории не представляется возможной в связи с тем, что отсутствует источник данных общих понятий. Одновременно судья не обязан заниматься сравнительным анализом различных правовых систем. Эта теория неприменима ни в одной их систем мира.

С т.зр. российского зак-ва основным правилом для решения конфликта квалификаций является квалификация юридических понятий по закону суда. Данное правило зафиксировано в ст.1088 ГК. Использование иностранных юридических категорий возможно только в том случае, если российская правовая система не знает необходимого юридического понятия.

В) Предварительный коллизионный вопрос (побочный коллизионный вопрос).

Иногда прежде чем применить коллизионную норму и решить дело по существу необходимо поставить предварительный коллизионный вопрос. Такой вопрос возникает в ситуации, когда имеются взаимосвязанные отношения и при этом при выборе закона по одному отношению зависит определение прав и обязанностей по другому отношению. Как правило, предварительный коллизионный вопрос ставится в делах по наследственному и семейному праву, однако, встречается в спорах, вытекающих из договорных отношений.

Основная проблема в данной сфере состоит том, чтобы определить, правом какого гос-ва должен регулироваться данный вопрос. При этом возможно два варианта: либо правом, которым определяется на основе коллизионной нормы для основного отношения, либо правом, которое определяется на основании самостоятельной коллизионной нормы. Исходя из отечественной доктрины и практики основной и предварительный коллизионный вопросы решаются исходя из самостоятельных коллизионных привязок. Таким образом, решение основного коллизионного вопроса в пользу иностранного права не предопределяет обязательный выбор применимого права по предварительному вопросу в пользу того же иностранного права. В зарубежной литературе и практике встречаются другие подходы, в частности используется либо право, применимое к основному правоотношению, либо используется закон страны суда.

Г) проблема обратной отсылки:

обратная отсылка - коллизионно-правовой институт, возможность применения которого возникает, когда суд одного государства обращается к праву другого государства. Официально обратная отсылка в МЧП обозначается французским термином - renvoi (ренвоа). Данный термин также включает в себя отсылку к праву третьего государства. Обратная отсылка в зарубежной литературе называется скрытыми коллизиями, под которыми понимается столкновение коллизионных принципов. Выделяются позитивные и негативные скрытые коллизии. Позитивные возникают в том случае, когда два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные скрытые коллизии означают ситуацию, когда ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение. Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отсылает обратно к закону суда. Отсылка к третьему закону имеет место в том случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного правоотношения и предписывает применить право третьего государства. Причинами появления таких отсылок являются негативные скрытые коллизии, а также характер коллизионной нормы, которая является нормой абстрактного характера, отсылающей к иностранному правопорядку в целом.

Проблема обратной отсылки впервые стала обсуждаться в 19 веке первой дело, связанное с обратной отсылкой возникло в 1878г. Обратная отсылка возникает в тех случаях, когда отсылка к праву иностранного гос-ва рассматривается как отсылка не только к его внутренним нормам, но и к коллизионным нормам, т.е. ко всей системе права иностранного государства в целом. Можно выделить следующие причины возникновения обратной отсылки:

- коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства, следовательно, подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда также и входят коллизионные нормы этого иностранного права.

- коллизионные нормы различных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений.

Проблема отсылок имеет принципиальное различие в правовом регулировании разных стран. Всего можно выделить 6 подходов:

1) государства, которые предусматривают применение всей системы отсылок в полном объеме до тех пор, пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения (Австрия, Польша, Финляндия);

2) гос-ва, в праве которых предусмотрена возможность применения отсылок первой и второй степени, но при этом такая возможность оговорена какими-либо принципиальными условиями (Мексика, Чехия, Германия);

3) гос-ва, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (Венгрия, Румыния, Япония);

4) гос-ва, предусматривающие возможность применения отсылок только в случаях, конкретно указанных в законе (Италия, Швейцария, Швеция);

5) гос-ва, зак-во которых полностью запрещает применение отсылок (Бразилия, Греция, Перу);

6) гос-ва, зак-во которых не содержит регулирования данного вопроса в принципе (Алжир, Аргентина, Китай).

Россия относится к 4-ой группе гос-в, при этом ст.1190 ГК допускает обратную отсылку только в одном случае, а именно - в случае определения правового положения ФЛ. Во всех остальных случаях обратная отсылка и отсылка к праву третьего гос-ва не применяются.

Правила об обратной отсылке также содержатся в некоторых международных договорах, среди которых можно назвать конвенция о переводных и простых векселях 1930г. и Женевскую чековую конвенцию 1931г. В данных актах способность лицо обязываться по векселю или чеку должна определяться его национальным законом, при условии, что его национальный закон не отсылает к закону другой страны.

В настоящее время на международном уровне проблема отсылок является одной из наиболее сложных проблем. В сфере этого вопроса необходима унификация на международном уровне. На протяжении 20 века было предпринято несколько попыток таких унификаций, однако, все они до настоящего времени не увенчались успехом. В 1995г. была разработана Гаагская конвенция об урегулировании коллизий между национальным законом и законом домециля (з-н постоянного места жит-ва). В данной конвенции решается проблема скрытых коллизий, которые возникают в сфере закона ФЛ, однако эта конвенция не вступила в силу и не оказала влияния на национальное зак-во.

Обратные отсылки не применяются в договорных обязательствах. Это связано с тем, что скрытые коллизии не совместимы с автономией воли сторон, т.к. стороны при выборе права имеют в виду конкретное материально-правовое регулирование. Это же высказывание справедливо и для закона наиболее тесной связи.

Д) обход закона:

к данной категории относятся действия, которые имеют своей целью сознательное создание субъектами права определенного фактического состава с целью обеспечить по отношению к себе действия одного правового предписания и не допустить действия другого. В настоящее время обход закона встречается в брачно-семейных правоотношениях и при создании оффшорных зон. С формально-юридической т.зр. действия по обходу закона нельзя назвать противозаконными, если они не запрещены правом соответствующего гос-ва.

Российское зак-во не содержит специальных положений, которые запрещали бы или ограничивали обход закона.