ОТП Дробязко и Козлов

Глава VIII

ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА

§ 1. Возникновение социального права

В обществе с достаточно развитыми социальными связями сфера об­щественных норм и регулятивных механизмов более или менее четко раз­деляются на отдельные специфические нормативно-регулятивные систе­мы: мораль, право, комплексы религиозных и политических норм, соци­ально-технических нормативов, этикет и т. д.

Материальная и духовная жизнь первобытного общества, все извест­ные ему способы познавательной и практической деятельности не отделя­лись друг от друга. Этот всеобщий синкретизм первобытного уклада жиз­ни, его культуры получил отражение в различных сферах жизнедеятель­ности древних людей.

Главной особенностью социальной нормы, входящей в единую син­кретическую нормативную систему, выступала ее неотделимость от прак­тического действия, поступка, от общественного отношения. Не было различий между отдельными группами социальных норм - религиозными, моральными, правовыми и др. в практической организации поведения в первобытном коллективе.

Первобытную единую систему норм права зачастую называют мора­лью (это типично для известного этнографа С. А. Токарева), выдавая ее за первичный регулятор, из которого эволюционным путем отделилось пра­во, этикет, другие виды социальных норм. Если проанализировать нормы, которыми руководствовались люди первобытного общества, можно убе­диться, что там присутствовали элементы различных типов регуляции - от жестких, обеспеченных строгим принуждением, до гибких, диспози- тивных. Не могли они быть только моральными, иначе сегодня следовало бы давать морали другое, более широкое определение.

Представители ряда социологических направлений рассматривают древнюю нормативную систему как изначально и целостно религиозную, а мораль и право - как системы, которые со временем выделились из ре­лигии. Они утверждали, что все религиозно¹.

' Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение - М., 1995. - С. 206.

На проверку этого предположения у юристов XIX-начала XX в. ушло много сил и времени, оно подтвердилось, лишь частично. Связь между религиозными и правовыми регуляторами оказалась весьма сложной и менее регулярной, чем ранее предполагали.

Этнограф А. И. Першиц разработал конструкцию существования в древнем обществе мононорм, которые не были правовыми или мораль­ными, но представляли собой единые внутренние недифференцированные правила поведения, в которых отсутствовала резкая дихотомия сущего и должного, элементы социальной оценки людей. Мононорматика выража­ла исключительно коллективные, общинные ценности, чем и отличалась от морали и права в современном понимании. Он считал, что нормы права возникли в процессе расщепления системы мононорм в эпоху разложения первобытного общества и классового образования. Мононормы диффе­ренцировались на право и мораль и в то же время на две разные классово обусловленные морали. Нормы переходят из мононорматики в сферу пра­ва и морали¹.

Если внимательно проанализировать эту конструкцию мононормати­ки, то видно, что она ничем не отличается от синкретизма. С другой сто­роны, в этой конструкции отсутствует мощная и влиятельная религиозно- нормативная система, без которой невозможно представить исторический генезис права или морали.

Как и другие нормативно-регулятивные системы, право не выделя­лось на первоначальных этапах человечества. Чтобы признать этот факт, следует принять во внимание уровень материального бытия и особенно­сти сознания в первобытном обществе. Ничего изначального и вечного в праве как общественном явлении нет.

Можно констатировать, что люди когда-то не знали права, что в их истории была доправовая эпоха, также как доморальная и, возможно, «до- религиозная». Право в своей исторически первой форме обычного права возникает на определенной стадии развития общества, при появлении из­вестных условий.

Нужны были фундаментальные изменения в общественной жизни, прежде чем человек научился видеть в норме внешние требования к сво­ему поступку, стал замечать, что он должен (обязан) действовать согласно правилу. Это означает, что люди стали интересоваться проблемой обос­нования, оправдания, т. е. лигимитации норм.

Право возникает в результате социально детерминированного процес­са распада и дифференциации единой системы норм первобытного обще-

' Першиц А И Проблемы нормативной этнографии // Исследование по общей этнографии - М . 1979 -С. 215, 217-218.

ства - процесса, безусловно, многоэтапного, постепенного и весьма дли­тельного по времени.

Утверждать, что право возникло из норм морали, не следует, как ут­верждают многие юристы и этнографы. Это утверждение не имеет под собой основания в том смысле, что общественное сознание может отно­ситься к морали в том случае, если человек знает, что такое мораль, также как и другие формы общественного сознания.

По мнению Д. Дриберга, первобытное право включает в себя все пра­вила поведения, которые регулируют действия индивидов и коллективов. Ж. Гурвич обосновывал широкую категорию социального права в отличие от юридического права. По его теории, любая социальная норма, достиг­шая определенной степени эффективности, есть норма права для той культуры и социальной среды, которые ее признают и, в принципе, со­блюдают. Вся совокупность общественных норм, включая религиозные и даже социально-технические, провозглашается социальным правом. Кри­тики этой теории считают, что идет смещение норм права, теряется спе­цифика и особая регулятивная природа каждого из видов социальных норм, а сами правовые явления утрачивают относительную самостоятель­ность, которой они обладают в социальной среде¹. Тем не менее, исполь­зование термина «право», применительно к разнообразным социальным нормам, имеет место в этнографической, антропологической и социоло­гической литературе.

Гипотеза религиозного происхождения социальных норм права в ряде отношений представляется довольно обоснованной, опирается на солид­ный фактический материал, но и к ней следует относиться осторожно. С нормативной точки зрения, религиозный феномен следует различать как собственно религию (религиозную мифологию и магию, последняя отли­чается от первой по характеру отношений человека к сверхъестественно­му). Магическое искусство направлено к практическим целям, и в этом смысле оно «сродни науке». Такие видные антропологи, как А. Рэдклифф- Браун, Б. Малиновский, К. Леви-Строс и др. находили основания сбли­жать магическое мышление с научным, ибо оно также обосновано на стремлении причинно связывать естественные факты (магические дейст­вия с желаемыми последствиями). Одним из видов магических действий является табу (запрет), что подтверждают многочисленные исследования ряда ученых, утверждающих, что его нормативная функция в отдельных обществах была довольно значительной. Однако считать его одним из источников древнего права в целом нет оснований.

Все виды нормативных требований в древности неизменно при­нимали форму обычая - традиционного поведенческого стереоти­па, передаваемого от старших поколений младшим. В этом плане табу не являлось исключением. Все религиозные и нерелигиозные, магические и немагические, позитивные и негативные предписания только через обы­чай становятся действующими социальными нормами. Обычай - единст­венный и универсальный источник древнего права, морали, системы ре­лигиозных норм; обойти его было невозможно. Древняя правовая система по форме своей была обычным правом.

Длительное время нормативно-религиозное и нормативно-правовые начала были достаточно едиными и согласованными. Поэтому противни­ки метафизического понимания права используют эту связь, чтобы уста­новить истоки юридического мировоззрения, правовой идеологии в маги- ко-фантастическом восприятии мира древними людьми, в их сакральных переживаниях и ритуалах.

Следует вывод, что ни одна из нынешних крупных нормативно- регулятивных систем - право, мораль, религия не обязаны друг другу своим историческим происхождением, а все они примерно в одних и тех же временных рамках, при наличии одних и тех же глобальных матери­альных и духовных предпосылок выросли из единой синкретической сис­темы норм первобытного общества. Этот этап в жизни человечества был основательно подготовлен всем предшествующим развитием экономиче­ских отношений, родовых и семейно-брачных связей, социальной органи­зации и общественного сознания. Оно привело к такому состоянию еди­ной нормативной сферы, когда из нее проявляются различные типы соци­альной регуляции, одним из которых является право. Этот процесс в раз­ных обществах шел по-разному. Религиозный способ регуляции в истории ряда культур оформлялся первым, прокладывая дорогу моральным и пра­вовым нормам. Но искать в нем причины происхождения права - значит допускать логическую ошибку - post hoc ergo propter (после того, значит, по причине того).

Особое значение имеет относительная слаженность тенденций и ли­ний генезиса права, морали и религии, потому что они в любом обществе, не только в древнем, оставляют ведущий нормативно-регулятивный блок, основу социальной регуляции.

В науке нет единого понимания по основным вопросам: возникло ли право в недрах первобытного общества или появилось позднее, вместе с государством. Ряд историков, юристов, социологов, антропологов утвер­ждают, что право существовало в догосударственном первобытном обще­стве. Другие ученые отвергают возможность существования догосударст- венного права. Однако все они делают определенные оговорки, при этом исследуя примерно тот же самый исторический материал и те же научные данные. Это объясняется тем, что они при исследовании применяют раз­личные подходы, различную методологию.

Так, в континентальной Европе по этому вопросу превалирует этати- ческий позитивизм, а в США и Англии - определяется юридической либо аналитической юриспруденцией.

Происхождение права рассматривается в таких теориях, как психоло­гическая, позитивистская (нормативная), социологическая, и ряде других, которые связаны соответствующими теориями сущности права. Это объ­ясняется тем, что современная теория права различает две категории тео­ретических воззрений. Одна объясняет происхождение права, вторая - сущность права, давая ему характеристику и определение. Поэтому при изложении данного вопроса прослеживается взаимосвязь учений о сущ­ности и учений о происхождении права.

Почти в течение двух столетий позитивизм утверждает как аксиому: «государство предшествует праву исторически и логически, право есть функция государства». Представитель этой теории русский юрист Г. Ф. Шершеневич и ряд других исследователей стояли на позициях пози­тивизма.

Эволюционистский подход происхождения права, утвердившийся в XIX в. и не изменившийся до сих пор, развивали А. Кокурек, Д. Вигмор, Э. Тэйлор, JI. Морган, Г. Мейн, А. Пост, М. М. Ковалевский и др.

Так, А. Кокурек, Д. Вигмор и некоторые другие полагали, что в нача­ле человеческой истории существовало некое единое общечеловеческое право, из которого потом разрослось ветвистое дерево правовых систем разных времен и народов. Э. Тэйлор, JI. Морган, Г. Мейн, А. Пост, М. М. Ковалевский и другие исследователи представляли историю права как разновременное, параллельное развитие правовых систем согласно общим закономерностям социальной эволюции, проявляющимся вследст­вие единообразия человеческой природы и схожести проблем, решаемых на одинаковых стадиях общественного развития. Считали, что история права всегда повторяется, как и те стадии, которые оно прошло на Восто­ке много тысячелетий назад и в других частях мира в результате решения одинаковых проблем на схожих уровнях общественного развития. Счита­ют, что Кодекс Хаммурапи (1914 г. до н. э.) представляет стадию, которой Рим достиг в 196 г. до н. э., Англия - около 1250 г., а Эфиопия - только в наше время. Это означает, что в зависимости от стадии и с переходом от относительно простого к более сложному состоянию общества право при­нимает определенные новые черты, отличающие зрелую правовую систе­му от примитивной.

Отношение к праву древних народов как примитивному имело место на Западе. Считалось, что народы, их культуры, в том числе и право, идут от примитивного и в конце концов достигают цивилизованного возвыше­ния западного либерального уровня. Разработкой этого направления об­стоятельно занимались английские и американские юристы. Е. Хартленд утверждал, что примитивное право существовало задолго до писанных законов, регулируя отношения в низших культурах, сделавших еще очень незначительный прогресс. Считалось, что совокупность обычаев и есть примитивное право, простейшее образование, изучение которого мало что дает для познания цивилизации. Оно замечательно тем, что представляет всю целостность обычаев племени. Каждый его институт одинаково ос­вящен длительным применением, религией и инстинктивным повинове­нием членов племени. Поэтому такой широты примитивное право не мо­жет считаться юридическим феноменом, в нем есть частички, зачаточные формы, которые только впоследствии смогут развиваться в юридическое право с дифференцированной структурой и функциональной специализа­цией.

Другая группа исследователей примитивное право рассматривала во многом в противоположных отношениях, когда подчеркивалась в понятии права та или иная роль элементов внешнего, авторитарного социального контроля - принудительного обеспечения норм, конфликта, насилия, на­рушения, судов, наказаний и т. п. Все они увязывают происхождение и функционирование раннего права с деятельностью политизированного авторитета, будь то предгосударственное образование, суд или просто вождь, наделенный признанной властью выносить свое решение по спор­ному делу. Значительная часть западных исследователей придерживается такого понимания права, которое основывается на публичном авторитете и его общественном признании. Одним из видных представителей этой концепции является А. Рэдклифф-Браун.

Существует и противоположная группа ученых-антропологов, кото­рые рассматривали раннее право изнутри. Виднейшим исследователем этого направления был Б. Малиновский, который на конкретном эмпири­ческом материале обосновал понимание права как реальную сумму об­стоятельств, обязанностей, привилегий и взаимностей, которые связывают людей. Взаимный характер связи делает ее правовой. В определении пра­ва полностью исчезают политический и внешне-принудительный момен­ты. В обеспечении правовой нормы акцент перенесен на внутреннюю ее санкцию. Это означает, что право - это базовый регулятор общества, не зависящий от экономики, религии, политики.

Недостаток его позиции состоял в том, что он отождествлял право с правоотношением, из которого оно возникает.

Плюралистическая концепция J1. Посписила за основу берет постулат юридического реализма о том, что право может существовать только в конкретных решениях. Норма поведения, даже если она записана в нор­мативном акте, относится к правовой сфере при условии, что ее применя­ют те, кто выносит решение. Считает, что право должно удовлетворять следующим свойствам: а) выражаться в решениях политического автори­тета; 6) включать в себя отношения между двумя сторонами спора; в) ха­рактеризоваться регулярностью поведения; г) обеспечиваться санкциями. В любом обществе с четко выраженным лидерством существует право, отвечающее данным признакам. В этом же направлении ранее высказыва­лись немецкий юрист О. фон Гирке, австрийский юрист Е. Эрлих, юрист- реалист К. Ллевеллин, социолог М. Вебер и другие.

Если обобщить англо-американских исследователей (антропологов, историков, юристов и др.), можно сделать следующий вывод: во-первых, все они, за редким исключением, не стремятся представить общие зако­номерности, выработать теорию происхождения права вообще, а являют­ся продуктом сравнительного анализа примитивного права; во-вторых, все рассмотренные концепции допускают существование догосударствен- ного права, потому что примитивное право рассматривается, как правило, в сочетании с примитивным политическим авторитетом, способным при­менять санкции за нарушение норм.

В целом англосаксонские концепции допускают существование права на очень ранних стадиях развития человечества, обозначая его как прими­тивное право (эмбриональное, рудиментарное и т. п.).

В континентальной Европе взгляды о существовании права в догосу- дарственную эпоху поляризованы. Все юридические теории юридическо­го генезиса этого континента можно разделить на две группы. Одна из них четко связывает происхождение права с государством, другая призна­ет существование определенных форм права в обществах, где государства еще нет или оно только зарождается.

§ 2. Формирование юридического права

Обычное право, появившись раньше государства, способствует, а иногда и противодействует его образованию и на протяжении длительно­го времени не только существует совместно с публичной властью и суда­ми, но и работает вместе с ними, служит им, зачастую приспосабливаясь к ним. Все это происходило в результате острых противоречий и борьбы.

Образование органов централизованной публичной власти вначале слабо отразилось на обычно-правовые системы, они по-прежнему про­должали действовать, но со временем государство все дальше входило в сферу правового регулирования, овладевая его инструментами, прежде всего это были суды и другие органы, занимающиеся наказаниями. Суды вначале руководствовались обычным правом с поправкой на волю царя или короля, а также осторожно используя прецеденты при решении но­вых, не урегулированных обычаями проблем. Несколько позже наступает эпоха варварских правд и древних судебников, которые внешняе выгляде­ли как запись обычаев, но в действительности представляли собой только их небольшую часть, приемлемую для государства, переработанную и дополненную нормами, выражающую политику власти.

Государства, создавая свой аппарат власти, вели непрерывную борьбу за право. Из правовой сферы вытеснялись обычно-правовые нормы, кото­рые считались устаревшими и вредными, усиливался авторитет писанного юридического акта, сужалась юрисдикция племенных, общинных судов в интересах судов государственных и т. п. Эта борьба велась до полной по­беды государства, когда было сформировано регулярное законодательст­во, когда были построены и приведены в соответствие друг с другом го­сударственные подсистемы управления, судопроизводства и законода­тельства. Это произошло только на высокой ступени развитости государ­ства, а на ранней ступени образования государства оно только оттесняет на периферию обычное право, устанавливает лишь свою гегемонию, но не монополию в правовой сфере.

Зачастую обычное право рассматривают как «своеобразную переход­ную форму от обычая к закону»¹. Это представляется так, что в догосу- дарственном обществе действует обычай, который правом назвать нельзя, и только с появлением государства, и только получая санкцию государст­ва он становится обычным правом, а за правовым обычаем следует закон.

Такая конструкция является искусственной с политико-монистиче­ских позиций не способной объяснить активную роль обычного права в период от появления первичных форм государственности вплоть до появ­ления закона. Такие позиции занимают те, кто не раскрывает понятие «го­сударственное санкционирование обычая». Если понимать молчаливое согласие власти с действием обычаев, то в этом никто не нуждался. В об­щинах действовала правовая жизнь, на основании обычаев разрешались споры, заключались сделки. Многие обычаи не нравились государству, но оно не могло одночасно их отменить или изменить. У государства еще не было достаточного влияния и сил, чтобы их закрепить. Приходилось вла­стям терпеть и считаться с ними, поскольку их поддерживали организо­ванные общинные структуры, сила общественной традиции, с которой ранние государства предпочитали жить в мире. Не следует рассматривать как санкционирование и отбор обычаев с целью их записи и кодификации (в варварских правдах, например), потому что здесь четко ставилась зада­ча: переработать обычай, объединив его с новыми нормами, которые должны отражать политические установки государства. Если проанализи­ровать варварские правды и древние судебники, то под такую переработ­ку попала лишь незначительная часть старых правовых обычаев.

Неисторично и то, что право возникло в результате замены одних обычаев другими. «Первоначально право складывается как совокупность обычаев, к исполнению которых (в отличие от прежних обычаев, соблю­давшихся добровольно, в силу привычки) обязывают нарождающиеся государственные органы, прежде всего органы, отправляющие судебные функции. При решении конкретных дел суды, исходя из интересов пра­вящей знати, в одних случаях применяют старые обычаи, в других случа­ях отказывают в их применении, в-третьих - вводят новые правила, кото­рые тем самым становятся общеобязательными. Так складывалось обыч­ное право - форма выражения права в нарождающемся эксплуататорском обществе»¹. Если обычное право зарождалось именно так, т.е. согласно государственной программе и его структурам, то это право следует назы­вать государственным, а не обычным, поскольку его делает государство, основываясь исключительно на своих интересах, что было не по силам государству в момент своего возникновения, когда общество оставалось еще очень долго традиционным. Поэтому следует признать, что правовые обычаи возникают именно как правовые, что обычное право - это никакая не переходная форма, а историческое социальное явление. Ему присущи наиболее общие черты как социокультурного явления.

1. Отличие норм права от других норм социальной регуляции (морали, религии и др.). Они приобретают определенную самостоятельность по отношению к нравственной оценке субъектов действий. Например, долговые отношения не могут быть моральными, а только правовыми, потому что процесс их реализации абстрагируется от деталей и част­ностей личных взаимоотношений между контрагентами, не находится в конкретной зависимости от обоюдных, нравственных оценок. Должник может ненавидеть кредитора, призывать темные силы или Бога на его погибель, но уплатить долг он обязан в силу конкретных обязательств. В этом и есть отличие, а именно, в способе регуляции данного общественного отношения и неважно, осуществляется оно посредством обычая или закона.

2. Наличие определенного соотношения материального и процес­суального действия. Если судьба общественной нормы проистекала из религиозных ритуалов, волшебства и других магических действий, то реализация правовой нормы - в результате определенных социальных причин, в первую очередь из целесообразности деятельности людей, т. е. установления жестких форм ведения спора, порядок доказывания и других процессуальных действий.

3. Наличие связи между актом нарушения нормы и действием по приме­нению санкций к нарушителю. Человек знает, что те или иные его действия являются в рамках общества правомерными или противо­правными.

4. Обычаи были правом общества, переживающего эпоху распада пер­вобытнообщинного строя и образования классов, поскольку их реали­зация осуществлялась изначально механизмом, выработанным в об­ществе, и без аппарата государства, а в раннем государстве общест­венный механизм не устраняется, а лишь совершенствуется или до­полняется и достраивается, становясь механизмом государственной власти.

Престиж обычного права, неписанного закона в раннегосударствен- ном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое», писанное право, которое распростра­нялось на сферу судебной и административной деятельности. Но оно не способно было охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому он имел широкий простор и действовал продол­жительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писанные законы, но и исписанные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возра­жать»¹.

Историк А. Я. Гуревич, в работах, где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни импе­ратор, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представи­телей земли, не вырабатывают новых законоположений... Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний - так понимается задача законодателя»².

Такое же фактически положение существовало относительно и в дру­гих ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписанные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового прав­ления... Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня»³.

Неприязнь к новому в праве существовала повсеместно в ранних го­сударствах. Записывая новые нормы права, они фактически состояли из обработанного обычного права. Чтобы внести в них новое социальное содержание, публичная власть прибегала к большой осторожности. Вновь создаваемая правовая норма (в законе, судебном прецеденте, публичном договоре) требовала обоснования со ссылкой на традиции и прошлые ав­торитеты, на древний обычай, позднее - на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Давалось понять, что оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является на­думанным. Преподнести их нужно было наиболее лучшим способом, так­тично. Так, одна из первых варварских правд, Салическая правда (V- VI вв.), провозглашается от имени «славного народа франков», который еще во времена варварства по внушению Божию искал ключ к знанию согласно со своими обычаями. Говорится и о том, что «салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями». Публичная власть представлена еще более скромнее: коро­ли Хлодвич, Хильдеберт и Хлотарь лишь исправили то, «что оказалось в этом уложении неудобным»¹. Примеры подобного рода можно найти и в более поздних кодификациях, которые включали нормы обычного права. Грузинский законодатель царь Вахтанг VI (последняя четверть XVII - начало XVIII в.), устанавливая размеры удовлетворения за кровь, призна­ется, что попал в затруднительное положение, став перед вопросом: кому следует оказывать большее почтение - царю или католикосу, светскому или духовному властителю? Он решает уровнять их перед лицом права, добавив: «Если мы ошибаемся, то кто лучше нас знает, пусть напишет иначе, не осуждая нас»².

Право в форме закона входило постепенно и без всякого триумфа. В Риме, который еще в античные времена в совершенстве развивал право­вую норму в ее общей форме, законодательное право прокладывало себе путь робко, постепенно. Согласно Институциям Гая, законом считалось только то, что «народ римский одобрил и постановил», приравнивание сенатского постановления к закону оспаривалось, а что касается указов императора в форме декретов, эдиктов или рескриптов, то за ними при­знавали силу законов, но только потому, что сам император действует на основе закона и во его исполнение. Рим экспериментировал с правовыми формами, направляя нормативную деятельность государства по преиму­ществу в исполнительную сферу³. Процесс формирования в современном понимании правовой регуляции прошел многие эпохи, а в некоторых час­тях мира он еще не завершился.