Иные источники международного права

Поскольку, как уже говорилось, в международном праве не содержится исчерпывающего перечня источников, субъекты международного права самостоятельно решают вопрос не только о содержании согласуемых ими правил поведения (международно-правовых норм), но и о том, в какую форму согласованные ими нормы будут воплощены, в каком источнике зафиксированы.

Помимо традиционных договора и обычая в настоящее время в международных отношениях активно используется такой источник международного права, как заключительные акты международных конференций и совещаний.

Нужно сказать, что далеко не все заключительные акты конференций содержат международно-правовые нормы и, соответственно, являются источниками международного права. Иногда в международный документ включается окончательный вариант текста договора, разработанного на этой конференции. В этом случае источником будет считаться не сам акт конференции, а включенный в него договор, после того как государствами будет дано согласие на его юридическую обязательность. Включение же текста договора в заключительный акт совещания в данном случае представляет собой один из способов установления подлинности текста (аутентичности) договора.

В качестве источников международного права следует рассматривать лишь те акты конференций и совещаний, в которых зафиксированы международно-правовые нормы. В их числе, например, документы Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ): Заключительный акт 1975 г., Стокгольмский Итоговый документ 1986 г., Венский Итоговый документ 1989 г., Документ Копенгагенского совещания 1990 г., Парижская хартия для новой Европы 1990 г., Документ Московского совещания 1991 г. и др.

Юридическая природа этих документов следующая: они содержат правила поведения субъектов международного права, имеющие общий характер. Так, Заключительный акт СБСЕ развил положения основных принципов международного права, определил меры по укреплению доверия в Европе; Стокгольмский документ СБСЕ расширил перечень мер доверия; Парижской хартией организационно оформлена система СБСЕ; решением Будапештского совещания 1994 г. Совещание по безопасности и сотрудничеству в Европе было преобразовано в международную организацию - Организацию по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ).

Часто заключительные акты конференций и совещаний, не являясь международными договорами, носят юридически обязательный характер. Доказательством тому служат такие императивные требования, включенные в текст актов, как «государства обязались соблюдать», «обеспечивать исполнение актов», «приводить свое законодательство в соответствие с актами» и т.д.

Следовательно, поскольку некоторые акты конференций и совещаний содержат международно-правовые нормы, их следует считать источниками международного права.

В последнее время отмечается существенное расширение форм участия международных организаций в международном нормотворчестве. Получил активное распространение новый метод создания международно-правовых норм - путем принятия резолюций международных органов и организаций.

Необходимо отметить, что юридическая сила резолюций международных организаций чаще всего определяется их учредительными документами (уставами). В соответствии с уставами большинства организаций резолюции их органов имеют рекомендательный характер. Вследствие этого выделяют две группы нормативных резолюций:

1)  устанавливающие обязательные для органов данной организации правила и являющиеся частью внутреннего права данной организации (регламенты органов, резолюции о формировании бюджета организации, нормы, регулирующие порядок функционирования этой организации, и др.);

2)  приобретающие юридическую обязательность в силу отсылки к юридически обязательным нормам международных договоров (стандарты ИКАО, рекомендации МАГАТЭ и др.) или внутригосударственного законодательства.

В качестве примера можно привести распоряжение Президента РФ от 22 ноября 1994 г. «О мерах, связанных с выполнением Резолюции Совета Безопасности ООН № 943 от 23 сентября 1994 г.». Правительство РФ во исполнение указанного распоряжения установило ограничительные меры в отношении Союзной Республики Югославии.

Таким образом, подобно процессу создания международно-правовых норм в процессе создания нормативных резолюций международных организаций можно выделить два этапа: установление правила поведения и придание согласованному правилу юридической силы международно-правовой нормы.

К международному правотворчеству в качестве вспомогательного источника привлекается внутригосударственное право. Достаточно вспомнить хотя бы тот факт, что права человека впервые были сформулированы в национальных документах, а впоследствии, как один из самых ценных институтов, «перекочевали» в общее международное право. В данном случае национальное право выступило в качестве первичного источника. В дальнейшем институт прав человека трансформировался в практике ООН. Особая роль принадлежит односторонним актам государства (заявлениям, нотам, выступлениям и т.д.), которые, не являясь источником международного права (не создают норм), тем не менее, могут порождать для государства юридические обязательства.

Судебные решения в качестве самостоятельного источника международного права признаются в англоязычных государствах. Однако как вспомогательный источник права решения Международного суда ООН имеют важное значение, прежде всего, по причине упомянутой выше конкретизации обычных норм. Кроме того, его решения сами могут быть первоначальным шагом на пути создания обычных международных норм, поскольку в них формулируются или уточняются важные принципы, регулирующие международные отношения.

Необходимо также обратить внимание на отсылку в ст. 38 Статута Международного суда ООН к правилу, закрепленному в ст. 59 Статута. В соответствии с этим правилом Международный суд ООН не связан своими предыдущими решениями, что подчеркивает вспомогательный характер прецедентов. Тем не менее, Международный суд ООН обязан идти в русле политики, выработанной предыдущими решениями, и, таким образом, косвенно зависит от вынесенных ранее решений.

Особое место в международно-правовой системе принадлежит доктринам международного права. Теория всегда играла существенную роль в юриспруденции. Достаточно хотя бы вспомнить, что Дигесты Юстиниана представляли собой свод выдержек из трудов римских юристов. В формировании международного права труды юристов имели очень большое значение. Именно в этих трудах была высказана сама идея его создания. Тем не менее, исторически доктрины международного права всегда страдали национализмом, и только в последнее время усиливается процесс интернационализации международно-правовой теории. Особое значение при этом имеет коллективное мнение юристов разных стран, которое находит выражение в документах таких организаций, как Ассоциация международного права, созданная в 1873 г., штаб-квартира которой находится в Лондоне, Института международного права, учрежденного в 1873 г. в Брюсселе, и т.д. Тем не менее, доктрина согласно российской теории права - только вспомогательное средство для определения норм.

5. Является ли перечень источников МП, закрепленный в ст. 38 Статута МС ООН исчерпывающим? Может ли МС ООН при разрешении спора руководствоваться другими источниками? Является ли этот перечень обязательным для других международных судов?

6. Как соотносятся между собой понятия принципов МП и принципов, упомянутых в ст.38 Статута МС ООН?

7. Какова роль актов международных организаций в формировании международного обычая?

Статус актов международных межправительственных ор­ганизаций определяется их уставами. В пределах своей компе­тенции органы этих организаций принимают, как правило, акты-рекомендации либо акты правоприменительного характера. Так, согласно ст. 10, 11, 13 Устава ООН Генеральная Ассамблея упол­номочена "делать рекомендаций", а согласно ст. 25 члены ООН подчиняются решениям Совета Безопасности, но сами эти ре­шения связаны с его правоприменительной деятельностью.

Сама по себе международная организация не вправе пре­вращаться в международного "законодателя". Вместе с тем го­сударства — члены организации — могут использовать органи­зацию для нормотворческой деятельности. На сессиях Генераль­ной Ассамблеи ООН принимаются резолюции, фиксирующие одобрение от имени организации разработанных в ее рамках международных договоров. Так было в отношении Договора о нераспространении ядерного оружия (1968 г.), Конвенции о ме­ждународной ответственности за ущерб, причиненный косми­ческими объектами (1971 г.), Международных пактов о правах человека (1966 г.), Международной конвенции о борьбе с захва­том заложников (1979 г.) и других актов. В этих случаях текст договора публикуется в документах ООН в виде приложения к резолюции Генеральной Ассамблеи. Но именно договор (после его подписания государствами и вступления в силу), а не резо­люция, приобретает значение источника международного пра­ва. Аналогичный метод применяется и в других международ­ных организациях универсального характера. Несколько при­меров: в рамках Международного агентства по атомной энер­гии были приняты тексты Конвенции об оперативном оповеще­нии о ядерной аварии и Конвенции о помощи в случае ядерной аварии или радиационной аварийной ситуации (1986 г.), в рам­ках Международной организации труда — текст Конвенции о племенных и ведущих коренной образ жизни народах в неза­висимых странах (1989 г.), в рамках Организации Объединен­ных Наций по вопросам образования, науки и культуры — Кон­венция о мерах, направленных на запрещение и предупрежде­ние, незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности (1970 г.). Вместе с тем выделяются сво­ей особой юридической значимостью те акты международных организаций, которым самими государствами-членами прида­ется нормативный характер. Такие резолюции принимаются главными (высшими) органами организаций в соответствии с их функциями в тех случаях, когда эффективное осуществление этих функций невозможно без создания новых форм междуна­родного права и, следовательно, придания резолюциям статуса источников международного права.

Можно считать общепризнанной обязательную юридиче­скую силу норм резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1514 (XV) от 14 декабря 1960 г. Декларация о предоставлении неза­висимости колониальным странам и народам". Этот акт не ограничивался подтверждением или толкованием действовав­ших в то время международно-правовых норм, а в соответст­вии с целями и принципами Устава ООН установил новые им­перативные нормы относительно полного запрещения колониа­лизма и обязанности немедленного предоставления независи­мости народам колоний. Это означало новое, по сравнению с гл. XI—XIII Устава ООН, решение вопросов, затрагивающих статус несамоуправляющихся территорий и международной системы опеки. Примечательно, что в последующих документах ООН и в актах нашего государства ссылки на положения Дек­ларации равнозначны по юридической характеристике ссыл­кам на международные договоры.

Спорной считается в науке оценка резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2625 (XXV) от 24 октября 1970 г. "Декларация о принципах международного права, касающихся дружествен­ных отношений и сотрудничества между государствами в соот­ветствии с Уставам Организации Объединенных Наций". Суж­дение о том, что роль Декларации сводится к толкованию уже закрепленных в Уставе ООН принципов, вызывает возраже­ние, поскольку в Декларации осуществлена конкретизация прин­ципов Устава, сформулированы права и обязанности государств согласно каждому принципу. Такая конкретизация есть не что иное, как нормотворчество. Соответственно акт кодификации и конкретизации основных принципов есть по сути своей норма­тивный акт, т. е. источник международного права.

Своеобразна нормотворческая роль Генеральной Ассамб­леи ООН в принятии поправок к Уставу ООН и к Статуту Ме­ждународного Суда ООН. Согласно ст. 108 Устава и ст. 69 Ста­тута поправки принимаются Генеральной Ассамблеей и рати­фицируются государствами — членами ООН. В практике дея­тельности ООН такие резолюции, касавшиеся ст. 23, 27, 61, 109 и имевшие нормативный характер, принимались трижды — в 1963, ,1965 и 1971 гг.

Недавно в нормотворческую деятельность включился и Совет Безопасности ООН, решения которого до сих пор ограни­чивались правоприменением. Значение источника международ­ного права имеет утвержденный его резолюцией 827 от 25 мая 1993 г. Устав (Статут) Международного трибунала с целью су­дебного преследования лиц, ответственных за серьезные нару­шения международного гуманитарного права на территории бывшей Югославии.

Относительно деятельности некоторых других междуна­родных организаций можно констатировать принятие ими административно-регламентационных актов типа стандартов Ме­ждународной организации гражданской авиации (ИКАО), са­нитарных правил Всемирной организации здравоохранения, правил МАГАТЭ по безопасному обращению с радиоактивны­ми материалами. Возможность принятия правил в рамках Ме­ждународного органа по морскому дну предусмотрена в Кон­венции ООН по морскому праву (ст. 160, 162 и др.). При положительном отношении государств такие правила могут восприни­маться как нормативные положения.

В рамках ООН и других международных организаций дей­ствуют принимаемые их органами акты, относящиеся к их внут­ренней жизнедеятельности, но содержащие не только правила внутриорганизационного характера, но и нормы взаимоотноше­ний организации (ее органов и государств-членов (например, предписания резолюций Генеральной Ассамблеи о взносах го­сударств-членов в бюджет ООН). Совокупность таких норма­тивных положений принято называть внутренним правом ООН либо внутренним правом какой-либо иной организации.

8. Носят ли решения международных судов прецедентный характер?

ОБ АЛГОРИТМЕ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРЕЦЕДЕНТНОЙ НОРМЫ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ А.С. СМБАТЯН Смбатян Анаит Сергеевна, директор департамента правового обеспечения конкурентной политики и защиты рынков ОАО "Мечел", кандидат юридических наук. Роль судебных прецедентов в существующих правовых системах значительна, независимо от того, действует в конкретной системе права принцип stare decisis или нет. Ранее принятые судебные и арбитражные решения оказывают существенное влияние на поведение спорящих сторон, ожидания иных субъектов и общества в целом. Прецеденты, особенно тщательно аргументированные, играют не последнюю роль в формировании правосознания и воздействуют на правоприменительную практику. Судебные прецеденты важны в системе международного права. Решения таких органов правосудия, как Международный суд ООН, Орган по разрешению споров ВТО, Международный трибунал по морскому праву, Европейский суд по правам человека и некоторых других судов и арбитражей, воспринимаются международным сообществом как наиболее авторитетное изложение того, что является правом. Прецедентные решения многократно цитируются не только принявшими их судебными и арбитражными органами, но и иными органами международного правосудия; они подвергаются тщательному анализу, им посвящаются научные статьи, а субъекты права нередко оценивают свое поведение и при необходимости корректируют его с оглядкой на такие решения. Тем не менее существует множество решений, которые не обладают прецедентной значимостью. В связи с этим закономерны вопросы: каким образом из совокупности решений органов международного правосудия судьи выделяют именно те, что наделены прецедентной силой, и какими признаками они обладают? Как известно, в международно-правовой системе не применяется принцип stare decisis и отсутствуют правила и критерии, выделяющие среди решений международных судов и арбитражей те, к которым судьи и арбитры впоследствии должны относиться особенно внимательно, поскольку в них наиболее авторитетно изложены правовые нормы. Такие правила "идентификации" прецедентных решений отсутствуют не потому, что их разработка - дело будущего, и не в силу наличия серьезных разногласий по данному вопросу между членами международного сообщества. Все решения международных судов и трибуналов обладают одинаковой юридической силой и с момента принятия становятся частью международного правопорядка. И только судьи в рамках усмотрения и наилучшего суждения вправе определять, обладает ли данное решение для конкретного судьи (состава судей) прецедентной значимостью, т.е. процесс идентификации решения, обладающего прецедентной значимостью, всегда носит субъективный характер. Выявление прецедентного решения лишь первый шаг. Далее возникают вопросы: каким образом судья определяет изложенное в нем правило либо принцип, которым будет обосновано или подкреплено принимаемое им решение по рассматриваемому спору; в какой части решения судья находит то самое авторитетное изложение правовых норм, которому он будет следовать в силу убежденности в правоте своих коллег? В правовой литературе данные вопросы не стали предметом широкого обсуждения. Существуют лишь отдельные труды, посвященные этой проблематике, среди которых можно выделить научные работы Л. Александера, включая написанные в соавторстве, поскольку в них проводится комплексный анализ вопроса. В частности, в совместной работе Л. Александер и Э. Шервин рассматривают несколько моделей изложения и выявления прецедентных норм в рамках английской и американской правовых систем. Проанализируем применимость этих моделей в контексте международного права, в частности международного судопроизводства. Естественная модель прецедентов. Согласно этой модели при вынесении решений суды принимают во внимание разумные ожидания действующих лиц, включая ожидания спорящих сторон, которые могли сформироваться на основании предыдущих решений, и не участвующих в споре лиц, которые спланировали свою деятельность, исходя из прошлых решений, и разумно ожидают последовательности [принятия решений] в будущем. Суды должны также принимать во внимание интересы общества, поощряя деятельность, которая зависит от ожиданий судейской последовательности и способности согласующихся друг с другом решений снижать вероятность возникновения ошибок посредством обеспечения координации. В рамках данного подхода предыдущие судебные решения не обладают авторитетом. Они не оказывают влияния на принимаемые решения, за исключением морально значимых последствий (доверия и равноправия) и, возможно, их эпистемической значимости <1>. -------------------------------- <1> См.: Alexander L., Sherwin E. Judges as Rulemakers. San Diego, 2004. P. 5. Модель правила прецедентов. Согласно этому подходу изложенные в предыдущих решениях правила рассматриваются в качестве "важных правил", т.е. предписаний, применимых к неопределенному числу споров и обладающих преимущественным авторитетом для лиц, принимающих решения. Роль суда заключается в том, чтобы установить применимое к рассматриваемому спору правило (если таковое имеется), прийти к выводам, предписываемым этим правилом, и вынести соответствующее решение. Фактически это означает, что в рамках рассматриваемого подхода именно судьи, принимающие первоначальное решение, уполномочены урегулировать будущие споры посредством провозглашения правил <2>. -------------------------------- <2> Ibid. P. 6, 7. Л. Александер и Э. Шервин справедливо подмечают, что данный подход может укреплять прецеденты, которые являются, по существу, необоснованными, в частности, из-за того, что соответствующие правила изначально были неверно сформулированы либо устарели в силу изменившихся обстоятельств <3>. В качестве одного из возможных способов предотвращения усиления таких правил авторы предлагают проводить анализ достаточности обоснования прецедентного правила посредством изучения процесса его принятия. Например, материалы и аргументы, представленные "прецедентному" суду (суду, вынесшему первоначальное решение), могут показать отсутствие какого-либо значительного обсуждения рассматриваемого правила. А если так, то последующий суд может не принимать во внимание такое правило на том основании, что оно было сформулировано недостаточно тщательно <4>. -------------------------------- <3> Ibid. P. 7. <4> См.: Alexander L., Sherwin E. Op. cit. P. 22. В свою очередь, заметим, что не всегда пространные дискуссии приводят к формулированию прецедентного правила. Во-первых, нередки случаи, когда развернутое изложение позиции суда, мягко говоря, не обременено существенным содержанием. Во-вторых, даже без глубокого анализа судьям порой удается сформулировать важное прецедентное правило. Поэтому, на наш взгляд, прямой зависимости обоснованности прецедентного правила (принципа) от широты и глубины судейского обсуждения не существует. Другим подходом, в основе которого, по мнению цитируемых авторов, лежит более объективный критерий, уменьшающий риск следования "нежелательным" правилам, является анализ прецедентных правил на предмет их принятия по прошествии времени. В соответствии с этим условием прецедентное правило не обладает обязательной силой до тех пор, пока не будет одобрено многими судами <5>. Фактически речь идет о системе, близкой к французской доктрине jurisprudence constante. -------------------------------- <5> Ibid. Практическая реализация подобной доктрины в системе международного права вызывает ряд вопросов. Какое именно количество единообразных решений должно быть принято, чтобы можно было констатировать появление соответствующего прецедентного правила? Имеются в виду только окончательные решения по существу рассматриваемого спора или также предварительные решения и консультативные заключения? О решениях, принятых какими органами международного правосудия, должна идти речь: судебных, арбитражных, постоянно действующих или ad hoc? По мнению Л. Александера и Э. Шервина, прецедентное правило может быть изложено в форме, его подразумевающей. "Пояснения судом своей аргументации, фактов, которые он считает особенно значимыми, и его ссылки на предыдущие решения могут раскрыть идентифицируемое правило решения, к которому суд пришел, не прибегая к явно выраженным формулировкам. Если это правило может быть распознано с достаточной степенью достоверности и сформулировано в классическом виде, то оно может рассматриваться в качестве важного прецедентного правила" <6>. В данном вопросе позиция авторов отражает мнение одного из классиков английского права А. Гудхарта: "Решение может не содержать в себе никакой сформулированной правовой нормы либо норма может быть изложена слишком широко или слишком узко... прецедент может содержать конкретный принцип, хотя форма его выражения в решении может быть не вполне определенной" <7>. -------------------------------- <6> Ibid. P. 20. <7> Goodhart A.L. Determining the Ratio Decidendi of a Case // Yale Law Journal. Vol. XL. Dec. 1930. No. 2. P. 165. По нашему мнению, подход "модель правила" значительно сужает творческие возможности судей, оставляя им функцию "механического применения права". Модель результата прецедента. В соответствии с подходом, основанным на результате, прецеденты обладают обязательной юридической силой, однако при этом существует возможность их дифференциации, если в последующих спорах имеет место иной фактический состав. Хотя установленные предыдущим судом правила рассматриваются в качестве авторитетных, последующий суд может их изменить посредством сужения их охвата <8>. Каждое новое решение может содержать некий ключевой факт, который делает невозможным применение более раннего решения, либо факт, который отсутствовал в предыдущем деле, но оказал бы, в случае наличия, непосредственное влияние на обоснование и принятие решения. -------------------------------- <8> См.: Alexander L., Sherwin E. Op. cit. P. 10. Ни один прецедент не может носить столь всеобъемлющего характера, чтобы быть определяющим для всех последующих решений. Поэтому, как отмечают авторы, суд практически всегда может сделать вывод об отсутствии аналогичности рассматриваемого дела и прецедента и таким образом обосновать его неприменимость, исходя из различных фактологических составляющих. Следовательно, в рамках рассматриваемого подхода ключевое значение имеют факты (фактические обстоятельства спора) и результат, т.е. принятое решение. Правила же, изложенные в таких прецедентах, носят второстепенный, неопределяющий характер. При этом возникает объективная сложность: возможности судов по ознакомлению с обстоятельствами спора (фактической стороной вопроса) весьма ограниченны, так как суд черпает подобную информацию лишь из соответствующего ранее принятого и должным образом опубликованного судебного решения. Но даже в тех случаях, когда суд располагает всеми нужными фактами, остается вопрос их оценки. А она всегда субъективна по причине отсутствия эталонных критериев оценки этих фактов <9>. -------------------------------- <9> Ibid. P. 13. Действительно, проблема определения фактологической составляющей предшествовавшего спора существует. Единственным источником, из которого судьи могут черпать информацию о фактах, является, как правило, решение, принятое по результатам рассмотрения спора. Иногда существует возможность ознакомления и с другими документами, представленными сторонами и иными участниками процесса (нередко комплект документов можно найти на интернет-сайтах органов правосудия), однако это весьма трудоемкий процесс, требующий времени. Л. Александер и Э. Шервин правы в том, что оценка фактов - это процесс субъективный и не существует эталонной модели такой оценки. В контексте обсуждения проблемы фактологической составляющей споров и принятых по результатам их рассмотрения решений представляет интерес мнение А. Гудхарта, который придавал важное значение фактам, лежащим в основе принятого решения: "Судья приходит к определенным выводам на основании группы фактов, выделенных им в качестве существенных среди более широкой массы фактов, некоторые из которых могут показаться непрофессионалу важными, но которые, по мнению юриста, не относятся к делу. Судья, таким образом, делает заключение по фактам так, как он их видит. Именно на этих фактах он основывает свое решение, а не на каких-либо других. Это значит, что наша задача при анализе дела состоит не в определении фактов и выводов, а в установлении существенных фактов, как их видел судья, и основанных на них выводах судьи. Именно выбор судьей существенных фактов предопределяет создаваемое им право. Ему предоставляется множество фактов; он выбирает те, которые считает существенными, и отвергает те, что являются несущественными, и затем основывает свои выводы на существенных. Игнорировать его выбор - значит упустить саму суть спора... наша система прецедентов стала бы бессмысленной, если бы мы заявляли, что примем выводы судьи, но не его видение фактов" <10>. -------------------------------- <10> Goodhart A.L. Op. cit. P. 169. Считаем, что не следует абсолютизировать оценку фактов предыдущих судей. В данном вопросе нам ближе позиция Дж. Монтроса, который не соглашается с А. Гудхартом по вопросу значения существенных фактов: "...согласно общепризнанной доктрине, "существенные факты" спора могут быть обнаружены не только в недвусмысленным образом сформулированной судьей норме, лежащей в основе вынесенного им решения. Не следует исходить из того, что если судья придерживается нормы, не содержащей в себе конкретный факт, то этот факт был расценен им в качестве несущественного. Судейское решение должно быть прочитано secundum subjectam materiam" <11>. -------------------------------- <11> Montrose J.L. The Ratio Decidendi of a Case // The Modern Law Review. Vol. 20. Nov. 1957. P. 591. Возможность переоценки значения фактов, лежащих в основе прецедентного решения, крайне важна в контексте обоснования права на отступление от такого прецедента. В международном праве существуют судебные и арбитражные прецеденты, которые согласно устоявшемуся в течение многих лет мнению международного сообщества являются наиболее авторитетными, основополагающими в соответствующих областях. Общеизвестно, что в международном праве принцип stare decisis не действует, однако этот факт никак не влияет на ожидания сторон и иных субъектов. Поэтому немотивированное отступление от завоевавших авторитет прецедентов может вызвать критику, вплоть до игнорирования проигравшей стороной решения суда. В то же время одним из критериев различимости прецедентов является именно фактологическая составляющая. Поэтому орган международного правосудия должен быть наделен правом оценки фактов, лежащих в основе прецедентного решения. Модель принципов. В соответствии с подходом "модель принципов" судьи разрешают споры на основании правовых принципов, вытекающих из предыдущих решений. При урегулировании конкретного спора суд изучает предыдущую практику и либо распознает, либо формулирует принцип или основание, поясняющие эти решения. Возникающий таким образом принцип представляет собой авторитетный источник права в контексте разрешаемого спора. В рамках данного подхода правовые принципы не предопределяют принимаемого решения. Рассматривая определенный спор, суд прежде всего выясняет, в соответствии с какими принципами урегулированы предыдущие аналогичные споры, после чего в соответствии со своим наилучшим суждением применяет данные принципы (принцип) к рассматриваемому им делу. При этом суд руководствуется необходимостью последовательного урегулирования споров, так как при данном подходе предполагается наличие нормативно-правовой базы, выстроенной и сформулированной в единой внутренней логике. По мнению Л. Александера и Э. Шервина, это не исключает одновременного наличия применимых к рассматриваемому спору противоположных принципов. В таком случае суд определяет применимый принцип на основании оценки его "весовой категории" <12>. Таким образом, каждое новое решение связано в той или иной степени с предыдущим. Данный подход - урегулирование споров на основании правовых принципов - поддерживали такие выдающиеся ученые, как Р. Паунд, Г. Харт, А. Сакс и Р. Дворкин. Например, представитель американской социологической школы права Р. Паунд считал, что правовые принципы играют важную роль при отправлении правосудия. Когда принципы теряют значение, "право становится сводом норм" <13>. В этом он видел опасность "механической юриспруденции", т.е. ситуации, когда "концепции используются не в качестве предпосылок, из которых должна следовать аргументация, а в качестве окончательных решений" <14>. -------------------------------- <12> См.: Alexander L., Sherwin E. Op. cit. P. 15. <13> Pound R. Mechanical Jurisprudence // Columbia Law Review. 1908. No. 8. P. 612. <14> Ibid. P. 620 - 621. Среди недостатков модели принципов Л. Александер и Э. Шервин называют, во-первых, то, что правовые принципы являются менее определенными, нежели прецедентные правила <15>. Во-вторых, "фактические данные, на которых основываются соответствующие принципы (решения и мнения), в каждом новом решении меняются. Нормативно-правовая база не только пополняется новыми решениями, но может возникнуть необходимость в том, чтобы некоторое число принятых решений было исключено либо не принималось в расчет в силу их несостоятельности... Это же, в свою очередь, означает, что каждое новое решение может содержать в себе новый принцип, нивелирующий значимость ранее принятого решения" <16>. -------------------------------- <15> См.: Alexander L., Sherwin E. Op. cit. P. 17. <16> Ibid. P. 18. Преимуществом подхода, основанного на принципах, является то, что принимаемые в соответствии с ним решения, с одной стороны, способны учитывать меняющиеся потребности общества и права, а с другой - связаны между собой определенными правовыми принципами. В этом состоит существенное отличие модели принципов от модели правил, поскольку в рамках последней возможности судейского усмотрения гораздо уже: правила предписывают именно определенный результат, в то время как принципы устанавливают лишь общие, довольно широкие границы допустимости будущих решений. Принципы являются исходными точками отправления правосудия, и различные судьи действительно могут их оценивать, трактовать и применять по-разному. В решениях органов международного правосудия крайне редко можно встретить в очевидной форме изложенные правило или принцип. Выявление, вычленение судом прецедентных принципа или правила представляют собой творческий мыслительный процесс, который всегда автономен и субъективен. Это общая черта между принципами и прецедентными правилами. Ни те ни другие не облечены в жесткую форму, присущую законодательным нормам: выяснение их содержания всегда представляет собой процесс, зависящий от наилучшего суждения судьей. В решениях многих выдающихся международных судей можно встретить правила и принципы, сформулированные обтекаемо, но воспринятые международным судейским сообществом в качестве прецедентных. Любые попытки навязывания судьям некоего списка "правильных" прецедентов, определенных результатов рассмотрения спора, способны лишь навредить отправлению правосудия, сводя его к чисто формальной, механической деятельности. Наименее обоснованным в рассмотренных Л. Александером и Э. Шервином концепциях является полное игнорирование мотивировочной части судебных решений и принижение значимости судейского усмотрения. В контексте развития международного права мотивировочная часть решений, принятых органами международного правосудия, имеет большее значение, нежели резолютивная часть. Нередко прецедентное правило (принцип) можно найти не в резолютивной, а в мотивировочной части решения, в которой судья раскрывает свои доводы. В связи с этим нельзя не отметить значение особых мнений. В органах международного правосудия распространена практика изложения судьями особых мнений в части мотивов принятого решения. В наибольшей степени сказанное относится к таким органам правосудия, как Орган по разрешению споров ВТО и Международный суд. Сама возможность изложения судьей особого мнения является признаком независимости суда и подтверждает, что судья наделен всей полнотой независимой судебной власти. Нередко особые мнения судей обладают не меньшей ценностью, чем само решение. Это, в частности, касается мнений судей Постоянной палаты международного правосудия и в некоторой степени судей Международного суда. Наличие особого мнения в отношении мотивов решения является доказательством вариативности обоснования, правовой аргументации, от чего право только выигрывает. Если резолютивная часть решения важна для спорящих сторон, то мотивировочная - для неопределенного круга лиц. Именно изложенные в ней аргументы убеждают нас в том, что данное решение заслуживает самого пристального внимания. Аргументы мотивировочной части придают решению ту ценность, значимость, которая "заставляет" судей учитывать его при последующем рассмотрении споров, а субъектов права - оценивать свое поведение. Представляется, что проблемы вычленения прецедентного правила (принципа) на практике не существует. Данный вопрос носит сугубо теоретический характер. По сути, не важно, изложена прецедентная норма в виде правила или принципа, в явно выраженной или подразумеваемой форме. Каждый судья, читая соответствующее решение, делает выводы относительно того, обладает ли данное решение прецедентной значимостью и в каком именно виде содержится прецедентная норма. Придумывание искусственных конструкций по определению (вычленению) прецедентных правил (принципов) не будет способствовать отправлению правосудия, поскольку процесс определения прецедентного правила (принципа) невозможно свести к четкому алгоритму действий. Несмотря на то что, как указывал Ф. Поллок, "не существует способа, который позволил бы современному праву избежать налагаемого на него научного и искусственного характера, вызванного потребностью современных обществ в полном, равном и точном правосудии" <17>, крайне важно не допускать излишней формализации деятельности судей. Любые правила и конструкции, преследующие цель ограничения независимости судейского усмотрения при оценке значимости прецедентов, будут направлены фактически против беспристрастности отправления правосудия.

9. Ст. 38 Статута МС ООН в качестве источника МП упоминает международный обычай «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Может ли быть создан партикулярный обычай?

10. Может ли суд применять неопубликованный международный договор?

Задания:

1. Какие нормы будет иметь большую юридическую силу и почему?(Ссылки на нормы)

1. Марракешское соглашение 1994 г. и Соглашение по техническим барьерам в торговле

2. Устав ООН и Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности

3. Конституция РФ и Парижская хартия для новой Европы

4. ГАТТ 1947 г. и ГАТТ 1994 г.

5. обычай, регулирующий заключение международного соглашения в устной форме и нормы Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.

6. Устав СНГ и Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников Содружества 

7. Резолюция СБ ООН в отношении Драконии о применении санкций невооруженного характера и нормы торгового соглашения между Драконией и Республикой Османией.

2. Заполните таблицу и поясните свой выбор. Дополните своими примерами.

Предоставление государством А государству В право мирного прохода в территориальном море, взаимное приветствие кораблей в открытом море, гражданские лица пользуются защитой пока не участвуют в военных действиях, дипломатические церемонии (официальная встреча, например), воздушное пространство принадлежит государству до высоты 100-110 км, запрет на использование средств и методов войны, которые могут привести к чрезмерным страданиям и неминуемой смерти.

Нормы вежливости и обыкновения	Заведенный порядок	Международный обычай

Задачи:

1. В суды Курляндии (Италии) были предъявлены гражданские иски о возмещения ущерба, причиненного государством Парма (Германией) в результате нарушения норм международного гуманитарного права (норм juscogens) во время второй мировой войны. Суды иски удовлетворили. Курляндия также приняла исполнительные меры в отношении имущества Пармы, находящегося в Италии. Поданные иски касались следующих фактов: убийства гражданских лиц на оккупированной территории; депортации гражданских лиц в Парму для выполнения принудительных работ; отказа в предоставлении статуса военнопленного и соответствующей защиты членам вооруженных сил.

Правы ли суды Курляндии? Какое решение должен вынести Международный суд?

2. Глава автономии, находящейся в государстве Дракония с народностью численностью в 25 тыс. человек, занимающей значительную часть территории, заявил о независимости территориального образования и обратился к мировому сообществу с просьбой признать правосубъектность нового государства.

При соблюдении каких условий это возможно со ссылкой на принцип самоопределения?